1. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE SÃO PAULOAGRAVO DE INSTRUMENTO.

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

BP/mb 

1. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. CONDUTA CULPOSA. Em face da plausibilidade da indicada violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para o amplo julgamento do Recurso de Revista.

Agravo de Instrumento a que se dá provimento.

2. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO ESTADO DE SÃO PAULO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. CONDUTA CULPOSA. Em face da plausibilidade da indicada violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para o amplo julgamento do Recurso de Revista.

Agravo de Instrumento a que se dá provimento.

3. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. Nega-se provimento a agravo de instrumento quando suas razões, mediante as quais se pretende demonstrar que o recurso de revista atende aos pressupostos de admissibilidade inscritos no art. 896 da CLT, não conseguem infirmar os fundamentos do despacho agravado.

Agravo de Instrumento a que se nega provimento.

4. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DAADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. CONDUTA CULPOSA. O Tribunal Superior do Trabalho inseriu o item V no texto da Súmula 331 para ajustá-la à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa da administração pública (tomadora de serviços) pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora de serviços. Situação fática cuja prova material não se revela neste feito.

Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento.

5. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO DE SÃO PAULO

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DAADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. CONDUTA CULPOSA. O Tribunal Superior do Trabalho inseriu o item V no texto da Súmula 331 para ajustá-la à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa da administração pública (tomadora de serviços) pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora de serviços. Situação fática cuja prova material não se revela neste feito.

Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-2117-19.2012.5.02.0080, em que é Agravante e Recorrido LEONARDO GOMES DA SILVA e Agravado e Recorrente MUNICÍPIO DE SÃO PAULO e ESTADO DE SÃO PAULO e Agravada e Recorrida ALSA FORT SEGURANÇA LTDA.

                     Trata-se de Agravos de Instrumento interpostos pelo Município de São Paulo (fls. 438/442), pelo Estado de São Paulo (fls. 444/457) e pelo reclamante (fls. 428/435) contra o despacho mediante o qual se denegou seguimento aos Recursos de Revista.

                     Procura-se, nos Agravos, demonstrar a satisfação aos pressupostos para o processamento dos Recursos obstados.

                     Contraminuta a fls. 466/486, 488/508, 510/512 e 513/520 e contrarrazões a fls. 521/538, 540/557 e 559/561.

                     O Ministério Público do Trabalho opinou pelo conhecimento e pelo não provimento dos Agravos de Instrumento, consoante o parecer de fls. 556.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     1. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

                     Foram satisfeitos os pressupostos recursais do Agravo de Instrumento.

                     O presente Agravo de Instrumento visa destrancar Recurso de Revista interposto contra decisão publicada antes da vigência da Lei 13.015/2014.

                     No Agravo de Instrumento, procura-se evidenciar a admissibilidade do Recurso de Revista, sob o argumento de que foram atendidos seus pressupostos recursais.

                     O Recurso de Revista teve seu processamento denegado, sob os seguintes fundamentos:

    "RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO.

    Alegação(ões):

    - violação do(s) artigo 37, §6º, da Constituição Federal.

    - Artigo 71 § 1º da Lei nº 8.666/93.

    Consta do v. Acórdão:

    RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA \ ENTES PÚBLICOS

    Prospera a insurgência.

    Incontroversa a prestação de serviços pelo reclamante em favor dos corréus, entes públicos, conforme termos das defesas (fls. 84, 116 e 143).

    O tomador de serviços que se utiliza de empresa interposta responde de forma subsidiária pelos encargos decorrentes do contrato de emprego.

    A responsabilidade radica da integração analógica do artigo 455 da Consolidação, independentemente do concurso de fraude com objetivo de lesar direito do empregado prestador de serviço.

    No caso dos autos, os tomadores de serviços são o Estado e o Município de São Paulo, condição que não exclui a responsabilidade trabalhista, pois houve culpa comprovada nos autos quanto à fiscalização da prestadora de serviços.

    Lembro que os tomadores ostentavam a prerrogativa de fiscalizar a execução do contrato, nos termos do artigo 58, III, da Lei 8.666\93, inclusive em relação à idoneidade financeira da empresa contratada, que pode variar ao longo da relação jurídica. A capacidade econômica existente por ocasião da licitação, de duvido certeza, não é suficiente para afastar a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços.

    Não ocorre violação ao artigo 37, II, da Constituição Federal, pois na qualidade de devedor subsidiário, o tomador detém apenas a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação se não adimplida pela devedora principal. Em nenhum momento se estabeleceu vínculo empregatício direto entre o reclamante e o tomador, motivo pelo qual não se perquire acerca de realização de concurso público, incabível, na espécie.

    Pelo mesmo motivo, não cabe a aplicação da Súmula 363, do C. Tribunal Superior do Trabalho, pois não se trata de declaração de nulidade de contrato de servidor público, mas de mera responsabilização subsidiária do tomador de serviços.

