1. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESPAGRAVO DE INSTRUMENTO.

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

BP/mb 

1. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. CONDUTA CULPOSA. Em face da plausibilidade da indicada contrariedade à Súmula 331 do TST, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para o amplo julgamento do Recurso de Revista.

Agravo de Instrumento a que se dá provimento.

2. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA EMPRESA TEJOFRAN DE SANEAMENTO E SERVIÇOS LTDA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. Nega-se provimento a agravo de instrumento quando suas razões, mediante as quais se pretende demonstrar que o recurso de revista atende aos pressupostos de admissibilidade inscritos no art. 896 da CLT, não conseguem infirmar os fundamentos do despacho agravado.

Agravo de Instrumento a que se nega provimento.

3. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DAADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. CONDUTA CULPOSA. O Tribunal Superior do Trabalho inseriu o item V no texto da Súmula 331 para ajustá-la à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa da administração pública (tomadora dos serviços) pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora dos serviços. Situação fática cuja prova material não se revela neste feito.

Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-1219-79.2010.5.02.0046, em que é Agravante e Recorrido EMPRESA TEJOFRAN DE SANEAMENTO E SERVIÇOS LTDA. e Agravada e Recorrente COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP e Agravado e Recorrido ALEXANDRE VIEIRA BATISTA.

                     Trata-se de Agravos de Instrumento interpostos pela Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - SABESP (fls. 600/616) e pela Empresa Tejofran de Saneamento e Serviços Ltda. (fls. 589/594) contra o despacho mediante o qual se denegou seguimento aos Recursos de Revista.

                     Procura-se, nos Agravos, demonstrar a satisfação aos pressupostos para o processamento dos Recursos obstados.

                     Contraminuta e contrarrazões a fls. 622/623.

                     Os Recursos não foram submetidos a parecer do Ministério Público do Trabalho.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     1. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP

                     Foram satisfeitos os pressupostos recursais do Agravo de Instrumento.

                     O presente Agravo de Instrumento visa destrancar Recurso de Revista interposto contra decisão publicada antes da vigência da Lei 13.015/2014.

                     No Agravo de Instrumento, procura-se evidenciar a admissibilidade do Recurso de Revista, sob o argumento de que foram atendidos seus pressupostos recursais.

                     O Recurso de Revista teve seu processamento denegado, sob os seguintes fundamentos:

    "RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO.

    Alegação(ões):

    - contrariedade à Súmula 331/TST.

    - violação do art. 5º, II, da CF.

    - violação do art. 2º da LICC e artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

    A recorrente pretende o afastamento de sua responsabilidade subsidiária pelo adimplemento do crédito trabalhista, argumentando que a contratação originou-se de regular processo licitatório, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, o qual foi declarada sua constitucionalidade pela ADIN 16 do STF.

    Consta do v. acórdão:

    'Da responsabilidade subsidiária - Do artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93 - Da ilegitimidade passiva ad causam

    Sustentando que o contrato de prestação de serviços que manteve com a 1.ª reclamada foi celebrado de forma legal, através de procedimento licitatório, que isenta o Poder Público de quaisquer responsabilidades trabalhistas, postula a recorrente a reforma do julgado neste passo por entender haver nele ofensa expressa a texto de lei federal. Cita como sustentáculo de sua argumentação o artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93.

    Nada obstante a argumentação aqui expendida, não se assiste, todavia, de razão.

    Com efeito, estabelece o artigo 71 da Lei n.º 8.666/93 que:

    .............................................................................................

    Diante do dispositivo legal emerge clara oposição com a Súmula 331, em seu item IV, que prevê a responsabilização subsidiária da administração:

    .............................................................................................

    Foi proposta pelo governador do Distrito Federal a Ação Declaratória de Constitucionalidade em relação ao referido artigo 71 da Lei n.º 8.666/73, que o Supremo Tribunal Federal julgou constitucional.

