1. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

BP/af 

1. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. CONDUTA CULPOSA. Em face da plausibilidade da indicada afronta ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para o amplo julgamento do Recurso de Revista.

Agravo de Instrumento a que se dá provimento.

2. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. CONDUTA CULPOSA. O Tribunal Superior do Trabalho inseriu o item V no texto da Súmula 331 para ajustá-la à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa da administração pública (tomadora dos serviços) quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. Todavia, a existência da prova material da conduta culposa não está consignada na decisão proferida pelo Tribunal Regional.

Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-11303-92.2015.5.15.0082, em que é Recorrente ESTADO DE SÃO PAULO e Recorridos AILTON VENTURA DE ALMEIDA e GT INTERSERVICE EIRELI - EPP.

                     Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra o despacho mediante o qual se denegou seguimento ao Recurso de Revista interposto pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo, contra a decisão recorrida quanto aos temas "Terceirização - Responsabilidade Subsidiária" e "Juros de Mora".

                     Procura-se, no Agravo, demonstrar o atendimento dos pressupostos para o processamento do Recurso obstado.

                     Não houve apresentação de contraminuta nem de contrarrazões ao Recurso de Revista.

                     O Ministério Público opinou pelo conhecimento e pelo não provimento do Agravo de Instrumento.

                     É o relatório.

                     V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO

                     Foram satisfeitos os pressupostos recursais do Agravo de Instrumento.

                     No Agravo de Instrumento, procura-se evidenciar a admissibilidade do Recurso de Revista, sob o argumento de que foram atendidos seus pressupostos recursais.

                     O Recurso de Revista teve seu processamento denegado, sob os seguintes fundamentos:

    "PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    Responsabilidade Solidária/ Subsidiária/ Tomador de Serviços/ Terceirização/ Ente Público.

    Quanto ao acolhimento da responsabilidade subsidiária, o v. acórdão, além de ter se fundamentado nas provas, decidiu em conformidade com a Súmula 331, V, do C. TST, o que inviabiliza o recurso, de acordo com o art. 896, § 7º, da CLT, c/c as Súmulas 126 e 333 do C. TST.

    Oportuno ressaltar que a v. decisão, ao reconhecer a responsabilidade da 2ª reclamada, não se baseou no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, mas na sua conduta culposa em deixar de fiscalizar, adequadamente, o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da 1ª reclamada.

    Conforme se verifica, o v. acórdão recorrido também encontra-se em consonância com os termos das decisões proferidas pelo Plenário do Ex. STF na Rcl nº 11985-AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe-050 de 15/03/2013 e na Rcl nº 13.760 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe-193 de 02/10/2013, nas quais houve o entendimento de que não afronta a decisão proferida na ADC nº 16/DF (declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93), nem o art. 97 da Constituição Federal, tampouco contraria a Súmula Vinculante 10 do STF, o ato judicial que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas, quando fundamentada na comprovação da culpa "in vigilando", "in eligendo" ou "in omittendo". Entendeu-se, ainda, que as entidades públicas contratantes devem fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado. Por fim, a comprovação de culpa efetiva da Administração Pública é matéria fático-probatória, cujo reexame é vedado na esfera extraordinária.

    Além disso, não afronta o art. 5º, II, da Carta Magna v. julgado que fundamenta sua decisão em Súmula, no presente caso no verbete de número 331, V, do C. TST, porque a jurisprudência é fonte de direito expressamente prevista no art. 8º da CLT.

    Por fim, não se verifica ofensa ao art. 37, II, da Carta Magna, pois o v. acórdão não reconheceu o vínculo empregatício entre a recorrente e o reclamante, mas somente a responsabilidade subsidiária daquela pelas verbas trabalhistas.

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO/ Liquidação/ Cumprimento/ Execução/ Valor da Execução/ Cálculo/ Atualização/ Juros/ Fazenda Pública.

    JUROS

    O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação alterada pela Lei nº 11.960/09, estabeleceu nova sistemática para incidência de juros e atualização nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. O C. TST interpreta a expressão "independentemente de sua natureza" como sendo o tipo de parcela devida pelo ente público, incluindo créditos de natureza trabalhista, tributária, cível, previdenciária, etc ... Assim, mesmo com a alteração acima referida, firmou entendimento no sentido de que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 continua inaplicável quando a Fazenda Pública é condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 382 da SDI-1 do C. TST.

