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A C Ó R D Ã O
7ª Turma
CMB/dssl
RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. QUESTÕES IMPRESCINDÍVEIS PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. OMISSÃO. A persistência das omissões, mesmo após a oposição de oportunos embargos declaratórios, com o objetivo de ver definida a moldura fático-jurídica de aspecto relevante da lide, constitui vício de procedimento que implica nulidade da decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho quando acarreta prejuízo à parte que a alega (artigo 794 da CLT), ante a caracterização de inequívoca negativa de prestação jurisdicional. No caso, a Corte a quo examinou a terceirização de serviços tão somente pelo prisma das tarefas desempenhadas pela reclamante, se eram ou não tipicamente bancárias, todavia, efetivamente absteve-se de analisar a presença de subordinação direta e pessoal da autora ao banco tomador de serviços (Súmula nº 331, III, do TST), o que impede o exame do tema de mérito nesta Instância Extraordinária. Caracterizada, portanto, a negativa de prestação jurisdicional e a consequente nulidade da decisão em embargos declaratórios. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-77900-72.2009.5.02.0031, em que é Recorrente ZENEIDE SILVA e Recorrido BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e OSESP COMERCIAL E SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA..
A reclamante, não se conformando com o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (fls. 561/564), complementado pela decisão proferida em sede de embargos de declaração (fls. 602/604), interpõe o presente recurso de revista (fls. 607/661) no qual aponta violação de dispositivos de lei e da Constituição Federal, bem como indica dissenso pretoriano.
Decisão de admissibilidade às fls. 664/667.
Contrarrazões às fls. 682/699, pelo Banco Santander (Brasil) S.A..
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 83, § 2º, II, do Regimento Interno do TST.
É o relatório.
V O T O
Inicialmente, destaco que o presente apelo será apreciado à luz da Consolidação das Leis do Trabalho, sem as alterações promovidas pela Lei nº 13.015/2014, uma vez que se aplica apenas aos recursos interpostos em face de decisão publicada já na sua vigência, o que não é a hipótese dos autos - acórdão regional publicado em 09/03/2012.
Pela mesma razão, incidirá, em regra, o CPC de 1973, exceto em relação às normas procedimentais, que serão aquelas do Diploma atual (Lei nº 13.105/2015), por terem aplicação imediata, inclusive aos processos em curso (artigo 1046).
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos recursais intrínsecos.
NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - QUESTÕES IMPRESCINDÍVEIS PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA - OMISSÃO
CONHECIMENTO
A reclamante sustenta que, mesmo instada por meio de embargos de declaração, o Tribunal Regional não se manifestou sobre "a integralidade do depoimento da única testemunha da reclamante, Sr. Antonio Carlos, o qual, frise-se, era empregado do banco reclamado. no cargo de gerente, sendo que em determinado período a reclamante foi subordinada a este, o qual traz elementos suficientes para o reconhecimento do vínculo de emprego com a instituição bancária" (fl. 618), ou seja, sobre o fato de ter sempre trabalhado de forma subordinada e pessoal ao banco reclamado, em igualdade de condições a outros empregados. Aponta violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal; 832 da CLT; 131 do CPC/1973. Indica contrariedade às Súmulas nos 278 e 297 do TST. Transcreve arestos para o confronto de teses.
Pois bem.
Com esteio na Súmula nº 459 desta Corte, passo à análise do recurso somente com relação aos artigos 93, IX, da Constituição Federal e 832 da CLT.
A Súmula nº 331, III, desta Corte consigna o entendimento no sentido de que "Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta." (destaquei).
A análise dos autos revela que a Corte a quo examinou a terceirização de serviços tão somente pelo prisma das tarefas desempenhadas pela reclamante, se eram ou não tipicamente bancárias, todavia, efetivamente absteve-se de analisar a presença de subordinação direta e pessoal da autora ao banco tomador de serviços.
Eis a decisão proferida em sede de recurso ordinário, quanto ao tema:
"Insurge-se o recorrente (Banco Santander) com a r. sentença que reconheceu a condição de bancária da autora, o vínculo empregatício com o reclamado e deferiu benefícios previstos nos instrumentos normativos aplicáveis à categoria dos bancários.
Pois bem.
Não controverte no processado que a autora foi contratada pela reclamada Osesp, empresa prestadora de serviços, para o cargo de telefonista (CTPS - fl. 24), e exerceu suas atividades no estabelecimento do segundo réu, Banco Santander.
Resta, portanto, analisar a condição de bancária e direitos decorrentes.