    Emergiu destarte nova polêmica ante o resultado da ação referida, qual seja, 'a aparente derrota da Súmula 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho' .

    O Presidente do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da referida ação direta de constitucionalidade, ressaltou que '(...) A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei', concluindo que isso 'não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa', pois o 'STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público' .

    Logo, como bem observou Helder Santos Amorim, 'Nesse marco hermenêutico, a maioria dos Ministros envolvidos no julgamento admitiu a possibilidade de compatibilização do § 1.º declarado constitucional com outros dispositivos legais e constitucionais, especialmente aqueles que imputam responsabilidade fiscalizatória do contato ao ente público tomador dos serviços, admitindo que desse cotejo se extraia o reconhecimento de culpa e consequente responsabilização da Administração' (Revista LTr 75-03/292).

    Conforme destacou a eminente Magistrada Ivani Contini Bramante, 'houve um consenso no julgamento no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos. Portanto, o Judiciário Trabalhista deverá primar pela busca da verdade real, qual seja, investigar, com rigor, se a inadimplência dos direitos trabalhistas pelos contratados, fornecedores de mão de obra, teve como causa principal, direta ou indireta, a inexecução culposa ou a omissão culposa na fiscalização do cumprimento do contrato de licitação, pelo órgão público contratante'.

    E a jurisprudência de nossa mais alta corte trabalhista já se tem encaminhado nesse sentido após o julgamento da ação direta de constitucionalidade . Veja-se:

    .............................................................................................

    E, por conta disso, o texto da Súmula 331 do C. Tribunal do Superior do Trabalho foi alterado, de modo a contemplar a nova realidade delineada pelo Supremo Tribunal Federal, incluindo-se o item V para tratar da responsabilidade dos entes públicos:

    .............................................................................................

    Note-se que tanto a decisão da Corte Suprema quanto a Súmula 331 em análise reportam-se aos entes estatais apenas para conferir eficácia à vedação constitucional de não estabelecimento de relação empregatícia (ou administrativa) de trabalhador com o Estado sem a observância do requisito formal do concurso público (inciso II da Súmula). No tocante à responsabilização em contextos terceirizantes não excepcionou o Estado e suas entidades, o que afasta aqui a alegação de que refugiria competência a esta Justiça especializada para julgar o caso sub examine.

    E nem poderia, efetivamente, acolher semelhante exceção - que seria grosseiro privilégio antissocial - pelo simples fato de que tal exceção não se encontra autorizada pela Carta Maior do país, ao contrário da expressa vedação de vínculo empregatício ou administrativo irregular: artigo 37, inciso II e § 2.º, CF/88 (Mauricio Godinho Delgado. Curso de direito do trabalho. 7.ª ed., SP, LTr, 2008, pp. 460-1).

    E ainda que se afaste a culpa in eligendo, mesmo assim a responsabilização da SABESP se mantém, porquanto nada há nos autos que comprove ter ela praticado atos fiscalizatórios do cumprimento, pelo empregador contratado, das obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados. Logo, responde por sua conduta omissiva, vale dizer, culpa in vigilando.

    Diante portanto do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal de que nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando do ente público - como na hipótese presente -, não há como inviabilizar a responsabilização pelos encargos ao trabalhador, porquanto, nessa hipótese, a administração deve responder por sua própria incúria, conclui-se que a declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/92 não implica óbice ao exame da culpa na fiscalização do contrato terceirizado.

    Por fim, reconhecida pela própria recorrente a existência de um contrato de prestação de serviços firmado com a primeira demandada, 'inconteste', como decidiu a Origem, 'o benefício tido com a prestação de serviços pelo Reclamante' (decisão de fls. 389). Consequentemente, são despropositadas as alegações em torno da não responsabilização do 'dona da obra', pois a Recorrente jamais ostentou tal condição.

    É por essas razões que mantenho a r. sentença de Origem, ainda que por fundamento outro.'  