    A interpretação conferida pelo v. acórdão recorrido está em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência do C. TST (ED-AIRR-443-2003-017-10-41, 1ª Turma, DEJT-09/10/09, ED-AIRR-45340-57.2005.5.10.0011, 2ª Turma, DEJT-05/02/10, ED-AIRR-534240-48.2007.5.12.0035, 3ª Turma, DEJT-06/08/10, RR-88900-40.2005.5.10.0014, 4ª Turma, DEJT-27/08/10, ED-AIRR-29740-63.2005.5.10.0021, 5ª Turma, DEJT-28/05/10, ED-RR-1079-2006-434-02-00, 6ª Turma, DEJT-20/11/09, ED-AIRR-7840-55.2008.5.10.0009, 7ª Turma, DEJT-28/06/10 e RR-43900-62.2006.5.10.0020, 8ª Turma, DEJT-04/06/10.).Inviável, por consequência, o apelo, de acordo com o art. 896, § 7º, da CLT, c/c a Súmula 333 do C. TST.

    CONCLUSÃO

    DENEGO seguimento ao recurso de revista" (fls. 1.186/1.189).

                     Discute-se se o ente integrante da Administração Pública responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, ainda que efetue o regular processo licitatório para a sua contratação.

                     O agravante sustenta ter demonstrado no Recurso de Revista violação aos arts. 37, inc. II, e 5°, incs. II e XLV, da Constituição da República, 333, inc. I, do CPC de 1973, 818 da CLT e 71, § 1°, da Lei 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula 331 desta Corte. 

                     No que se refere à responsabilidade da Administração Pública nessas circunstâncias, o entendimento desta Corte está consignado no item V da Súmula 331, segundo o qual:

    "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

                     Portanto, o Tribunal Regional, ao atribuir responsabilidade subsidiária à reclamada, ente da Administração Pública, sem explicitar a prova de sua eventual culpa pelo inadimplemento das obrigações pela prestadora dos serviços, incorreu em possível violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, assim expresso:

    "Art. 71 O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

    § 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

                     Dessarte, constata-se a plausibilidade da apontada afronta ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, aspecto suficiente a ensejar o provimento do Agravo de Instrumento. 

                     Assim, DOU PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento para, convertendo-o em Recurso de Revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do Recurso de Revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos arts. 228 e 229 do Regimento Interno desta Corte.

                     2. RECURSO DE REVISTA

                     Foram preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do Recurso de Revista.

                     2.1. CONHECIMENTO

                     2.1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93

                     O Tribunal Regional, no que concerne ao tema em destaque, consignou:

    "Bem é de ver que não se está negando eficácia ao artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93, de maneira alguma, ao reverso, se o mantém com toda a sua força normativa, já que o fundamento da responsabilidade aqui reconhecida, não se ampara numa cega e mecânica responsabilização do ente público, mas, isso sim, decorre da insuficiente atuação deste no fiscalizar o cumprimento do contrato celebrado, conduta essa que, pelos ensinamentos acima reproduzidos, não pode, social e juridicamente, ser admitida.

    Entretanto, de todo modo, cumpre lembrar que o citado artigo 71, §, da Lei 8666/93, não paira soberano, antes, há de ser visto e examinado de forma sistemática e harmônica com os demais preceitos contidos no ordenamento e que possam incidir também em seu campo de atuação e/ou em dada situação em que ele possa ser invocado.

    Registro que, a meu aviso, essa responsabilidade deveria ser solidária, mas rendo-me ao sentir que prevalece, no sentido de que deva ser subsidiária.

    De observar que a retro denunciada reprovável falta de fiscalização resta inegável, haja vista a falta de pagamento, a tempo e modo, ao recorrente, dos direitos reconhecidos pela r. Sentença.

    Demais disso, as próprias arguições ventiladas em defesa e em contrarrazões pelo segundo reclamado trazem inequívoca admissão de que o ente público réu não agiu de modo apto a evitar que o autor visse seus direitos trabalhistas frustrados pela primeira ré, não havendo notícia de que o 2o réu tenha deixado de se beneficiar do labor do reclamante, por conta disso, o que deixa patente sua culpa in vigilando, in casu: " todas as verbas não controversas devidas ao reclamante foram pagas no decorrer do contrato, mas em relação ao último mês sequer houve tempo hábil para que o Estado adotasse providências", f 36, Num. 8037a17 e f 20, Num. e5952a9, negritei. A arguição, naquelas mesmas páginas, no sentido de que "o Estado exerceu a fiscalização que lhe era possível" deixa entrever que, se exerceu, de fato, alguma fiscalização o 2o réu, não o fez de modo adequado, satisfatório, devendo responder, subsidiariamente, pelas verbas deferidas ao reclamante, porquanto inegável, no caso sob tela, sua culpa in vigilando.

