1. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO - METRÔAGRAVO DE INSTRUMENTO.

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

BP/mb 

1. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO - METRÔ

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. CONDUTA CULPOSA. Em face da plausibilidade da indicada contrariedade à Súmula 331 do TST, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para o amplo julgamento do Recurso de Revista.

Agravo de Instrumento a que se dá provimento.

2. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA CONSTRUTORA SQUADRIUM LTDA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. Nega-se provimento a agravo de instrumento quando suas razões, mediante as quais se pretende demonstrar que o recurso de revista atende aos pressupostos de admissibilidade inscritos no art. 896 da CLT, não conseguem infirmar os fundamentos do despacho agravado.

Agravo de Instrumento a que se nega provimento.

3. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO - METRÔ

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DAADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. CONDUTA CULPOSA. O Tribunal Superior do Trabalho inseriu o item V no texto da Súmula 331 para ajustá-la à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa da administração pública (tomadora dos serviços) pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora dos serviços. Situação fática cuja prova material não se revela neste feito.

Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-52600-15.2008.5.02.0041, em que é Agravante e Recorrida CONSTRUTORA SQUADRIUM LTDA. e Agravada e Recorrente COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO - METRÔ e Agravado e Recorrido ARLINDO BEZERRA DA SILVA.

                     Trata-se de Agravos de Instrumento interpostos pela Companhia do Metropolitano de São Paulo - METRÔ (fls. 510/517) e pela Construtora Squadrium Ltda. (fls. 492/507) contra o despacho mediante o qual se denegou seguimento aos Recursos de Revista.

                     Procura-se, nos Agravos, demonstrar a satisfação aos pressupostos para o processamento dos Recursos obstados.

                     Contraminuta a fls. 528/532, 533/536 e 537/540 e contrarrazões a fls. 541/555 e 557/567.

                     Os Recursos não foram submetidos a parecer do Ministério Público do Trabalho.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     1. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO - METRÔ

                     Foram satisfeitos os pressupostos recursais do Agravo de Instrumento.

                     O presente Agravo de Instrumento visa destrancar Recurso de Revista interposto contra decisão publicada antes da vigência da Lei 13.015/2014.

                     No Agravo de Instrumento, procura-se evidenciar a admissibilidade do Recurso de Revista, sob o argumento de que foram atendidos seus pressupostos recursais.

                     O Recurso de Revista teve seu processamento denegado, sob os seguintes fundamentos:

    "RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA.

    Alegação(ões):

    - contrariedade à(s) Súmula(s) 331, IV; 10 vinculante/TST.

    - contrariedade à(s) OJ(s) 191, SDI-I/TST.

    - violação do(s) art(s). 2º e 5º, II; 7º, XXVIII; 97 da CF.

    - violação do(s) art(s). 71, § 1º da Lei 8.666/93; 265 do CC; 186, 187, 927 do CC.

    Sustenta que deve ser reformado o v. acórdão quanto à responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, vez que o reclamante nunca foi seu empregado, não tendo qualquer ingerência sobre a mão de obra contratada.

    Consta do v. Acórdão:

    RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA

    (...) Insurge-se a recorrente contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, vez que o reclamante nunca foi seu empregado, não tendo qualquer ingerência sobre a mão de obra contratada.

    Do contexto probatório, entretanto, restou demonstrada a terceirização dos serviços à primeira reclamada, ainda que por empresa interposta, como bem decidido na origem.

    Ressalte-se que o preposto da recorrente (fls.229/230) alega desconhecimento dos fatos. Nos termos do art. 843, parágrafo 1º, da CLT, é facultado ao empregador fazer-se substituir, na audiência trabalhista, por preposto que tenha conhecimento dos fatos. O desconhecimento, contudo, implica na confissão ficta quanto à matéria controversa, por força do descumprimento à expressa exigência legal.

    Ademais, como admitido pela própria recorrente, manteve contrato com a Companhia Santa Cruz, que por sua vez, subcontratou a primeira reclamada. Observe-se que embora a recorrente alegue que o contrato mantido com a Companhia Santa Cruz limita-se à exploração comercial da área de sua propriedade na Estação Santa Cruz, o contrato de prestação de serviços juntado às fls. 139/153 demonstra que as obras contratadas não se resumem apenas à estação Santa Cruz, mas também as estações Vila Mariana e Ana Rosa.

    Reconhecido que o autor prestou serviços à segunda reclamada, através da 1ª reclamada, impõe-se o reconhecimento da responsabilidade definida na origem.