    A r. decisão está em consonância com a Súmula de nº 331, IV e V, do C. Tribunal Superior do Trabalho. Dessa forma, o recebimento do recurso encontra óbice no artigo 896, § 4.º, da CLT, e Súmula nº 333 do C.TST, restando afastada a alegada violação dos dispositivos legais apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses" (fls. 580/586).

                     A agravante sustenta ter demonstrado no Recurso de Revista violação aos arts. 5º, inc. II, da Constituição da República, 71, § 1º, da Lei 8.666/9, 2º da LICC, bem como contrariedade à Súmula 331 do TST. Transcreve arestos para confronto de teses.

                     Discute-se nos autos se o ente integrante da administração pública responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, ainda que efetue o regular processo licitatório para a sua contratação.

                     A matéria é objeto do item V da Súmula 331 desta Corte, segundo o qual:

    "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

                     O aludido item V foi editado para ajustar a Súmula 331 ao entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa da administração pública (tomadora dos serviços) pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora dos serviços. 

                     Essa situação fática, contudo, não está evidenciada no processo em exame, na medida em que o Tribunal Regional consignou somente que "nada há nos autos que comprove ter ela praticado atos fiscalizatórios do cumprimento, pelo empregador contratado, das obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados. Logo, responde por sua conduta omissiva, vale dizer, culpa in vigilando" (fls. 534).

                     Nesse contexto, não se pode atribuir responsabilidade à administração pública com fundamento apenas no inadimplemento da empresa prestadora de serviços.

                     É oportuno ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar Reclamações ajuizadas contra decisões proferidas pela Justiça do Trabalho, tem reiteradamente decidido ser indispensável a prova taxativa da existência de nexo de causalidade entre a conduta dos agentes públicos e o dano causado aos empregados das empresas prestadoras de serviços. Nesse sentido, vale transcrever as seguintes decisões:

    "RECLAMAÇÃO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - PRECEDENTES - ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PODER PÚBLICO POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DOS ELEMENTOS FÁTICOS E PROBATÓRIOS APTOS A SUBSIDIAREM A IMPUTAÇÃO DE COMPORTAMENTO CULPOSO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - IMPRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO, EM CADA CASO, DA CONDUTA ATRIBUÍDA À ENTIDADE PÚBLICA CONTRATANTE QUE EVIDENCIE A SUA CULPA 'IN OMITTENDO', 'IN ELIGENDO' OU 'IN VIGILANDO' - PRECEDENTES - RESSALVA DA POSIÇÃO DO RELATOR DESTA CAUSA - OBSERVÂNCIA, CONTUDO, DO POSTULADO DA COLEGIALIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO" (Rcl 22273 AgR, Rel.  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, Processo Eletrônico DJe-029, DIVULG 16/2/2016, PUBLIC 17/2/2016)

    "AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO POR PRESUNÇÃO. AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. CONFIGURAÇÃO. 1. Afronta a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC 16 (Min. Cezar Peluso, Pleno, DJe 9/9/2011) a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas sem a indicação de específica conduta que fundamente o reconhecimento de sua culpa. 2. Agravo regimental não provido" (Rcl 22244 AgR, Rel.  Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Processo Eletrônico DJe-242, DIVULG 30/11/2015, PUBLIC 1º/12/2015)

    "AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16. ART. 71, § 6º, DA LEI N. 8.666/1993. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTO PROBATÓRIO CAPAZ DE DEMONSTRAR OMISSÃO DE AGENTES PÚBLICOS. PRESUNÇÃO DA CULPA DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas somente tem lugar quando há prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta de agentes públicos e o dano sofrido pelo trabalhador. 2. O inadimplemento de verbas trabalhistas devidas aos empregados da empresa contratada por licitação não transfere para o ente público a responsabilidade por seu pagamento. Não se pode atribuir responsabilidade por mera presunção de culpa da Administração. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento"  
(Rcl 16671 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, Processo Eletrônico DJe-151, DIVULG 31/7/2015, PUBLIC 3/8/2015).