    Ressalto, ainda, o teor eminentemente genérico da contestação oferecida pelo 2o réu no tocante às verbas pugnadas na exordial.

    Resta claro, portanto, que se chegou mesmo a fiscalizar o contrato do autor, fiscalizou mal o recorrido, situações que se equivalem, restando patente sua culpa in eligendo - por escolher empresa não idônea para lhe prestar serviços - e in vigilando, in casu.

    Ao fim e ao cabo, então, o ensinamento que se colhe do quanto exposto nas linhas acima, com a transcrição da lição de várias lentes, é o de que, como se pontuou, as partes que celebram um contrato e que com ele atendem aos seus interesses, que ambas possuem, não podem, por meio desse contrato, causar prejuízos a outrem - o que se agrava, em muito, face a presença de um ente público em um dos lados do contrato -, e ainda que o prejuízo tenha sido causado diretamente apenas por uma das partes, in casu, a empregadora, a outra, in casu, o 2º reclamado, também se beneficiou com isso, de plano, com o trabalho do obreiro e também porque, ora acrescento, não pagando, de maneira integral e escorreita o que ao mesmo é devido, tal circunstância produziu (rectius: refletiu) nos preços e demais condições do ajuste levado a efeito.

    Assim, irrecusável a existência da responsabilidade subsidiária do ente público recorrido eis que ele, conquanto não tenha sido o empregador, diretamente, do obreiro, o que, aliás, não se discute nesta sede, ele, de todo modo, se beneficiou do trabalho do obreiro e/ou se obrigou em relação ao respectivo contrato, o que faz exsurgir a sua responsabilidade subsidiária, e que, a meu aviso deveria ser solidária, mas, no tópico, rendo-me ao entendimento que hodiernamente prevalece, e implica o reconhecimento da legitimidade da parte, perante o débito.

    Frise-se, ainda, que a prestadora está sendo reconhecida como devedora principal pelos débitos trabalhistas existentes e o tomador como responsável subsidiário, no caso daquela não solver seus débitos.

    No mais, vale deixar bem fixado: a responsabilidade subsidiária não pode servir de elmo protetor para que o responsável subsidiário não tenha de reparar integralmente o prejuízo experimentado pelo trabalhador, mesmo porque, em essência, tudo decorre da circunstância de que não contratou bem o responsável subsidiário, não sendo a lei de responsabilidade fiscal ou alguma outra, que poderá alforriá-lo de tal obrigação.

    Não se cogite da aplicação da LC 101/2000 em prol da tese veiculada pelo ente público, pois o 2o reclamado, ao optar pela contratação de empresa terceirizada, também não pode eximir-se da condenação invocando a Lei de Responsabilidade Fiscal. Portanto, o Estado réu deve arcar com os títulos constantes da condenação, se não forem quitados pela 1a reclamada, indistintamente.

    Atento, pois, aos ensinamentos retro reproduzidos, entendo não merecer acolhida o pedido do 2o réu e aqui trago à reflexão um ponto que acredito da maior relevância, qual seja, o de que a defesa da indisponibilidade do interesse público não pode levar um ente público a dispor dos direitos de outrem, in casu, um trabalhador, o que torna a questão mais grave ainda, embora seja-o em relação ao direito de todo e qualquer cidadão, magoando as normas legais então aplicáveis, o que, aí sim e inegavelmente, agrediria, a mais não poder, o indigitado interesse público, que, bem é de ver, não fica melhor atendido do que quando respeitados os interesses de todos os integrantes da comunidade abrangidos pelo raio de ação de um ente público, seja em que esfera for.

    De outra parte, acrescento que não há cizânia entre o que vem de ser sustentado, com os termos da Súmula n. 363 do C. TST, aplicável TÃO-SOMENTE aos contratos considerados nulos, na forma do texto constitucional, questão estranha à debatida nestes autos, não colhendo eventuais arguições defensivas a esse respeito.

    Não se alegue violação ao princípio da legalidade, estatuído no artigo 5º, II, da Magna Carta, para alforriar-se da condenação subsidiária, pois há outros princípios e regras, que precisariam - como de fato precisam- ser levados em consideração, de forma harmônica, na situação em tela, tais como o viver honestamente, sem prejudicar ninguém, o de dar a cada um o que é seu, o da boa-fé objetiva, o da proteção da confiança, o da função social do contrato, atento a que há de se ter uma visão sistêmica do ordenamento jurídico, o que enfraquece conduta diferentes, como a de, verbi gratia, pinçar uma norma para aplicá-la de forma isolada, sem uma visão de conjunto, de sistema.

