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A C Ó R D Ã O
7ª Turma
GDCAPS/acg
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONO DA OBRA.PROVIMENTO.
1. De conformidade com a Orientação Jurisprudencial nº 191 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal Superior do Trabalho, diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre a dona da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo a dona da obra uma empresa construtora ou incorporadora.
2. Ao julgar o Incidente de Recurso de Revista Repetitivo instaurado nos autos do Processo nº IRR-190-53.2015.5.03.0090, em 11/5/2017, a SBDI-I fixou, dentre outras, a tese jurídica segundo a qual o inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro sem idoneidade econômico-financeira atrai a responsabilidade subsidiária do dono da obra, exceto se se tratar de ente público da Administração direta e indireta.
3. Contraria, pois, o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-I acórdão que condena subsidiariamente o contratante de obras de construção civil por intermédio de empreiteira, na condição de dona de obra pública.
4. Recurso de revista da Reclamada Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - Sabesp de que se conhece e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-2082-47.2012.5.15.0064, em que é Recorrente COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP e Recorridos JOSÉ CARLOS DA COSTA GALENO e SAENGE - ENGENHARIA DE SANEAMENTO E EDIFICAÇÕES LTDA.
Irresigna-se a Reclamada Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - Sabesp, mediante a interposição de recurso de revista, contra o v. acórdão proferido pelo Eg. Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região.
Aduz a Reclamada, em síntese, que o recurso de revista é admissível por ofensa a dispositivo de lei, por contrariedade a entendimento sumulado do TST, bem como por divergência jurisprudencial.
Contrarrazões às fls. 1.333/1.351 da numeração eletrônica.
Autos não remetidos à douta Procuradoria-Geral do Trabalho.
É o relatório.
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP
1. CONHECIMENTO
Considero atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade concernentes à tempestividade (fls. 1.310 e 1.311 da numeração eletrônica), à regularidade de representação processual (fl. 432 da numeração eletrônica) e à comprovação do recolhimento do depósito recursal (fl. 866 da numeração eletrônica).
1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONO DA OBRA
O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região negou provimento ao recurso ordinário interposto pela Reclamada Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - Sabesp, mantendo, assim, r. sentença que a condenou subsidiariamente ao pagamento dos créditos trabalhistas do Reclamante.
Para tanto, adotou os seguintes fundamentos:
"AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE - DONO DA OBRA
O recorrente defende que, por ser dono da obra, não pode ser responsabilizado pelas obrigações trabalhistas contraídas pela empreiteira (primeira reclamada), consoante previsto na OJ 191 da SDI-1 do C. TST.
Da análise dos autos, constata-se que a 2º ré, COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP, contratou a 1ª reclamada (SAENGE ENGENHARIA DE SANEAMENTO E EDIFICAÇÕES Ltda..) para a execução de obras no sistema de esgotamento sanitário, administrado pela segunda reclamada.
Entendo não ser aplicável ao caso o disposto na OJ 191 da SDI-1 do C. TST, porquanto a 2ª ré, ente público municipal, não pode ser equiparado ao dono de uma obra residencial ou comercial, destinada à moradia ou atividade empresarial.
Isso porque o conceito de dono da obra deve restringir-se ao homem comum, ou seja, àquele que contrata serviços de edificação ou reforma de imóvel para uso residencial próprio ou mesmo a construção de um imóvel específico para fins comerciais.
A 2ª reclamada, ente público, executa obra pública, por meio de processo licitatório, caracterizando a hipótese de terceirização e não a hipótese de obra certa por prazo determinado como alegado.
Leciona Hely Lopes Meirelles que obra pública 'é todo o ajuste administrativo que tem por objeto uma construção, uma reforma ou uma ampliação de imóvel destinado ao público ou ao serviço público. Qualquer desses casos configura obra pública que, em sentido administrativo, é toda realização material a cargo da Administração ou de seus delegados' (in Direito Administrativo Brasileiro; Ed. Malheiros; 12ª ed.; p. 210).
Logo, por se tratar de obra pública, de interesse de toda a comunidade, incabível o enquadramento da 2ª reclamada como dono da obra, no sentido abordado pela referida orientação jurisprudencial.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Incontroverso, portanto, que a segunda reclamada beneficiou-se da força de trabalho do reclamante, sendo que o reconhecimento, em Juízo, da inadimplência da empregadora, com relação às verbas postuladas, atesta a inidoneidade da prestadora de serviços.
Embora não se possa imputar ao ente público qualquer negligência na contratação da empresa prestadora (culpa in eligendo), porque está restrita àquela que vencer o certame licitatório, este fato não afasta a culpa in vigilando, consubstanciada no dever de fiscalizar a correta observância das condições que asseguraram o vencimento da prestadora em referida licitação, conforme disposto nos artigos 58, inciso III e 67, ambos da Lei n° 8.666/93.