                     Assim, ausente prova efetiva de conduta culposa da administração pública, é incabível atribuir-lhe responsabilidade subsidiária pelo descumprimento de obrigação trabalhista pela empresa prestadora de serviços.

                     Dessarte, constata-se possível contrariedade à Súmula 331 do TST, aspecto suficiente a ensejar o provimento do Agravo de Instrumento.

                     Desse modo, DOU PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento para, convertendo-o em Recurso de Revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do Recurso de Revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos arts. 228 e 229 do Regimento Interno desta Corte.

                     2. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA EMPRESA TEJOFRAN DE SANEAMENTO E SERVIÇOS LTDA.

                     Foram satisfeitos os pressupostos recursais do Agravo de Instrumento.

                     O presente Agravo de Instrumento visa destrancar Recurso de Revista interposto contra decisão publicada antes da vigência da Lei 13.015/2014.

                     No Agravo de Instrumento, procura-se evidenciar a admissibilidade do Recurso de Revista, sob o argumento de que foram atendidos seus pressupostos recursais.

                     O Recurso de Revista teve seu processamento denegado, sob os seguintes fundamentos:

    "RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

    RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO / INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL.

    Alegação(ões):

    - divergência jurisprudencial.

    A recorrente pretende a redução do valor fixado a título de indenização por danos morais e materiais, por entender ser excessivo.

    Consta do v. acórdão:

    'Do dano moral e dos danos materiais

    Insurge-se a demandada contra a condenação no pagamento das indenizações a título de dano moral e danos materiais. Sustentou em sua peça de defesa que o autor 'ficou afastado pelo período de 13 de setembro de 2008 a 16 de junho de 2009 por auxílio-doença, conforme documentos anexos' (fls. 118). Aduziu ainda haver providenciado toda a documentação necessária para o afastamento do autor, encaminhando-o ao órgão previdenciário. Afirmou ainda que a inscrição do nome do autor junto à SERASA, por falta de pagamento de empréstimo consignado, não pode ser imputada a ela, não tendo o autor logrado comprovar suas assertivas descritas na inicial.

    Não tem razão a recorrente.

    A documentação por ela própria juntada no volume apartado comprova iniludivelmente que não aceitava ela a alta médica concedida ao autor pelo órgão previdenciário. Veja-se, a propósito, o documento de fls. 22. Nele fica demonstrado que, submetido o demandante ao ERT - Exame de Retorno ao Trabalho, foi ele considerado inapto, expedindo a empresa, via de consequência, requerimento de benefício por incapacidade, o que, mais uma vez, foi indeferido pelo INSS. Esta situação perdurou ao longo dos meses apontados pelo autor, a espelhar verdadeiro 'jogo de empurra' por parte da empresa, que, não se conformando com as decisões do INSS, tampouco delas recorria pelas vias administrativas legais.

    Concluo, assim como a Origem, que o demandante ficou efetivamente sem receber seus salários pelo período de dez meses, razão pela qual restou ele inadimplente junto à instituição bancária que lhe havia conferido um empréstimo.

    Mantenho, assim, inalterável a r. decisão, inclusive no tocante aos valores arbitrados a título de danos morais e materiais.

    Quanto à postulação da demandada de que o montante de R$ 7.620,60, arbitrado pela Origem a título de danos materiais como dez vezes o salário do autor, deve ser reduzido, 'pois tal valor não seria o efetivamente recebido em razão dos descontos de vale transporte, vale refeição, contribuição assistencial, recolhimentos previdenciários e fiscais' (fls. 444), tal pleito não merece consideração, seja porque o valor foi 'arbitrado' seja porque não há qualquer menção a valor líquido.

