CONCEITO DE PREQUESTIONAMENTO
Antes de destacarmos um conceito da expressão “prequestionamento”, urge que façamos breves considerações acerca dos requisitos de admissibilidade recursais.
A todo e qualquer recurso é dever da parte evidenciar o cumprimento dosrequisitos de admissibilidade dos recursos. A propósito, o Código de Processo Civil de 1973 se utiliza de nomenclaturas distintas para esse mesmo propósito: ( a ) condições de admissibilidade (CPC/73, art. 500, parágrafo único ); ( b ) pressupostos de admissibilidade (CPC/73, art. 518, § 2º) ( c ) requisitos de admissibilidade (CPC/73 art. 540, caput).
Já no CPC/2015, utiliza-se da expressão requisitos de admissibilidade e pressupostos (art. 977, § 2º; art. 981).
Esses requisitos são nominados pela doutrina processualista como sendo: ( a ) extrínsecos (relacionados ao exercício do direito de recorrer) e; ( b ) intrínsecos (relacionados à existência do direito de recorrer) ou ainda por objetivos e subjetivos.
Nesse passo, impende mencionar que a interposição de qualquer recurso se sujeita aos pressupostos gerais, os quais antes mencionados. No entanto, há outra categoria de recursos que, além dos requisitos gerais, necessitam do preenchimento de outras condições específicas (especiais): os recursos de natureza extraordinária ou excepcionais (Recurso Especial e o Extraordinário).
Esses pressupostos específicos são comuns a ambos os recursos de natureza extraordinária, a saber: ( a ) o esgotamento das vias ordinárias: “julgar causas decididas em única ou última instância” (CF, art. 102, inc. III e art. 105, inc. III) e ; ( b ) o prequestionamento. Esses pressupostos são cumulativos. É dizer, ambos devem ser preenchidos em todos os recursos de natureza extraordinária.
Além disso, deve igualmente preencher os pressupostos alternativos (CF, art. 102 e 105, inc. III, “a”, ou, “b” ou “c”).
Respeitante ao prequestionamento, note que o mesmo advém de preceito constitucional (CF, art. 102 e 105, inc. III), verbis: “causas decididas em única ou última instância”. Aqui reside a necessidade do prequestionamento, ou seja, que a questão de direito veiculada no recurso, destinada a Tribunal superior, tenha sido previamente decidida no julgado recorrido.
Desse modo, podemos afirmar que inexiste prequestionamento quando a questão controvertida não é enfrentada e decidida na decisão guerreada, mesmo que tenha sido discutida em várias outras etapas do processo.
Por esse motivo é o contexto da Súmula 211 do STJ. A despeito da oposição de embargos declaratórios, se a matéria não é decidida pelo Tribunal de origem, não há que se falar em prequestionamento. E mesmo que seja decida apenas no voto vencido (Súmula 320 do STJ), pois aqui não há o esgotamento das vias ordinárias; ainda cabe recurso.
Importa ressalvar que no CPC/2015, no tocante à interposição dos embargos de declaração para efeitos prequestionadores, houve significativa alteração (CPC/2015, art. 1025). Consagrou-se o entendimento que antes havia sido adotado pelo STF (Súmula 356). Assim, ainda que inexista julgamento da matéria com a interposição dos embargos (lembre-se que a matéria deve ser controvertida e decidida), consideram-se incluídos no acórdão os elementos ventilados nos aclaratórios opostos para fins de prequestionamento.
Essa questão sempre gerou acalorados debates no meio processo e, sobretudo, nos Tribunais. As cortes superiores vinham admitindo 3 espécies distintas de prequestionamento: ( a ) o implícito – quando deixa de mencionar o texto ou número do dispositivo afrontado; ( b ) expresso ou explícito; ( c ) e o prequestionamento ficto.
Esse último, o prequestionamento ficto, é o reflexo da antes aludida Súmula 356 do STF. Desse modo, com a simples apresentação dos embargos de declaração, anunciada com o propósito de prequestionar matéria jurídica pelo Tribunal a quo, ainda que não enfrentado e julgado, tem-se que o tema fora prequestionado, permitindo, assim, que seja analisado pelo Tribunal superior.
Entrementes, é imperioso frisar que esses embargos de declaração não pode trazer à tona matéria que se questione pela primeira vez nos próprios embargos. Afinal, há de existir, também, uma omissão a ser sanada; não, ao revés, uma nova questão a ser avaliada pelo órgão colegiado.