    Da análise das próprias alegações recursais, deduz-se que a recorrente não pode ser considerada simples dona da obra, no sentido jurídico da expressão, já que se trata de verdadeiro e grande empreendimento industrial, em razão do que seus proprietários não se enquadram como donos dos negócios. O conceito de dono da obra está restrito àquele que, não se dedicando ao ramo empresarial e nem exercendo nenhuma atividade especulativa sobre a obra em questão, contrata serviços de edificação, em geral de alvenaria, para uso próprio. A conclusão que se impõe neste reexame, pois, é a da responsabilidade da recorrente, a fim de que seja mantida no polo passivo, em posição subsidiária (Súmula 331/TST), tendo em vista haver sido a tomadora relativamente à empresa interposta na arregimentação e administração de mão-de-obra para os serviços terceirizados de sua manutenção.

    A responsabilidade subsidiária do tomador com os direitos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora não decorre da existência de vínculo entre estes e a tomadora, mas sim de sua culpa in eligendo e in vigilando.

    Não se cogita no caso, de reconhecimento de vínculo empregatício, mas sim de responsabilidade subsidiária, na qualidade de tomadora de mão de obra, na forma preconizada pela Súmula 331 do C. TST, que dispõe: III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

    Não se discute a existência ou não de contrato de trabalho, diretamente com a beneficiária dos serviços prestados, tampouco a legalidade da contratação entre as rés, mas, tão-somente, o caráter da responsabilidade da segunda e terceira reclamadas, à vista de tais circunstâncias.

    Conforme se infere dos termos da aludida Súmula, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços abrange de forma ampla o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, pelo que não há que se falar em exclusão de quaisquer das verbas reconhecidas na origem, nem mesmo das indenizações impostas em decorrência do acidente ocorrido.

    Contam-se às milhares as decisões dos Tribunais Superiores acerca da pertinência da Súmula 331 do C. TST em desprestígio à regra do artigo 71 da Lei 8663/93, dos quais transcrevo o seguinte:

    .............................................................................................

    Quando o ente público contrata prestador de serviço inidôneo, descapitalizado, que se locupleta com o trabalho alheio deve arcar com as consequências de sua incúria. Melhor faria o recorrente se contratasse mediante concurso público, os trabalhadores necessários ao fim a que se destina.

    A r. sentença recorrida não merece reparo, pois adota entendimento consagrado pela Súmula 331 do C. TST.

    A impugnação à responsabilidade solidária que lhe foi imposta no tocante à indenização por responsabilidade civil pelo acidente de trabalho, ocorrido por ato ilícito da empregadora, restringe-se à alegação de inexistência de ação por parte da recorrente a ensejar o infortúnio, bem como por não ser a empregadora do reclamante, mas apenas a dona do local da obra.

    A questão relativa à sua responsabilidade decorrente da subcontratação dos serviços da primeira reclamada, empregadora do reclamante, já restou decidida pela fundamentação supra.

    No tocante à culpa pelo evento, cumpre destacar que compete ao empregador proporcionar aos seus empregados a mais completa segurança no desempenho das atividades laborais. Envolvendo estas atividades alguma situação de risco, tem ele a obrigação de fornecer meios que proporcionem o desempenho das atividades de forma segura.

    Constituem requisitos da responsabilidade civil: a ação ou omissão (fato lesivo), o dano ou prejuízo, o nexo de causalidade e a culpa, ou o dolo do agente, nem todos presentes no caso em tela. Restou incontroversa a ocorrência do acidente durante a jornada de trabalho, bem como o dano restou comprovado pelo laudo de fls. 193/205, evidenciando assim a culpa do empregador no evento.

    Disso decorre sua responsabilidade por indenização, como prevista no inciso XXVIII do artigo 7º da Constituição Federal, sendo também aplicável ao caso, por força do disposto no artigo 8º consolidado, a regra do artigo 186 do Código Civil Brasileiro (antigo 159) que dispõe:

    .............................................................................................

    O artigo 949 (antigo 1548) acrescenta:

    .............................................................................................

    Transcrevo também o inciso III do artigo 932:

    .............................................................................................

    De se ressaltar que não restou comprovada qualquer atitude para minimizar ou mesmo elidir o risco de lesões no ambiente de trabalho, não proporcionando condições seguras de trabalho, devendo as reclamadas arcar com as consequências de sua omissão, já que evidente que o autor é portador de sequelas advindas do acidente ocorrido nas dependências da recorrente.

    Comprovadas, portanto, as lesões sofridas em decorrência do trabalho, tem a recorrente a responsabilidade na reparação do dano moral e material, evidente no caso, posto que o autor experimenta baixa auto estima e constrangimentos advindos da perda auditiva ocasionada por procedimento irregular da empregadora.

    Correta a condenação na indenização por dano moral e material.

    A questão do valor fixado a título de indenização por dano moral é comum aos dois recursos e por isso serão apreciados em conjunto.