    No que concerne ao quantum indenizatório relativo aos danos morais, R$ 15.000,00, tampouco aqui está a merecer qualquer censura a r. decisão. Conforme a própria demandada reconheceu, a 'quantificação de tal verba é matéria de grande complexidade e discussão' (fls. 432), razão pela qual o valor arbitrado repara o caráter satisfativo e punitivo.

    Incólume, pois, há de se manter o julgado de Origem.'

    É insuscetível de reexame, nesta instância extraordinária, nos termos em que estabelece a Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho, os valores fixados a título de indenização por danos morais e materiais, uma vez que amparados nos elementos de prova produzidos e nos princípios do livre convencimento motivado e da proporcionalidade e razoabilidade, bem como à luz da gravidade da lesão, do porte financeiro do agente ofensor, da capacidade econômica e social da vítima, além do caráter pedagógico da sanção aplicada, mormente considerando, ainda, que o montante indenizatório arbitrado se revela adequado à grave situação descrita nos autos. Obstada, por consequência, o confronto jurisprudencial pretendido, culminando na denegação da presente via recursal" (fls. 578/579).

                     Verifica-se que a agravante não conseguiu infirmar os fundamentos do despacho agravado quanto à divergência jurisprudencial.

                     Acrescente-se que os arestos trazidos para confronto de teses são inespecíficos, porque não enfocam as mesmas premissas fáticas e particularidades abordadas no acórdão recorrido. Incide, assim, na hipótese o item I da Súmula 296 do TST.

                     Ressalte-se, por fim, que a indicação de contrariedade à Súmula 90 do TST não fez parte do Recurso de Revista, sendo portanto inovatória.

                     Logo, NEGO PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento.

                     3. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP

                     Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade do Recurso de Revista, examino os específicos.

                     O presente Recurso de Revista foi interposto contra decisão publicada antes da vigência da Lei 13.015/2014.

                     3.1. CONHECIMENTO

                     3.1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. CONDUTA CULPOSA

                     O Tribunal Regional, no que concerne ao tema em destaque, consignou:

    "Sustentando que o contrato de prestação de serviços que manteve com a 1.ª reclamada foi celebrado de forma legal, através de procedimento licitatório, que isenta o Poder Público de quaisquer responsabilidades trabalhistas, postula a recorrente a reforma do julgado neste passo por entender haver nele ofensa expressa a texto de lei federal. Cita como sustentáculo de sua argumentação o artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93.

    Nada obstante a argumentação aqui expendida, não se assiste, todavia, de razão.

    Com efeito, estabelece o artigo 71 da Lei n.º 8.666/93 que:

    ................................................................................................................

    Diante do dispositivo legal emerge clara oposição com a Súmula 331, em seu item IV, que prevê a responsabilização subsidiária da administração:

    ................................................................................................................

    Foi proposta pelo governador do Distrito Federal a Ação Declaratória de Constitucionalidade em relação ao referido artigo 71 da Lei n.º 8.666/73, que o Supremo Tribunal Federal julgou constitucional.

    Emergiu destarte nova polêmica ante o resultado da ação referida, qual seja, 'a aparente derrota da Súmula 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho'.

    O Presidente do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da referida ação direta de constitucionalidade, ressaltou que '(...) A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei', concluindo que isso 'não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa', pois o 'STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público' .

    Logo, como bem observou Helder Santos Amorim, 'Nesse marco hermenêutico, a maioria dos Ministros envolvidos no julgamento admitiu a possibilidade de compatibilização do § 1.º declarado constitucional com outros dispositivos legais e constitucionais, especialmente aqueles que imputam responsabilidade fiscalizatória do contato ao ente público tomador dos serviços, admitindo que desse cotejo se extraia o reconhecimento de culpa e consequente responsabilização da Administração' (Revista LTr 75-03/292).