    Esta E. 6ª Câmara, em caso semelhante decidiu de acordo com o presente julgamento: TRT 15ª Região, Decisão n. 030076/2011-PATR Processo n. 0159500-60.2009.5.15.0094 RO, 3ª Turma (Sexta Câmara), Relatora Juíza Edna Pedroso Romanini, Publicação 20/05/2011, in site do E. TRT15. Igualmente, avalizando o entendimento ora perfilhado, as manifestações de jurisprudência, infra:

    'RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA. A conjugação dos artigos 29 e 55 da Lei de Licitações, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração Pública, autoriza concluir que, na condição de tomador dos serviços, o ente público está obrigado a, periodicamente, tomar as contas do prestador contratado e, diante de qualquer irregularidade, dar por findo o contrato, nos exatos termos dos artigos 78, I e 80, da mesma Lei, inclusive sob pena de responsabilidade civil e penal do administrador (art. 83, Lei n. 8.666/93). Além disso, ao prever que os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado são aplicáveis aos contratos regidos pela mencionada Lei, o artigo 54 autoriza adoção da teoria da responsabilização in eligendo e in vigilando. Caso em que não há qualquer elemento nos autos que informe o acompanhamento, pela recorrente, do contrato de prestação de serviços. A decisão que reconhece a responsabilidade subsidiária do ente público pelas obrigações do tomador, contratado mediante licitação, não desrespeita a Súmula vinculante n. 10 do STF e tampouco deixa de atentar para o artigo 71 da Lei n. 8.666/93, interpretado em consonância com os demais dispositivos da mesma Lei'. [TRT 4ª Região, Processo n. 0000340-75.2010.5.04.0512 (RO), (6ª Turma), Relatora Desembargadora Maria Inês Cunha Dornelles, Publicação 06/07/2011, in site do E. TRT4].

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    Não é demais enriquecer a presente motivação com os apontamentos do Ministro LUIZ PHILIPPE VIEIRA DE MELLO FILHO, para quem não há confundir a obtenção de mão de obra para o desempenho de atividade-meio no âmbito público com a contratação de serviços e obras pela administração pública via procedimento licitatório, nos moldes do art. 37, inciso XXI, da CF, disciplinado na Lei n. 8.666/93, pois, em tal circunstância, não se busca o produto (no caso de obras) ou a utilidade (no caso de serviços) proporcionados pelo vencedor do certame a que alude o mencionado diploma de lei, mas, tão somente, a fruição do trabalho alheio, para a satisfação de necessidades que poderiam ser supridas por meio da admissão de pessoal para laborar nos quadros estatais.

    Em face disso, o E. STF, ao julgar a ADC n. 16 e considerar o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte do vencedor de certame licitatório, referiu-se, por óbvio, às obras e serviços contratados, via licitação, pela administração pública. Isso porque, ao fazer referência às terceirizações incidentes sobre atividade-meio da Administração Pública, o e. STF expendeu o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando da entidade estatal (incluindo-se, nesse conceito, os órgãos e entidades da administração pública direta e indireta), viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responderá pela sua própria incúria.

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    Frise-se, ainda, que a responsabilidade subsidiária, à toda evidência, é tão intensa que abrange o valor correspondente a todas as verbas reconhecidas em juízo - Súmula 331, VI, do C. TST - haja vista que a não observância da legislação trabalhista se resolve com o desembolso do que exigível - inclusive por parte daquele que se acomodou, deixando de exercer, oportunamente, tão amplos poderes fiscalizatórios -, até porque, em essência, tudo decorre da circunstância de que o responsável subsidiário não averiguou a tempo e modo, adequadamente, o cumprimento das obrigações exigíveis do responsável principal.

    Repiso que a condenação imposta pela Origem é voltada, diretamente, ao empregador, no caso, a primeira ré, por ter descumprido as normas trabalhistas no que pertine ao contrato do autor e, apenas de modo subsidiário, ao 2o réu, o qual, por não ter fiscalizado de maneira idônea o contrato e se beneficiado do labor do reclamante, fica, somente, responsável pelo adimplemento, ao obreiro, do valor correspondente ao total da condenação, o que não significa dizer que o 2o réu tenha sido, efetivamente condenado pela origem por não ter cumprido, ele próprio, com, e. g., o cumprimento de obrigações personalíssimas da empregadora, de clausulas coletivas das quais não participou ou condenado a responder por penalidades impostas ao empregador, não havendo que se falar, destarte, no caso sob análise, em ofensa ao Princípio da legalidade - art. 5º, II, da CRFB/88 -, ou, ainda, ao art. 5º, XLV e XLVI, "c", da Carta Maior, em decorrência do deferimento do pleito de responsabilização subsidiária do segundo réu.