    Aduz a primeira reclamada que houve julgamento ultra petita em relação à indenização por danos morais, no que tem razão. O arbitramento do valor indenizatório, que não precisa estar especificado na inicial, cabe ao magistrado. Todavia, no caso, há especificação do valor pretendido na inicial (letra 'l' - fl.20), limitando o pedido em 100(cem) vezes o salário vigente da categoria, no importe de R$ 67.663,00.

    Portanto, a sentença julgou além do pedido, como apontado, devendo tal indenização ser reduzida ao limite do pedido.

    Provejo o apelo, para reduzir a indenização por dano moral em R$ 67.663,00.

    A r. decisão está em consonância com a Súmula de nº 331, IV do C. Tribunal Superior do Trabalho.

    O recebimento do recurso encontra óbice no artigo 896, § 4.º, da CLT, e Súmula nº 333 do C.TST, restando afastada a alegada violação dos dispositivos legais apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses" (fls. 480/485).

                     A agravante sustenta ter demonstrado no Recurso de Revista violação aos arts. 2º, 5º, inc. II, 7º, inc. XXVIII, e 97 da Constituição da República, 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e 186, 187, 265 e 927 do Código Civil, bem como contrariedade à Súmula 331 e à Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1, ambas do TST, e à Súmula Vinculante 10 do STF.

                     Discute-se nos autos se o ente integrante da administração pública responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, ainda que efetue o regular processo licitatório para a sua contratação.

                     A matéria é objeto do item V da Súmula 331 desta Corte, segundo o qual:

    "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

                     O aludido item V foi editado para ajustar a Súmula 331 ao entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa da administração pública (tomadora dos serviços) pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora dos serviços. 

                     Essa situação fática, contudo, não está evidenciada no processo em exame, na medida em que o Tribunal Regional consignou somente que, "quando o ente público contrata prestador de serviço inidôneo, descapitalizado, que se locupleta com o trabalho alheio, deve arcar com as consequências de sua incúria" (fls. 421).

                     Nesse contexto, não se pode atribuir responsabilidade à administração pública com fundamento apenas no inadimplemento da empresa prestadora de serviços.

                     É oportuno ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar Reclamações ajuizadas contra decisões proferidas pela Justiça do Trabalho, tem reiteradamente decidido ser indispensável a prova taxativa da existência de nexo de causalidade entre a conduta dos agentes públicos e o dano causado aos empregados das empresas prestadoras de serviços. Nesse sentido, vale transcrever as seguintes decisões:

    "RECLAMAÇÃO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - PRECEDENTES - ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PODER PÚBLICO POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DOS ELEMENTOS FÁTICOS E PROBATÓRIOS APTOS A SUBSIDIAREM A IMPUTAÇÃO DE COMPORTAMENTO CULPOSO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - IMPRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO, EM CADA CASO, DA CONDUTA ATRIBUÍDA À ENTIDADE PÚBLICA CONTRATANTE QUE EVIDENCIE A SUA CULPA 'IN OMITTENDO', 'IN ELIGENDO' OU 'IN VIGILANDO' - PRECEDENTES - RESSALVA DA POSIÇÃO DO RELATOR DESTA CAUSA - OBSERVÂNCIA, CONTUDO, DO POSTULADO DA COLEGIALIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO" (Rcl 22273 AgR, Rel.  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, Processo Eletrônico DJe-029, DIVULG 16/2/2016, PUBLIC 17/2/2016)

    "AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO POR PRESUNÇÃO. AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. CONFIGURAÇÃO. 1. Afronta a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC 16 (Min. Cezar Peluso, Pleno, DJe 9/9/2011) a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas sem a indicação de específica conduta que fundamente o reconhecimento de sua culpa. 2. Agravo regimental não provido" (Rcl 22244 AgR, Rel.  Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Processo Eletrônico DJe-242, DIVULG 30/11/2015, PUBLIC 1º/12/2015)

    "AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16. ART. 71, § 6º, DA LEI N. 8.666/1993. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTO PROBATÓRIO CAPAZ DE DEMONSTRAR OMISSÃO DE AGENTES PÚBLICOS. PRESUNÇÃO DA CULPA DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas somente tem lugar quando há prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta de agentes públicos e o dano sofrido pelo trabalhador. 2. O inadimplemento de verbas trabalhistas devidas aos empregados da empresa contratada por licitação não transfere para o ente público a responsabilidade por seu pagamento. Não se pode atribuir responsabilidade por mera presunção de culpa da Administração. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento"  
(Rcl 16671 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, Processo Eletrônico DJe-151, DIVULG 31/7/2015, PUBLIC 3/8/2015).

                     Assim, ausente prova efetiva de conduta culposa da administração pública, é incabível atribuir-lhe responsabilidade subsidiária pelo descumprimento de obrigação trabalhista pela empresa prestadora de serviços.

                     Dessarte, constata-se possível contrariedade à Súmula 331 do TST, aspecto suficiente a ensejar o provimento do Agravo de Instrumento.