    Conforme destacou a eminente Magistrada Ivani Contini Bramante, 'houve um consenso no julgamento no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos. Portanto, o Judiciário Trabalhista deverá primar pela busca da verdade real, qual seja, investigar, com rigor, se a inadimplência dos direitos trabalhistas pelos contratados, fornecedores de mão de obra, teve como causa principal, direta ou indireta, a inexecução culposa ou a omissão culposa na fiscalização do cumprimento do contrato de licitação, pelo órgão público contratante'.

    E a jurisprudência de nossa mais alta corte trabalhista já se tem encaminhado nesse sentido após o julgamento da ação direta de constitucionalidade . Veja-se:

    ................................................................................................................

    E, por conta disso, o texto da Súmula 331 do C. Tribunal do Superior do Trabalho foi alterado, de modo a contemplar a nova realidade delineada pelo Supremo Tribunal Federal, incluindo-se o item V para tratar da responsabilidade dos entes públicos:

    ................................................................................................................

    Note-se que tanto a decisão da Corte Suprema quanto a Súmula 331 em análise reportam-se aos entes estatais apenas para conferir eficácia à vedação constitucional de não estabelecimento de relação empregatícia (ou administrativa) de trabalhador com o Estado sem a observância do requisito formal do concurso público (inciso II da Súmula). No tocante à responsabilização em contextos terceirizantes não excepcionou o Estado e suas entidades, o que afasta aqui a alegação de que refugiria competência a esta Justiça especializada para julgar o caso sub examine.

    E nem poderia, efetivamente, acolher semelhante exceção - que seria grosseiro privilégio antissocial - pelo simples fato de que tal exceção não se encontra autorizada pela Carta Maior do país, ao contrário da expressa vedação de vínculo empregatício ou administrativo irregular: artigo 37, inciso II e § 2.º, CF/88 (Mauricio Godinho Delgado. Curso de direito do trabalho. 7.ª ed., SP, LTr, 2008, pp. 460-1).

    E ainda que se afaste a culpa in eligendo, mesmo assim a responsabilização da SABESP se mantém, porquanto nada há nos autos que comprove ter ela praticado atos fiscalizatórios do cumprimento, pelo empregador contratado, das obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados. Logo, responde por sua conduta omissiva, vale dizer, culpa in vigilando.

    Diante portanto do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal de que nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando do ente público - como na hipótese presente -, não há como inviabilizar a responsabilização pelos encargos ao trabalhador, porquanto, nessa hipótese, a administração deve responder por sua própria incúria, conclui-se que a declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/92 não implica óbice ao exame da culpa na fiscalização do contrato terceirizado.

    Por fim, reconhecida pela própria recorrente a existência de um contrato de prestação de serviços firmado com a primeira demandada, 'inconteste', como decidiu a Origem, 'o benefício tido com a prestação de serviços pelo Reclamante' (decisão de fls. 389). Consequentemente, são despropositadas as alegações em torno da não responsabilização do 'dona da obra', pois a Recorrente jamais ostentou tal condição.

    É por essas razões que mantenho a r. sentença de Origem, ainda que por fundamento outro" (fls. 528/535).

                     A reclamada Companhia de Engenharia de Tráfego - CET sustenta que, por ser ente público, não pode ser condenada a responder subsidiariamente pelo pagamento de parcelas inadimplidas por pessoa jurídica prestadora de serviços. Aponta violação aos arts. 5º, inc. II, da Constituição da República, 71, § 1º, da Lei 8.666/9, 2º da LICC, bem como contrariedade à Súmula 331 do TST. Transcreve arestos para confronto de teses.

                     Discute-se nos autos se o ente integrante da administração pública responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, ainda que efetue o regular processo licitatório para a sua contratação.

                     A matéria é objeto do item V da Súmula 331 desta Corte, segundo o qual:

    "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

                     O aludido item V foi editado para ajustar a Súmula 331 ao entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa da administração pública (tomadora dos serviços) pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora dos serviços. 