A recorrente [sic], no interrogatório (fl. 201), confessou a legalidade do contrato de trabalho firmado com a primeira reclamada, pois descreveu atividades não exclusivas de bancário, como se infere, 'in verbis': 'que trabalhava como telefonista na agência Itaquera do Banco Santander; que fazia e atendia todas as ligações do Banco; que passava as ligações para os funcionários do Banco; que ligava para os clientes do Banco para informar sobre talões de cheque, cheques devolvidos, confirmação de TED, fax'.
De igual modo, o depoimento da testemunha Antônio Carlos (fl. 202) converge para a legalidade do contrato de trabalho com a contratante, segunda demandada, como se extrai 'in verbis':- que a ' reclamante era telefonista, dando o primeiro atendimento ao cliente, fazendo confirmação de fax para a gerência; que por uma período a reclamante também colhia assinatura no Termo de Transferência, (...); que a gerência também pedia para a reclamante entrar em contato com o cliente para comparecer na agência para retirar cheque devolvido na agência que todas as ligações que a gerência queria fazer eram pedidas a reclamante'.
Não há sequer alegação de que realizasse a captação de contas correntes ou outra atividade correlata, ou, ainda, trabalhasse com numerário.
Resta evidenciado que a recorrente exercia função não exclusiva de bancário, sendo insustentável o reconhecimento da condição de bancário.
Nesse passo, não exercendo, em nenhum momento, tarefa tipicamente bancária, não há se falarem enquadramento no artigo 224, da CLT.
A caracterização do cargo de bancário pressupõe desvirtuamento e fraude da atividade bancária, com a criação de empresa interposta apenas com o objetivo de atender serviços do setor desativado e conseqüente transferência do empregado, o que inocorreu [sic] no caso em exame.
Resta, portanto, lícita a terceirização de serviços.
Como corolário, impõe-se a reforma da r. sentença de Origem, para afastar o enquadramento da autora na condição de bancária, o reconhecimento do vínculo empregatício com o recorrente e as parcelas deferidas decorrentes dos instrumentos normativos colacionados pela autora.
Reformo." (fls. 563/564)
Opostos embargos de declaração a esse respeito, a Corte se limitou a afirmar, quanto ao ponto, que a reclamante pretendeu discutir a apreciação de prova.
A persistência das omissões, mesmo após a oposição de oportunos embargos declaratórios, com o objetivo de ver definida a moldura fático-jurídica de aspecto relevante da lide, constitui vício de procedimento que implica nulidade da decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho quando acarreta prejuízo à parte que a alega (artigo 794 da CLT), ante a caracterização de inequívoca negativa de prestação jurisdicional.
No caso em exame, o Tribunal Regional, mesmo instado por meio de embargos declaratórios, tangenciou o exame de premissa fático-probatória importante para a correta solução da lide, o que impede o exame do tema de mérito nesta Instância Extraordinária. Caracterizada, portanto, a negativa de prestação jurisdicional e a consequente nulidade da decisão em embargos declaratórios.
Conheço do recurso de revista, por ofensa ao artigo 93, IX, da Constituição Federal.
MÉRITO
Como consequência lógica do conhecimento do apelo, por violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal, dou-lhe provimento para declarar a nulidade do acórdão regional proferido em sede de embargos de declaração, apenas no que se refere ao tópico atinente ao vínculo empregatício - enquadramento bancário - prequestionamento, e determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional, a fim de que profira nova decisão, nesse particular, com a análise da questão relativa à subordinação direta e pessoal da autora ao banco tomador de serviços, como entender de direito. Prejudicado o exame dos demais temas do apelo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, apenas quanto ao tema "negativa de prestação jurisdicional - questões imprescindíveis para o deslinde da controvérsia - omissão", por violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal, e, no mérito, dar-lhe provimento para declarar a nulidade do acórdão regional proferido em sede de embargos de declaração, apenas no que se refere ao tópico atinente ao vínculo empregatício - enquadramento bancário - prequestionamento, e determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional, a fim de que profira nova decisão, nesse particular, com a análise da questão relativa à subordinação direta e pessoal da autora ao banco tomador de serviços, como entender de direito. Prejudicado o exame dos demais temas do apelo.
Brasília, 21 de fevereiro de 2018.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
CLÁUDIO BRANDÃO
Ministro Relator
fls.
PROCESSO Nº TST-RR-77900-72.2009.5.02.0031
Firmado por assinatura digital em 22/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
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