                     Desse modo, DOU PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento para, convertendo-o em Recurso de Revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do Recurso de Revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos arts. 228 e 229 do Regimento Interno desta Corte.

                     2. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA CONSTRUTORA SQUADRIUM LTDA.

                     Foram satisfeitos os pressupostos recursais do Agravo de Instrumento.

                     O presente Agravo de Instrumento visa destrancar Recurso de Revista interposto contra decisão publicada antes da vigência da Lei 13.015/2014.

                     No Agravo de Instrumento, procura-se evidenciar a admissibilidade do Recurso de Revista, sob o argumento de que foram atendidos seus pressupostos recursais.

                     O Recurso de Revista teve seu processamento denegado, sob os seguintes fundamentos:

    "DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / CERCEAMENTO DE DEFESA.

    Alegação(ões):

    - violação do(s) art(s). 5º, LV da CF.

    Sustenta que houve cerceamento de defesa, uma vez que não foi permitida a apresentação de provas através de testemunhas, não tendo sido observados os princípios da ampla defesa e do contraditório.

    Consta do v. Acórdão:

    RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA

    Ao contrário do sustentado pela recorrente, a testemunha Jose Moreira comparece à audiência do dia 08 de julho (fl.226), sendo no ato notificado quanto à redesignação da audiência. Por outro lado, a testemunha Francileno foi arrolada pelo autor, sendo que a sua ausência à audiência de instrução não trouxe qualquer prejuízo à recorrente. Não há que se falar em cerceamento de defesa.

    No TRCT não consta a data de aviso prévio, mas apenas a data de afastamento em 05/09/2007, razão porque não se pode validar o comunicado de dispensa anexado à fl.83. Considerando que não há comprovação de quitação do aviso prévio no TRCT (fl.84), nem mesmo através de recibo de pagamento, bem como não tendo a reclamada juntado o cartão de ponto do respectivo mês a fim de comprovar a redução legal do mesmo, resta mantida a condenação de origem, eis que não comprovado o cumprimento do disposto no parágrafo único do art. 488 da CLT.

    No que concerne ao cerceamento de defesa, não obstante a afronta constitucional aduzida,  o recurso não pode ser admitido, visto que o v. acórdão Regional, ao analisar a matéria, baseou-se em elementos fáticos constantes dos autos e para se chegar a entendimento diverso, necessário seria o revolvimento da prova apresentada, fato obstaculizado pelos termos do disposto na Súmula nº 126, do C. Tribunal Superior do Trabalho.

    RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

    Alegação(ões):

    - violação do(s) art(s). 5º, V da CF.

    - violação do(s) art(s). 1553 do CC.

    - divergência jurisprudencial.

    Sustenta que exacerbado o valor arbitrado a título de danos morais, haja vista que não observou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

    Consta do v. Acórdão:

    (...) Constituem requisitos da responsabilidade civil: a ação ou omissão (fato lesivo), o dano ou prejuízo, o nexo de causalidade e a culpa, ou o dolo do agente.

    No caso, os três primeiros requisitos são incontroversos. A discórdia apresenta-se no elemento culpa. A reclamada nega a ocorrência do acidente, entretanto, as testemunhas ouvidas, que trabalhavam junto com o reclamante, confirmaram os fatos narrados na inicial.

    Ao contrário do sustentado pela recorrente, há atestado médico juntado com a própria defesa (fl.89), bem como laudo médico (fl.93), comprovando o atendimento médico em 20/06/2007. Além disso, tenta a recorrente distorcer as declarações da primeira testemunha afirmando que ela teria declarado que o reclamante foi demitido logo em seguida, quando na verdade, a testemunha afirmou que 'logo em seguida o depoente saiu da empresa' (grifei).

    As demais impugnações aos depoimentos testemunhais são desprovidas de qualquer fundamento e não merecem ser acolhidas.

    É da responsabilidade da empregadora a segurança de seus empregados.

    Assim, a tese da culpa exclusiva da vítima não prospera, pois a reclamada não logrou comprovar que o autor foi negligente ou imprudente, por infringir regras conhecidas em relação à segurança do trabalho. Também não há comprovação de que tenha havido culpa concorrente da vítima, mas ao contrário, transparece dos elementos dos autos que o trabalho era perigoso e o autor não dispunha de proteção adequada.

    De se destacar que o reclamante relata que não usava óculos de proteção (fl.197), fatos confirmados pelas testemunhas e pelo documento juntado pela própria reclamada (fl.96), que não registra o fornecimento de tal equipamento ao reclamante.

    Os documentos acostados aos autos, inclusive a conclusão pericial, permitem a conclusão de que o autor é portador de sequela decorrente de acidente do trabalho, de caráter irreversível, com comprometimento estético.