                     Essa situação fática, contudo, não está evidenciada no processo em exame, na medida em que o Tribunal Regional consignou somente que "nada há nos autos que comprove ter ela praticado atos fiscalizatórios do cumprimento, pelo empregador contratado, das obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados. Logo, responde por sua conduta omissiva, vale dizer, culpa in vigilando" (fls. 534).

                     Nesse contexto, não se pode atribuir responsabilidade à administração pública com fundamento apenas no inadimplemento da empresa prestadora de serviços.

                     É oportuno ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar Reclamações ajuizadas contra decisões proferidas pela Justiça do Trabalho, tem reiteradamente decidido ser indispensável a prova taxativa da existência de nexo de causalidade entre a conduta dos agentes públicos e o dano causado aos empregados das empresas prestadoras de serviços. Nesse sentido, vale transcrever as seguintes decisões:

    "RECLAMAÇÃO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - PRECEDENTES - ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PODER PÚBLICO POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DOS ELEMENTOS FÁTICOS E PROBATÓRIOS APTOS A SUBSIDIAREM A IMPUTAÇÃO DE COMPORTAMENTO CULPOSO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - IMPRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO, EM CADA CASO, DA CONDUTA ATRIBUÍDA À ENTIDADE PÚBLICA CONTRATANTE QUE EVIDENCIE A SUA CULPA 'IN OMITTENDO', 'IN ELIGENDO' OU 'IN VIGILANDO' - PRECEDENTES - RESSALVA DA POSIÇÃO DO RELATOR DESTA CAUSA - OBSERVÂNCIA, CONTUDO, DO POSTULADO DA COLEGIALIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO" (Rcl 22273 AgR, Rel.  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, Processo Eletrônico DJe-029, DIVULG 16/2/2016, PUBLIC 17/2/2016)

    "AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO POR PRESUNÇÃO. AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. CONFIGURAÇÃO. 1. Afronta a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC 16 (Min. Cezar Peluso, Pleno, DJe 9/9/2011) a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas sem a indicação de específica conduta que fundamente o reconhecimento de sua culpa. 2. Agravo regimental não provido" (Rcl 22244 AgR, Rel.  Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Processo Eletrônico DJe-242, DIVULG 30/11/2015, PUBLIC 1º/12/2015)

    "AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16. ART. 71, § 6º, DA LEI N. 8.666/1993. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTO PROBATÓRIO CAPAZ DE DEMONSTRAR OMISSÃO DE AGENTES PÚBLICOS. PRESUNÇÃO DA CULPA DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas somente tem lugar quando há prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta de agentes públicos e o dano sofrido pelo trabalhador. 2. O inadimplemento de verbas trabalhistas devidas aos empregados da empresa contratada por licitação não transfere para o ente público a responsabilidade por seu pagamento. Não se pode atribuir responsabilidade por mera presunção de culpa da Administração. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento"  
(Rcl 16671 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, Processo Eletrônico DJe-151, DIVULG 31/7/2015, PUBLIC 3/8/2015).

                     Assim, ausente prova efetiva de conduta culposa da administração pública, é incabível atribuir-lhe responsabilidade subsidiária pelo descumprimento de obrigação trabalhista pela empresa prestadora de serviços.

                     Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso de Revista por contrariedade à Súmula 331 do TST.

                     3.2. MÉRITO

                     3.2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. CONDUTA CULPOSA

                     Em face do conhecimento do Recurso de Revista por contrariedade à Súmula 331 do TST, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação a atribuição de responsabilidade subsidiária à Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - SABESP.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - dar provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - SABESP para determinar o julgamento do Recurso de Revista; II - negar provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela Empresa Tejofran de Saneamento e Serviços Ltda.; e III - conhecer do Recurso de Revista interposto pela SABESP quanto ao tema "Responsabilidade Subsidiária - Ente da Administração Pública - Lei 8.666/93 - Conduta Culposa", por contrariedade à Súmula 331 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída.

                     Brasília, 21 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-ARR-1219-79.2010.5.02.0046

Firmado por assinatura digital em 22/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.