    Não há de ser questionada a existência de subordinação ou a espécie de trabalho (atividade-meio ou atividade-fim), fatores que influenciariam na declaração do vínculo trabalhista de forma direta com o tomador (Súmula 331, III, do C. TST). Essa não é a hipótese dos autos, onde se busca a condenação subsidiária pelas obrigações contraídas pela empregadora, caso esta venha a se tornar insolvente na execução.

    Seria um desconchavo jurídico concluir que o real beneficiário do labor deve ficar à margem das consequências trabalhistas, a pretexto de ser lícito o contrato de prestação de serviço.

    Não se pode desconsiderar que o legislador, motivando-se por senso de racionalidade e, principalmente, com o objetivo de afastar o perverso sistema que grassa na prática de contratar prestadores de serviços, com aparente idoneidade econômica, instituiu a exigência de regularidade fiscal e trabalhista, através da Lei 12.440/11, como requisito da habilitação. Explicito que esse progresso legislativo não significa que a idoneidade econômica não seria 'condictio sine qua non' para se firmar qualquer contrato administrativo, nos termos da lei em exame.

    A capacidade econômica diz respeito ao risco empresarial, que não pode ser repassado aos empregados (artigo 3º da CLT).

    Na hipótese dos autos, o reclamante prestou serviços aos entes públicos, mas os direitos assegurados pela CFR e CLT não foram respeitados. Essa situação autoriza o reconhecimento da responsabilidade subsidiária pelos créditos declarados na origem, não lhe beneficiando o artigo 71 da Lei 8.666/93, expressamente referido pela Súmula 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

    .............................................................................................

    Observo que a Súmula 331 do C. TST foi editada após aprovação pelo plenário do TST, em observância aos artigos 62 e 166 do RITST, respeitado o princípio da reserva de plenário, conforme artigo 97 da Constituição Federal e Súmula vinculante 10 do E. STF.

    Não obstante, entendo que referida Súmula não pretendeu criar, de forma geral, ampla e irrestrita, obrigação subsidiária para todas as tomadoras quando contratam empresas prestadoras de serviço, apenas considerando tal relação, porquanto tal interpretação tornaria inviável esse segmento da atividade econômica por onerar duplamente as empresas tomadoras pelo mesmo serviço contratado.

    Conquanto ausente hipótese de ilicitude da terceirização, acompanho o entendimento jurisprudencial dominante, no sentido de que a responsabilidade da recorrente surge por sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, na medida em que a recorrente não fiscalizou o cumprimento das obrigações contratuais e legais da empregadora (culpa in vigilando).

    A empregadora infringiu regras trabalhistas durante a relação de emprego do reclamante, inclusive quanto à jornada de trabalho, evidenciando a culpa do tomador ao deixar de fiscalizar tal situação, em que houve a sonegação de direitos trabalhistas básicos durante a relação de trabalho.

    Exsurge clara, desse modo, a culpa do tomador na fiscalização das obrigações da prestadora de serviços, ainda mais porque não apresentou documentação pertinente à fiscalização da empregadora quanto aos encargos trabalhistas dos prestadores de serviços, em especial sobre a jornada dos trabalhadores, ônus que incumbia ao ente público.

    O procedimento administrativo que envolve trabalho remunerado, com garantia constitucional, justifica o maior rigor na fiscalização que deveria ter sido efetuada pelo tomador.

    Não se pode perder de vista que, sendo o reclamante economicamente vulnerável na relação jurídica havida, tendo prestado sua força de trabalho, merece ser remunerado.

    Nesse sentido o atual entendimento do C. Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

    .............................................................................................

    Explicito ainda que a responsabilidade subsidiária dos tomadores de serviços, in casu, entes públicos, não decorre de reconhecimento de ilicitude na contratação através de licitação, haja vista a expressa autorização legal para tanto, mas de aplicação dos princípios que norteiam o Direito do Trabalho e que deram suporte à jurisprudência consagrada pelo C. Tribunal Superior do Trabalho, decorrente da culpa do ente público na fiscalização da prestadora de serviços, a qual envolve todas as verbas decorrentes da condenação.

    Nesse sentido o entendimento sedimentado na Súmula 331, VI, do C. Tribunal Superior do Trabalho, com nova redação publicada em 27.05.2011, in verbis:

    .............................................................................................

    Não vinga a tese no sentido de que não é possível fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas, por parte da contratada, já que o ente público ostenta, justamente, a prerrogativa de fiscalizar a execução do contrato, nos termos do artigo 58, III, da Lei 8.666\93, restando evidenciada sua culpa quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da empregadora no presente caso.

    O mesmo se diga em relação à idoneidade financeira, que pode variar ao longo da relação jurídica, motivo pelo qual o estado de capacidade econômica existente por ocasião da licitação não é suficiente para afastar a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços.