    O dano moral pode ser definido como toda dor física ou psicológica injustamente provocada em uma pessoa humana e por isso, deve sofrer reparação.

    Ressalte-se que ficou comprovado que não havia fornecimento de todos os EPIs necessários e apesar da gravidade do acidente, a reclamada sequer emitiu uma única CAT e não tomou qualquer providência para os primeiros socorros.

    Por omissão a empregadora causou inegável dano moral e material ao empregado, como bem destaca o julgado de origem, cuja decisão mantenho por seus próprios fundamentos.

    De se salientar que, ao contrário do sustentado pela recorrente, a condenação das reclamadas no pagamento das indenizações por danos morais e materiais, não se confunde com o pagamento efetuado pelo INSS a título de benefício previdenciário. As indenizações ora fixadas, decorrem de ato ilícito do empregador, decorrente da culpa e tem cunho indenizatório, ao passo que o benefício previdenciário, fundamenta-se na responsabilidade objetiva do Órgão previdenciário.

    Também devida a indenização por dano moral, que é a lesão imaterial cuja reparação não permite o retorno das partes ao status quo ante, mas visa à punição de quem cometeu o ato ilícito e a amenização da dor sofrida, não se confundindo com os danos materiais efetivamente suportados pelo empregado.

    Sobre o valor da indenização por dano moral deverá incidir atualização monetária e juros de mora na forma da lei e conforme Súmula 54 do STJ. O critério para a correção monetária deve ser o consubstanciado na Súmula 362 do STJ.

    Nesse contexto, verifica-se que a condenação da reclamada está amparada na configuração do nexo de causalidade entre a moléstia sofrida pelo recorrido e as atividades por ele desempenhadas, elementos esses que, uma vez presentes, revelam-se suficientes a caracterizar a responsabilidade subjetiva da empregadora, o que torna, de fato, insubsistente a alegada ofensa aos artigos 5º, inciso V e X, e 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal e 186 e 927 do Código Civil.

    Além disso, para se concluir de forma contrária, seria necessário o revolvimento do conteúdo fático-probatório existente nos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do C. TST.

    Acrescenta-se, também, ser insuscetível de reexame, nesta instância extraordinária, nos termos em que estabelece a Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho, os valores fixados, uma vez que amparados nos elementos de prova produzidos e nos princípios do livre convencimento motivado e da proporcionalidade e razoabilidade, bem como à luz da gravidade da lesão, do porte financeiro do agente ofensor, da capacidade econômica e social da vítima, além do caráter pedagógico da sanção aplicada, mormente considerando, ainda, que o montante indenizatório arbitrado se revela adequado à grave situação descrita nos autos. Obstada, por consequência, a análise de eventual ofensa aos artigos 944 e 945 do Código Civil.

    Despicienda a análise da jurisprudência apta ao confronto de teses, uma vez que o exame da especificidade das teses nela contida, nos termos em que estabelece a Súmula nº 296, item I, do Tribunal Superior do Trabalho, igualmente demandaria a incursão no quadro fático-probatório dos autos, o que, reitere-se, não se compatibiliza com a análise de recurso de natureza extraordinária.

    Ressalte-se, por fim, que também não há falar nas apontadas violações dos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do Código de Processo Civil, porquanto não se dirimiu a controvérsia em face das regras de julgamento e distribuição do ônus da prova, como pretende fazer crer a recorrente, mas sim, diante das provas efetivamente produzidas, por meio das quais se evidenciou a configuração do dano moral atribuído à reclamada.

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / JULGAMENTO EXTRA/ULTRA/CITRA PETITA.

    Alegação(ões):

    - violação do(s) art(s). 5º, XXXV da CF.

    - violação do(s) art(s). 128 e 460 do CPC.

    - divergência jurisprudencial.

    Sustenta que o Juízo de primeiro grau ultrapassou os valores pedidos pelo recorrido e julgou 'de maneira ultra petita' a lide, sendo certo que a recorrente foi condenada injustamente.  

    Consta do v. Acórdão:

    (...) Aduz a primeira reclamada que houve julgamento ultra petita em relação à indenização por danos morais, no que tem razão. O arbitramento do valor indenizatório, que não precisa estar especificado na inicial, cabe ao magistrado. Todavia, no caso, há especificação do valor pretendido na inicial (letra 'l' - fl.20), limitando o pedido em 100(cem) vezes o salário vigente da categoria, no importe de R$ 67.663,00.

    Portanto, a sentença julgou além do pedido, como apontado, devendo tal indenização ser reduzida ao limite do pedido.

    Provejo o apelo, para reduzir a indenização por dano moral em R$ 67.663,00.

    A fundamentação exposta nas razões de recurso de revista é impertinente, haja vista que o v. acórdão já ajustou o valor da condenação a título de danos morais, aos moldes da exordial" (fls. 485/490).