No caso, o dever de fiscalizar, se cumprido, poderia ter evitado a má administração das verbas e inadimplemento dos direitos trabalhistas devidos ao autor, como ocorreu no presente caso.
Assim, cabia ao ente público, na condição de tomador de serviços, a fiscalização sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da prestadora, tais como o regular pagamento de salários, verbas rescisórias, FGTS, horas extras, vale-transporte etc.
A segunda reclamada sequer juntou aos autos documentos comprobatórios de sua fiscalização, tais como, comprovantes de depósitos ao FGTS, recolhimentos previdenciários e, diante do inadimplemento das verbas do obreiro, deve, portanto, responder civilmente pelos atos ilícitos perpetrados pela escolhida.
Outrossim, é nula de pleno direito qualquer isenção de sua responsabilidade prevista em contrato, de acordo com o que preconiza o artigo 9º da CLT.
Ademais, reza o art. 37, § 6º da Constituição Federal que:
(...)
Nesse sentido, é o entendimento do C. TST, mesmo após a decisão prolatada pelo STF, na ADC 16-DF, que declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei n° 8.666/93, conforme voto proferido no processo AIRR - 27640-87.2007.5.01.0063, da relatoria do Ministro Maurício Godinho Delgado, 6ª Turma, publicado do DEJT em 25/03/2011.
Saliento, por oportuno, que a questão da responsabilidade subsidiária do ente público, com base na culpa in vigilando, restou consubstanciada na Súmula 331, itens IV a VI, do C. TST.
Consigno que, uma vez não reconhecido o vínculo empregatício diretamente com o recorrente, mas a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, não há falar em aplicação da Súmula 363 do C. TST, nem da existência dos requisitos previstos no art. 3º da CLT ou da necessidade de prévia aprovação em concurso (art. 37, inciso II, da Constituição Federal).
Acentue-se que inexiste restrição ao alcance da responsabilidade subsidiária, abrangendo ela todo e qualquer direito reconhecido ao trabalhador, conforme estabelece o item VI da Súmula 331 já citada.
Importante ressaltar, ainda, que o disposto em referida Súmula, no item V, acerca da responsabilidade subsidiária de entes estatais terceirizantes, atende à exigência relacionada à cláusula de reserva de plenário a que aludem o art. 97 da CF e a Súmula Vinculante 10/STF.
Mantenho, portanto, a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada pelo pagamento das parcelas objeto da condenação, fundamentada na culpa in vigilando." (fls. 970/973 da numeração eletrônica; grifos no original e acrescidos)
A Reclamada Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - Sabesp pugna pela exclusão de sua responsabilidade pelos créditos devidos ao Reclamante.
Sustenta que, por ostentar a qualidade de dona da obra, "pois o teor do contrato mantido entre as rés (Contrato nº 53.533/06) inequivocamente era de realização de obras", não pode ser responsabilizada, solidária ou subsidiariamente, pelas obrigações trabalhistas do empreiteiro.
Em reforço, defende que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 impede a responsabilidade da Administração Pública pelo inadimplemento de seus contratados.
Aponta, ao final, violação dos arts. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e 818 da CLT, contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-I e Súmula nº 331, V, do TST, bem como à Súmula Vinculante nº 10.
Transcreve arestos.
De início, considero atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT, em face da indicação do teor da decisão objeto da controvérsia, bem como da impugnação dos fundamentos jurídicos adotados pelo Regional.
No caso, o panorama fático delineado no acórdão regional demonstra que o Reclamante, contratado pela Reclamada Saenge -- Engenharia de Saneamento e Edificações Ltda., prestou serviços à Reclamada Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - Sabesp para a execução de obra de construção civil no sistema de esgotamento sanitário, por esta administrado.
Diante de tal panorama, não há suporte legal ou contratual para a responsabilização, a qualquer título, do dono da obra por débitos trabalhistas da empresa empreiteira empregadora.
Contraria, pois, a diretriz consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-I do TST acórdão regional que condena subsidiariamente ente público que realiza obras por intermédio de empreiteiras, na condição de dono da obra.
Conheço do recurso de revista.
2. MÉRITO DO RECURSO DE REVISTA
2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 191 DA SBDI-1 DO TST
Cinge-se a controvérsia na viabilidade jurídica de imputação de responsabilidade subsidiária ao beneficiário de serviços em caso de contrato de empreitada.
A declaração de responsabilidade subsidiária ocorre quando a empresa beneficia-se diretamente dos serviços prestados pelo empregado, identificado nos casos de terceirização trabalhista.