    Destaco, ainda, que a declaração de responsabilidade subsidiária da 2º reclamado e o inadimplemento da 1ª reclamada, bastam para exigir o cumprimento do eventual título executório pelo devedor subsidiário, tendo em vista que não cabe benefício de ordem algum do devedor subsidiário em relação aos sócios da responsável principal, posto que a responsabilidade dos sócios, em decorrência de eventual desconsideração da personalidade jurídica, é também subsidiária, só respondendo no caso de inadimplemento da pessoa jurídica.

    Não é necessário o esgotamento de todas as possibilidades de recebimento do crédito junto à devedora principal para que a execução se volte contra o devedor subsidiário. A medida contraria os princípios da celeridade e da efetividade que norteiam o processo trabalhista e, por certo, conduziria ao esvaziamento da Súmula n. 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Convém ressaltar, ainda, que o princípio da máxima efetividade da tutela jurisdicional impõe que se busque os meios mais eficazes de execução do crédito trabalhista, e nesse sentido é mais eficaz executar a devedora subsidiária do que trazer os sócios da empregadora para responder pessoalmente, o que demandaria incidentes processuais como a desconsideração da personalidade que apenas atrasariam a prestação da tutela jurisdicional.

    Quanto aos juros de mora, não se tratando de condenação direta do ente público, mas de responsabilização subsidiária por verbas devidas pela empregadora, empresa privada, não é de se aplicar a sistemática legal de juros atinentes às condenações de ente público, não havendo se falar em observância ao contido na OJ. 07, do C. TST, mas sim da OJ 382, da SDI-1, do Col. TST.

    Conforme a motivação retro, saliento que não cabe cogitar de afronta aos dispositivos de lei mencionados pelo segundo réu , o art. 71 da Lei n. 8.666/1993, bem como artigos 5º, inciso II e 37, incisos II e XXI, ambos da CF, notadamente o princípio da legalidade, insculpido no inciso II do artigo 5º da Constituição Federal, porquanto, como exposto, a responsabilidade civil decorrente da culpa in vigilando está embasada no art. 927 c/c art. 186 do CC, aplicando-se, ainda, por extensão e analogia, os artigos 8º, 9º e 455 todos da CLT - - o que afasta a arguição defensiva lançada em contrarrazões, no sentido de que "Caso o Poder Judiciário confira o direito, objeto dessa ação, violado está o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CF/88). É que o Judiciário estaria legislando. Se não há lei que imponha, o Judiciário não pode assim fazê-lo, sob pena de desvirtuar sua função constitucional", f 17, Num. e5952a9, grifei. -; não havendo falar, portanto, sob qualquer ponto de vista, de inconstitucionalidade da Súmula n. 331 do C. TST e, tampouco, por consequência, em violação à clausula de reserva de plenário, mencionada em defesa e em contrarrazões pelo 2o reclamado.

    Diante de todo o exposto, patente que não podem prevalecer as teses lançadas pelo 2o réu em contrarrazões, o que inclui todas aquelas que culminaram com a afirmação no sentido de que "Não se houve com acerto, pois, o Colendo TST ao expedir a Resolução 174/11, emprestando à Súmula n. 331 redação desconforme ao que foi decidido na ADC 16, não obstante tenha procurado dar cumprimento ao v. julgado do STF", f 09, Num. e5952a9.

    Caso inadimplidos os direitos trabalhistas dos empregados, dos prestadores de serviços, devem ser responsabilizados por tais atos também aqueles que, em última análise, usufruíram da prestação laboral, em perfeita consonância com os dispositivos legais mencionados e em prefeita simetria com o disposto nos artigos 186 e 927, ambos do Código Civil.

    Não será, por certo, despiciendo observar que, na medida em que, com base no referido dispositivo legal, se entendesse que excluída a responsabilidade da Administração Pública, relativamente às obrigações trabalhistas não cumpridas por empresa contratada, irrecusavelmente, restariam agredidos diversos dispositivos constitucionais, a saber, Artigos 1º, III e IV, 37, parágrafo 6º, 170, 173 e 193 da CF/88.

    Ainda que não se tenha por inconstitucional o citado Artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93, nem assim haveria como dar provimento aos termos da defesa do 2º réu, eis que aquele dispositivo legal não impede a caracterização da culpa 'in vigilando' do ente público, não havendo outra interpretação viável, pois, inadmissível a interpretação que venha a facilitar a fraude, como já decidiu o C. TST, no julgamento do RR 350.986/97, pela sua E. 2ª Turma, tendo sido Relator o Ministro José Luciano de Castilho Pereira.