                     Verifica-se que a agravante não conseguiu infirmar os fundamentos do despacho agravado, quer quanto às indicadas violações a dispositivos de lei e da Constituição da República, quer quanto à divergência jurisprudencial.

                     Acrescente-se que, quanto ao tema "Preliminar de Nulidade por Cerceamento do Direito de Defesa", não se reconhece a indigitada violação ao art. 5º, inc. LV, da Constituição da República.

                     Ora, se o juízo considerou suficientes os elementos de prova já produzidos, não há como verificar ofensa aos preceitos indicados.

                     Ressalte-se que, diante da assertiva registrada pelo Tribunal Regional de que a prova que pretendia fazer a parte já se encontrava devidamente esclarecida nos autos, não há falar que a ausência do comparecimento de testemunha à audiência de instrução tenha imputado cerceamento de defesa.

                     Ademais, no direito brasileiro, adota-se o princípio do livre convencimento motivado, consubstanciado na livre apreciação da prova, desde que a decisão seja fundamentada na lei e nos elementos dos autos; é o sistema da persuasão racional, consagrado no art. 371 do CPC de 2015.

                     Em seguida, diante das assertivas consignadas pelo Tribunal Regional de que o reclamante sofrera acidente de trabalho de natureza grave, de que em decorrência disso - de caráter irreversível - com comprometimento estético, de que não havia fornecimento de todos os EPI's necessários, de que não houve a emissão de CAT e de que a reclamada não prestou primeiros socorros ao reclamante após o acidente, na condenação ao pagamento da indenização por danos morais no valor de R$ 67.663,00 (sessenta e sete mil e seiscentos e sessenta e três reais), entendo que o Tribunal Regional observou os ditames do art. 5º, inc. X, da Constituição da República, uma vez que esses dispositivos asseguraram o direito à indenização correspondente à gravidade da violação sofrida.

                     Assim, os fundamentos da decisão recorrida não autorizam concluir que houve ofensa direta e literal ao preceito da Constituição da República indicado pela reclamada, porquanto o juízo fixou o valor da indenização considerando as peculiaridades do caso concreto e observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ao dano sofrido. Portanto, razoável é o valor da indenização fixada.

                     Logo, NEGO PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento.

                     3. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

                     Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade do Recurso de Revista, examino os específicos.

                     O presente Recurso de Revista foi interposto contra decisão publicada antes da vigência da Lei 13.015/2014.

                     3.1. CONHECIMENTO

                     3.1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. CONDUTA CULPOSA

                     O Tribunal Regional, no que concerne ao tema em destaque, consignou que:

    "Do contexto probatório, entretanto, restou demonstrada a terceirização dos serviços à primeira reclamada, ainda que por empresa interposta, como bem decidido na origem.

    Ressalte-se que o preposto da recorrente (fls.229/230) alega desconhecimento dos fatos. Nos termos do art. 843, parágrafo 1º, da CLT, é facultado ao empregador fazer-se substituir, na audiência trabalhista, por preposto que tenha conhecimento dos fatos. O desconhecimento, contudo, implica na confissão ficta quanto à matéria controversa, por força do descumprimento à expressa exigência legal.

    Ademais, como admitido pela própria recorrente, manteve contrato com a Companhia Santa Cruz, que por sua vez, subcontratou a primeira reclamada. Observe-se que embora a recorrente alegue que o contrato mantido com a Companhia Santa Cruz limita-se à exploração comercial da área de sua propriedade na Estação Santa Cruz, o contrato de prestação de serviços juntado às fls. 139/153 demonstra que as obras contratadas não se resumem apenas à estação Santa Cruz, mas também as estações Vila Mariana e Ana Rosa.

    Reconhecido que o autor prestou serviços à segunda reclamada, através da 1ª reclamada, impõe-se o reconhecimento da responsabilidade definida na origem.

    Da análise das próprias alegações recursais, deduz-se que a recorrente não pode ser considerada simples dona da obra, no sentido jurídico da expressão, já que se trata de verdadeiro e grande empreendimento industrial, em razão do que seus proprietários não se enquadram como donos dos negócios. O conceito de dono da obra está restrito àquele que, não se dedicando ao ramo empresarial e nem exercendo nenhuma atividade especulativa sobre a obra em questão, contrata serviços de edificação, em geral de alvenaria, para uso próprio. A conclusão que se impõe neste reexame, pois, é a da responsabilidade da recorrente, a fim de que seja mantida no polo passivo, em posição subsidiária (Súmula 331/TST), tendo em vista haver sido a tomadora relativamente à empresa interposta na arregimentação e administração de mão-de-obra para os serviços terceirizados de sua manutenção.

    A responsabilidade subsidiária do tomador com os direitos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora não decorre da existência de vínculo entre estes e a tomadora, mas sim de sua culpa in eligendo e in vigilando.