A tese jurídica sufragada nos itens IV e V da Súmula nº 331 do TST, como sabemos, dirige-se precisamente aos casos de terceirização de mão de obra, em que o ente público figura na condição de tomador, em decorrência da execução de típico contrato de prestação de serviços.
Sucede que, na espécie, do quanto exposto no v. acórdão regional, os litisconsorte passivos não celebraram contrato de prestação de serviços, mas sim de empreitada "para execução de obras no sistema de esgotamento sanitário".
É certo que o Eg. Regional afastou a incidência da Orientação Jurisprudencial nº 191 da SbDI-1 do TST. Ao fazê-lo, no entanto, assentou que "a 2ª Reclamada [Sabesp], ente público, executa obra pública, por meio de processo licitatório, caracterizando a hipótese de terceirização e não a hipótese de obra certa por prazo determinado como alegado" (fl. 971 da numeração eletrônica).
Daí por que, tendo em vista a finalidade do empreendimento, destinado a beneficiar toda a coletividade, a Corte Regional reputou incidente a diretriz da Súmula nº 331, itens IV e V, do TST. Invocou, a propósito, a culpa in vigilando do ente público porquanto não teria havido "fiscalização sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da prestadora, tais como o regular pagamento de salários, verbas rescisórias, FGTS, horas extras, vale-transporte etc."(fl. 972 da numeração eletrônica).
Tais fundamentos, no entanto, não justificam a incidência das diretrizes firmadas na Súmula nº 331, itens IV e V.
Em primeiro lugar, a execução de obras de construção civil, por si só, conquanto frequente no âmbito da Administração Pública e essencial à consecução de seus objetivos, não constitui atividade-fim do Estado e, na espécie, de empresa de saneamento básico. Ademais, data vênia, não é a finalidade pública do empreendimento que define a responsabilidade do ente público, nos moldes em que preconiza a referida Súmula nº 331, IV e V.
Em segundo lugar, se não configurada cabalmente a terceirização, ainda que revestida de licitude, não incide a Súmula nº 331. É o caso dos autos, na medida em que, em nenhum momento, o Eg. Regional refutou a premissa fática de que os litisconsortes passivos celebraram contrato para a execução de obras no sistema de esgotamento sanitário.
Como visto, o Reclamante, empregado da Reclamada Saenge -- Engenharia de Saneamento e Edificações Ltda., laborou em obra do sistema de esgotamento sanitário pertencente a Reclamada Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - Sabesp.
Não há, pois, suporte legal ou contratual para a responsabilização, a qualquer título, do dono de obra por débitos trabalhistas da empresa empreiteira empregadora.
Aplica-se, assim, ao caso, a Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-I, e não a Súmula nº 331.
Não se constata, ainda, a exceção veiculada na própria Orientação Jurisprudencial nº 191, porquea dona da obra, Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - Sabesp, não é empresa construtora ou incorporadora.
Vale destacar, ainda, que ao julgar o Incidente de Recurso de Revista Repetitivo instaurado nos autos do Processo nº IRR-190-53.2015.5.03.0090, em 11/5/2017, a SBDI-I fixou, dentre outras, a tese jurídica segundo a qual o inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro sem idoneidade econômico-financeira atrai a responsabilidade subsidiária do dono da obra, exceto se se tratar de ente público da Administração direta e indireta.
Tal ressalva amparou-se em dois fundamentos distintos: em primeiro lugar, na norma expressa do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, declarado constitucional pelo STF na ADC nº 16; em segundo lugar, na tese de Repercussão Geral recentemente erigida no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760931, em que o Tribunal Pleno do STF afastou a automática responsabilidade do poder público contratante em face do inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado, também com fundamento no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (julgamento em 26/4/2017).
Daí a conclusão a que chegou a SBDI-I, no sentido de que, em semelhante circunstância, afigura-se inafastável a exclusão de qualquer responsabilidade do ente público por obrigações trabalhistas do empreiteiro que contratar.
Assim, o v. acórdão regional, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária da dona da obra por débitos trabalhistas contraídos por empreiteira, contrariou a Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-I.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso de revista para excluir a responsabilidade subsidiária imposta a Reclamada Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - Sabesp.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista interposto pela Reclamada Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - Sabesp, quanto a tema "responsabilidade subsidiária - contrato de empreitada - dono da obra', por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-I e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária imposta a Reclamada Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - Sabesp.
Brasília, 14 de março de 2018.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ALTINO PEDROZO DOS SANTOS
Desembargador Convocado Relator
fls.
PROCESSO Nº TST-RR-2082-47.2012.5.15.0064
Firmado por assinatura digital em 14/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
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