    Diante de todo o exposto, irrecusável a existência da responsabilidade subsidiária do 2o reclamado eis que ele, conquanto não tenha sido a empregador direto do autor, o que, aliás, neste autos e instância não se discute, ela, de todo modo, se beneficiou do labor do reclamante sem fiscalizar de modo idôneo seu contrato de trabalho, como dito anteriormente, o que faz exsurgir a sua responsabilidade subsidiária, até porque essa é a posição do E. TST, externada na Súmula n. 331.

    Escorreito o d. representante do parquet ao afirmar: "O Estado não demonstrou haver efetivamente fiscalizado e exigido da prestadora o cumprimento dos direitos trabalhistas, vale dizer, mês a mês, inclusive com a retenção dos valores devidos à prestadora de serviços.

    Houvesse a segunda reclamada demonstrado o necessário zelo nessa fiscalização, poder-se-ia aventar a exclusão de culpa do tomador.

    Entretanto, a recorrida não logrou êxito em comprovar a adoção das medidas de cautela, tornando-se, desse modo, coautora pelo inadimplemento das obrigações devidas ao trabalhador, afigurando-se justa sua responsabilização subsidiária, por aplicação da culpa in eligendo e in vigilando, incidindo na hipótese os arts. 186 e 927 do Código Civil de 2002, de aplicação subsidiária, a teor do art. 8º, parágrafo único, consolidado.

    Portanto, a responsabilidade incide no caso em tela, já que deveria o ente público ter escolhido a empresa prestadora de serviços com maiores critérios, bem como deveria ter fiscalizado a prestadora durante todo o período contratual para constatar se as obrigações trabalhistas vinham sendo adimplidas.

    Ora, inquestionável que uma fiscalização minimamente razoável, como determinado pela Lei nº 8.666/93, seria suficiente para constatar que a prestadora não cumpria com os deveres atinentes ao contrato de trabalho da obreira.

    Houvesse a recorrida sido diligente quanto ao dever de fiscalização, o inadimplemento trabalhista poderia ter sido reduzido, quiçá suprimido.

    Em observância ao princípio da aptidão para a prova, cabia ao ente público comprovar que efetivamente fiscalizava o contrato de trabalho. No entanto, compulsando-se os autos, é possível verificar que não foi tomada qualquer ação eficaz por parte do Estado no sentido de compelir a empregadora a observar integralmente a legislação trabalhista.

    Poderia o tomador, por exemplo, condicionar o pagamento das parcelas devidas à empresa contratada não só à apresentação de certidão mensal de inexistência de débitos de FGTS e de contribuições previdenciárias, mas também de todas as verbas salariais e rescisórias devidas.

    Não o fazendo, restou caracterizada a sua negligência, o que autoriza a sua responsabilização subsidiária.

    Com efeito, a melhor exegese do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é de que a vedação à transferência da responsabilidade pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais à Administração Pública, em caso de inadimplemento, se dirige às partes contratantes, quais sejam, Administração Pública e particular prestador de serviços.

    O empregado, ao revés, é terceiro nessa avença, não elidindo, deste modo, a responsabilidade do Estado por ação ou omissão própria que resultar em prejuízo para o trabalhador.

    (...).

    Por derradeiro, impende consignar que a Administração Pública está submetida ao comando do § 6º do art. 37 da Carta Magna (teoria do risco administrativo), que impõe responsabilidade objetiva às pessoas jurídicas de direito público e às de direito privado prestadoras de serviços públicos pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, desde que provado o nexo de causalidade entre a lesão a direitos dos empregados vinculados à entidade tomadora de serviços e a atuação (ação ou omissão) da prestadora, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa.

    A Administração Pública, seja direta, seja indireta, não pode se eximir da responsabilidade decorrente de lesão aos direitos dos empregados por conduta inidônea do prestador de serviços ou por simples inadimplemento das obrigações trabalhistas.", Num. 57a0f10, f 04/08.

    Pelo provimento, portanto, de modo a condenar o segundo réu a responder subsidiariamente pelas verbas deferidas ao autor, nos termos da fundamentação" (fls. 1.072/1.085).