    Não se cogita no caso, de reconhecimento de vínculo empregatício, mas sim de responsabilidade subsidiária, na qualidade de tomadora de mão de obra, na forma preconizada pela Súmula 331 do C. TST, que dispõe: III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

    Não se discute a existência ou não de contrato de trabalho, diretamente com a beneficiária dos serviços prestados, tampouco a legalidade da contratação entre as rés, mas, tão-somente, o caráter da responsabilidade da segunda e terceira reclamadas, à vista de tais circunstâncias.

    Conforme se infere dos termos da aludida Súmula, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços abrange de forma ampla o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, pelo que não há que se falar em exclusão de quaisquer das verbas reconhecidas na origem, nem mesmo das indenizações impostas em decorrência do acidente ocorrido.

    Contam-se às milhares as decisões dos Tribunais Superiores acerca da pertinência da Súmula 331 do C. TST em desprestígio à regra do artigo 71 da Lei 8663/93, dos quais transcrevo o seguinte:

    ................................................................................................................

    Quando o ente público contrata prestador de serviço inidôneo, descapitalizado, que se locupleta com o trabalho alheio deve arcar com as consequências de sua incúria. Melhor faria o recorrente se contratasse mediante concurso público, os trabalhadores necessários ao fim a que se destina.

    A r. sentença recorrida não merece reparo, pois adota entendimento consagrado pela Súmula 331 do C. TST.

    A impugnação à responsabilidade solidária que lhe foi imposta no tocante à indenização por responsabilidade civil pelo acidente de trabalho, ocorrido por ato ilícito da empregadora, restringe-se à alegação de inexistência de ação por parte da recorrente a ensejar o infortúnio, bem como por não ser a empregadora do reclamante, mas apenas a dona do local da obra.

    A questão relativa à sua responsabilidade decorrente da subcontratação dos serviços da primeira reclamada, empregadora do reclamante, já restou decidida pela fundamentação supra.

    No tocante à culpa pelo evento, cumpre destacar que compete ao empregador proporcionar aos seus empregados a mais completa segurança no desempenho das atividades laborais. Envolvendo estas atividades alguma situação de risco, tem ele a obrigação de fornecer meios que proporcionem o desempenho das atividades de forma segura.

    Constituem requisitos da responsabilidade civil: a ação ou omissão (fato lesivo), o dano ou prejuízo, o nexo de causalidade e a culpa, ou o dolo do agente, nem todos presentes no caso em tela. Restou incontroversa a ocorrência do acidente durante a jornada de trabalho, bem como o dano restou comprovado pelo laudo de fls. 193/205, evidenciando assim a culpa do empregador no evento.

    Disso decorre sua responsabilidade por indenização, como prevista no inciso XXVIII do artigo 7º da Constituição Federal, sendo também aplicável ao caso, por força do disposto no artigo 8º consolidado, a regra do artigo 186 do Código Civil Brasileiro (antigo 159) que dispõe:

    ................................................................................................................

    O artigo 949 (antigo 1548) acrescenta:

    ................................................................................................................

    Transcrevo também o inciso III do artigo 932:

    ................................................................................................................

    De se ressaltar que não restou comprovada qualquer atitude para minimizar ou mesmo elidir o risco de lesões no ambiente de trabalho, não proporcionando condições seguras de trabalho, devendo as reclamadas arcar com as consequências de sua omissão, já que evidente que o autor é portador de sequelas advindas do acidente ocorrido nas dependências da recorrente.

    Comprovadas, portanto, as lesões sofridas em decorrência do trabalho, tem a recorrente a responsabilidade na reparação do dano moral e material, evidente no caso, posto que o autor experimenta baixa auto estima e constrangimentos advindos da perda auditiva ocasionada por procedimento irregular da empregadora.

    Correta a condenação na indenização por dano moral e material.

    A questão do valor fixado a título de indenização por dano moral é comum aos dois recursos e por isso serão apreciados em conjunto.

    Aduz a primeira reclamada que houve julgamento ultra petita em relação à indenização por danos morais, no que tem razão. O arbitramento do valor indenizatório, que não precisa estar especificado na inicial, cabe ao magistrado. Todavia, no caso, há especificação do valor pretendido na inicial (letra 'l' - fl.20), limitando o pedido em 100(cem) vezes o salário vigente da categoria, no importe de R$ 67.663,00.

    Portanto, a sentença julgou além do pedido, como apontado, devendo tal indenização ser reduzida ao limite do pedido.

    Provejo o apelo, para reduzir a indenização por dano moral em R$ 67.663,00" (fls. 419/422).