                     O reclamado, Estado de São Paulo, sustenta que, por ser ente público, não pode ser condenada a responder subsidiariamente pelo pagamento de verbas inadimplidas por pessoa jurídica prestadora de serviços. Aponta violação aos arts. 2º, § 1º, 5º, inc. II, e 37, caput e inc. II, 102, § 2º, da Constituição da República, 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, 8º, 818 da CLT, 333, inc. I, do CPC de 1973 e 71, § 1°, da Lei 8.666/93. Transcreve arestos para confronto de teses.

                     Discute-se nos autos se a administração pública responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da prestadora de serviços.

                     Pois bem, esta Corte inseriu o item V na Súmula 331, mediante a Resolução 174/2011 (DEJT de 27, 30 e 31 de maio de 2011), especificando a hipótese em que se atribui responsabilidade subisidiária à administração pública, redigida nos seguintes termos:

    "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

                     O aludido item V foi editado para ajustar a Súmula 331 ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado no julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa da administração pública (tomadora dos serviços) no que se refere ao inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora dos serviços. Todavia a existência da prova material da conduta culposa não está consignada na decisão proferida pelo Tribunal Regional.

                     Veja-se, a propósito, trecho de decisão monocrática fundada precisamente no precedente da ADC 16, publicado no DJE de 6/12/2010, em que o Relator de Reclamação contra decisão de Turma desta Corte repudia a mera afirmação de que houve conduta omissiva da administração pública, verbis:

    "O próprio acórdão reclamado menciona o julgamento da ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 6.12.2010, no qual esta Corte declarou a compatibilidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 com a Constituição, mas, ainda assim, decide contrariamente ao entendimento firmado neste Tribunal.

    Registre-se, todavia, que a alegação de conduta omissiva por parte da Administração Pública foi argumento utilizado para a edição da Súmula 331, IV, do TST, mas essa fundamentação não mais se sustenta após o julgamento da referida ADC 16, uma vez que é contrária à literalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.

    Ante o exposto, com base na jurisprudência desta Corte (art. 161, parágrafo único, RISTF), conheço da reclamação e julgo-a procedente, para cassar o acórdão reclamado e determinar que outro seja proferido em seu lugar, tendo em vista a decisão deste Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, proferida na ADC 16" (STF-Rcl-11.638, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 3/5/2011, decisão monocrática, sem grifos no original).

                     Ademais, o STF tem decidido que a responsabilidade da administração pública deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC 16, sendo inadmissível a inversão do ônus da prova em favor do empregado.

                     Nesse sentido é o precedente do STF a seguir:

    "Agravo regimental em reclamação. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. ADC nº 16/DF. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público. Agravo regimental não provido. 1. A inversão do ônus da prova a fim de se admitir a veracidade dos fatos alegados pelo trabalhador e se responsabilizar a empregadora direta pelas verbas trabalhistas pleiteadas são consequências processuais que não podem ser transferidas, ainda que subsidiariamente, ao Poder Público, cuja responsabilidade deve estar demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto. 2. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público. 3. Agravo regimental não provido." (STF-Rcl: 15003 PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe 6/6/2014, sem grifos no original).

                     No mesmo sentido são os seguintes precedentes desta Corte:

    "I - RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO FUNDADA NO ÔNUS SUBJETIVO DA PROVA E EM ASSERTIVA GENÉRICA. DESCABIMENTO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 818 DA CLT  E 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. I - Para equacionar a controvérsia em torno da existência ou inexistência de responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas não honradas pela empresa prestadora de serviço é imprescindível trazer a lume a decisão proferida pelo STF na ADC 16/2007. II - Nela, apesar de ter sido reconhecida a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, os eminentes Ministros daquela Corte permitiram-se alertar os tribunais do trabalho para não generalizar as hipóteses de responsabilização subsidiária da Administração Pública. III - Na ocasião, traçaram inclusive regra de conduta a ser observada pelos tribunais do trabalho, de se proceder, com mais rigor, à investigação se a inadimplência da empresa contratada por meio de licitação pública teve como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante. IV - A partir dessa quase admoestação da Suprema Corte, o Tribunal Superior do Trabalho houve por bem transferir a redação do item IV da Súmula 331 para o item V desse precedente, dando-lhe redação que refletisse o posicionamento dos Ministros do STF. V - Efetivamente, o item V da Súmula 331 passou a preconizar que "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." VI - Compulsando esse precedente, percebe-se, sem desusada perspicácia, que a responsabilização subsidiária da Administração Pública tem por pressuposto a comprovação da sua conduta culposa ao se demitir do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. VII - Em outras palavras, impõe-se extrair da decisão do Regional elementos de prova de que a Administração Pública observou o não o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora de serviços, uma vez que o seu chamamento à responsabilização subsidiária repousa na sua responsabilidade subjetiva e não objetiva. VIII - De outro lado, a Ministra Carmem Lúcia, na Reclamação nº 19.147-SP, ao julgá-la procedente, por meio de decisão monocrática lavrada em 25/2/2015, assentou "que as declarações e as informações oficiais de agentes públicos, no exercício de seu ofício, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea e irrefutável em sentido contrário". IX - Ainda nesta decisão, a ilustre Ministra alertou que "para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado no processo essa circunstância. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas com relação àqueles que não compõem os seus quadros". X - Nessa direção, segue a jurisprudência consolidada no STF de que são exemplos os precedentes ora elencados: Rcl. 17578-AL, Rel. Min. DIAS TOFFOLI: Publicação DJe-148, 31/7/2014; 19255-RJ, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Publicação DJe-052, 18/3/2015; Rcl. 19147-SP,Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 25/2/2015, Publicação: DJe-043, 6/3/2015; Rcl. 17.917-RS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI: Publicação DJe-051, 17/3/2015; Rcl. 19492-SP Rel. Min. DIAS TOFFOLI: Publicação DJe-041, 3/3/2015. XI - Da assertiva lançada no acórdão regional de que "(...) não restou comprovado nos autos qualquer tipo de fiscalização realizada pelo reclamado, em face da primeira ré" acha-se subentendido que a responsabilização subsidiária do agravante decorrera da ausência de prova que lhe fora atribuída de que a empresa tomadora dos serviços não procedera à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, ônus que caberia à Administração Pública. A Corte local acrescentou mais, "(...) que insuficiente e ineficiente a fiscalização, já que sequer foram juntados documentos nos autos para comprovar tal fato, bem como não foram efetuados os pagamentos de parcelas pleiteadas e deferidas à autora, reconhecendo-se, assim, a culpa in vigilando do reclamado. A sentença evidenciou que não foi efetuado o pagamento de natalinas, férias, entre outras parcelas". Desse trecho, evidencia-se que a responsabilização subsidiária fora imputada à Administração Pública também com base em assertiva genérica, não tendo o Regional indicado efetivamente prova de que o Município tenha deixado de observar o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da prestadora dos serviços. X - Delineado no acórdão recorrido que a responsabilização subsidiária do recorrente devera-se tanto pela ausência de prova de que procedera à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada, ônus que se advertiu lhe cabia, inoponível à presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos, quanto com base em assertiva genérica, sobressai incontrastável a alegada violação dos artigos 818, da CLT e 71, § 1º, da Lei 8.666/93, pelo que se impõe o conhecimento e o provimento do apelo extraordinário para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária do recorrente. XI - Recurso conhecido e provido" (RR-1517-39.2012.5.04.0016 , Rel. Min. Antonio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, DEJT 13/5/2016).

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. Ante possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). O STF ainda vem decidindo que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC n° 16. Precedentes do STF (Rcl: 15003/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 06-06-2014; Rcl: 19.147/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 25/02/2015; Rcl: 19.492/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Julgamento: 23/02/2015). Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública a partir da inversão do ônus probatório, concluindo que o ente público não produziu provas suficientes de que não contribuiu, de forma culposa, com o dano sofrido pelo empregado quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas (culpa in eligendo e in vigilando), o que configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC n° 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula n° 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-115500-18.2007.5.01.0002, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 13/5/2016).

                     Portanto, o Tribunal Regional, ao atribuir responsabilidade subsidiária  ao reclamado, ente da administração pública, sem explicitar a prova de sua eventual culpa pelo inadimplemento das obrigações pela prestadora dos serviços, incorreu em violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, assim expresso:

    "Art. 71 O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

    § 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

                     Dessa forma, é de se concluir que, ausente prova efetiva da culpa da administração pública na fiscalização da empresa prestadora de serviços no que se refere ao regular cumprimento das suas obrigações trabalhistas para com os empregados que executaram os serviços contratados, não se pode atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública, tomadora dos serviços.

                     Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso de Revista por violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.

                     2.2. MÉRITO

                     Em decorrência do conhecimento do Recurso de Revista por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação a atribuição de responsabilidade subsidiária ao reclamado. Fica prejudicado o exame do tema "Juros de Mora".

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) dar provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o julgamento do Recurso de Revista; II) conhecer do Recurso de Revista quanto ao tema "Responsabilidade Subsidiária", por violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a atribuição de responsabilidade subsidiária ao Estado de São Paulo e, em consequência, excluí-lo da relação processual.

                     Brasília, 21 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-11303-92.2015.5.15.0082

Firmado por assinatura digital em 22/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.