                     A reclamada, Companhia do Metropolitano de São Paulo - METRÔ, sustenta que, por ser ente público, não pode ser condenada a responder subsidiariamente pelo pagamento de parcelas inadimplidas por pessoa jurídica prestadora de serviços. Aponta violação aos arts. 2º, 5º, inc. II, 7º, inc. XXVIII, e 97 da Constituição da República, 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e 186, 187, 265 e 927 do Código Civil, bem como contrariedade à Súmula 331 e à Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1, ambas do TST, e à Súmula Vinculante 10 do STF.

                     Discute-se nos autos se o ente integrante da administração pública responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, ainda que efetue o regular processo licitatório para a sua contratação.

                     A matéria é objeto do item V da Súmula 331 desta Corte, segundo o qual:

    "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

                     O aludido item V foi editado para ajustar a Súmula 331 ao entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa da administração pública (tomadora dos serviços) pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora dos serviços. 

                     Essa situação fática, contudo, não está evidenciada no processo em exame, na medida em que o Tribunal Regional consignou somente que, "quando o ente público contrata prestador de serviço inidôneo, descapitalizado, que se locupleta com o trabalho alheio deve arcar com as consequências de sua incúria" (fls. 421).

                     Nesse contexto, não se pode atribuir responsabilidade à administração pública com fundamento apenas no inadimplemento da empresa prestadora de serviços.

                     É oportuno ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar Reclamações ajuizadas contra decisões proferidas pela Justiça do Trabalho, tem reiteradamente decidido ser indispensável a prova taxativa da existência de nexo de causalidade entre a conduta dos agentes públicos e o dano causado aos empregados das empresas prestadoras de serviços. Nesse sentido, vale transcrever as seguintes decisões:

    "RECLAMAÇÃO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - PRECEDENTES - ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PODER PÚBLICO POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DOS ELEMENTOS FÁTICOS E PROBATÓRIOS APTOS A SUBSIDIAREM A IMPUTAÇÃO DE COMPORTAMENTO CULPOSO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - IMPRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO, EM CADA CASO, DA CONDUTA ATRIBUÍDA À ENTIDADE PÚBLICA CONTRATANTE QUE EVIDENCIE A SUA CULPA 'IN OMITTENDO', 'IN ELIGENDO' OU 'IN VIGILANDO' - PRECEDENTES - RESSALVA DA POSIÇÃO DO RELATOR DESTA CAUSA - OBSERVÂNCIA, CONTUDO, DO POSTULADO DA COLEGIALIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO" (Rcl 22273 AgR, Rel.  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, Processo Eletrônico DJe-029, DIVULG 16/2/2016, PUBLIC 17/2/2016)

    "AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO POR PRESUNÇÃO. AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. CONFIGURAÇÃO. 1. Afronta a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC 16 (Min. Cezar Peluso, Pleno, DJe 9/9/2011) a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas sem a indicação de específica conduta que fundamente o reconhecimento de sua culpa. 2. Agravo regimental não provido" (Rcl 22244 AgR, Rel.  Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Processo Eletrônico DJe-242, DIVULG 30/11/2015, PUBLIC 1º/12/2015)

    "AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16. ART. 71, § 6º, DA LEI N. 8.666/1993. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTO PROBATÓRIO CAPAZ DE DEMONSTRAR OMISSÃO DE AGENTES PÚBLICOS. PRESUNÇÃO DA CULPA DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas somente tem lugar quando há prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta de agentes públicos e o dano sofrido pelo trabalhador. 2. O inadimplemento de verbas trabalhistas devidas aos empregados da empresa contratada por licitação não transfere para o ente público a responsabilidade por seu pagamento. Não se pode atribuir responsabilidade por mera presunção de culpa da Administração. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento"  
(Rcl 16671 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, Processo Eletrônico DJe-151, DIVULG 31/7/2015, PUBLIC 3/8/2015).

                     Assim, ausente prova efetiva de conduta culposa da administração pública, é incabível atribuir-lhe responsabilidade subsidiária pelo descumprimento de obrigação trabalhista pela empresa prestadora de serviços.

                     Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso de Revista por contrariedade à Súmula 331 do TST.

                     3.2. MÉRITO

                     3.2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. CONDUTA CULPOSA

                     Em face do conhecimento do Recurso de Revista por contrariedade à Súmula 331 do TST, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação a atribuição de responsabilidade subsidiária à Companhia do Metropolitano de São Paulo - METRÔ.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - dar provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela Companhia do Metropolitano de São Paulo - METRÔ para determinar o julgamento do Recurso de Revista; II - negar provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela Construtora Squadrium Ltda.; e III - conhecer do Recurso de Revista interposto pela Companhia do Metropolitano de São Paulo - METRÔ quanto ao tema "Responsabilidade Subsidiária - Ente da Administração Pública - Lei 8.666/93 - Conduta Culposa", por contrariedade à Súmula 331 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída.

                     Brasília, 21 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-ARR-52600-15.2008.5.02.0041

Firmado por assinatura digital em 22/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.