    Ressalto que a qualificação econômico-financeira dos licitantes constitui requisito para habilitação em licitações, como prevê o artigo 27, III, da Lei invocada.

    Por outro lado, a capacidade econômica diz respeito ao risco empresarial, que não pode ser repassado aos empregados (artigo 3º da CLT).

    Ainda, o artigo 71, § 2º da Lei 8.666\93, introduzido pela Lei 9.032\95, prevê expressamente a responsabilidade solidária da Administração Pública, nos termos do artigo 31 da Lei 8.212\91, rendendo-se à evidência do que se extrai da norma constitucional.

    Entender que a administração pública deve ficar isenta de qualquer responsabilidade, com exceção da previdenciária, quando contrata prestador de serviços, é olvidar a realidade jurídica das obrigações dos demais empregadores.

    Não ocorre violação ao artigo 37, II, da Constituição Federal, pois na qualidade de devedor subsidiário, o ente público detém apenas a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação, se não adimplida pela devedora principal. Em nenhum momento se estabeleceu vínculo empregatício direto entre a reclamante e o ente público, motivo pelo qual não se perquire acerca de realização de concurso público, incabível na espécie.

    Dessarte, os corréus devem integrar a lide como responsáveis subsidiários pelos créditos deferidos ao autor, não havendo que se falar em ilegitimidade de parte, mormente em face da teoria da asserção quanto às condições da ação.

    Provejo o apelo para atribuir responsabilidade subsidiária ao 2º (ESTADO DE SÃO PAULO) e 3º (MUNICÍPIO DE SÃO PAULO) reclamados, nos períodos delimitados na petição inicial (fl. 06).

    A r. decisão está em consonância com a Súmula de nº 331, V do C. Tribunal Superior do Trabalho.

    O recebimento do recurso encontra óbice no artigo 896, § 4.º, da CLT, e Súmula nº 333 do C.TST, restando afastada a alegada violação dos dispositivos legais apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses.

    CONCLUSÃO

    DENEGO seguimento ao Recurso de Revista" (fls. 409/415).

                     O agravante sustenta ter demonstrado no Recurso de Revista violação aos arts. 2º e 37, § 6º, da Constituição da República e 71, § 1º, da Lei 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula 331 do TST. Transcreve arestos para confronto de teses.

                     Discute-se nos autos se o ente integrante da administração pública responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, ainda que efetue o regular processo licitatório para a sua contratação.

                     A matéria é objeto do item V da Súmula 331 desta Corte, segundo o qual:

    "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

                     O aludido item V foi editado para ajustar a Súmula 331 ao entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa da administração pública (tomadora de serviços) pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. 

                     Essa situação fática, contudo, não está evidenciada no processo em exame, na medida em que o Tribunal Regional consignou somente que "a responsabilidade da recorrente surge por sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, na medida em que a recorrente não fiscalizou o cumprimento das obrigações contratuais e legais da empregadora" (fls. 317).

                     Nesse contexto, não se pode atribuir responsabilidade à administração pública com fundamento apenas no inadimplemento da empresa prestadora de serviços.

                     É oportuno ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar Reclamações ajuizadas contra decisões proferidas pela Justiça do Trabalho, tem reiteradamente decidido ser indispensável a prova taxativa da existência de nexo de causalidade entre a conduta dos agentes públicos e o dano causado aos empregados das empresas prestadoras de serviços. Nesse sentido, vale transcrever as seguintes decisões:

    "RECLAMAÇÃO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - PRECEDENTES - ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PODER PÚBLICO POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DOS ELEMENTOS FÁTICOS E PROBATÓRIOS APTOS A SUBSIDIAREM A IMPUTAÇÃO DE COMPORTAMENTO CULPOSO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - IMPRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO, EM CADA CASO, DA CONDUTA ATRIBUÍDA À ENTIDADE PÚBLICA CONTRATANTE QUE EVIDENCIE A SUA CULPA 'IN OMITTENDO', 'IN ELIGENDO' OU 'IN VIGILANDO' - PRECEDENTES - RESSALVA DA POSIÇÃO DO RELATOR DESTA CAUSA - OBSERVÂNCIA, CONTUDO, DO POSTULADO DA COLEGIALIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO" (Rcl 22273 AgR, Rel.  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, Processo Eletrônico DJe-029, DIVULG 16/2/2016, PUBLIC 17/2/2016)

    "AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO POR PRESUNÇÃO. AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. CONFIGURAÇÃO. 1. Afronta a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC 16 (Min. Cezar Peluso, Pleno, DJe 9/9/2011) a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas sem a indicação de específica conduta que fundamente o reconhecimento de sua culpa. 2. Agravo regimental não provido" (Rcl 22244 AgR, Rel.  Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Processo Eletrônico DJe-242, DIVULG 30/11/2015, PUBLIC 1º/12/2015)

    "AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16. ART. 71, § 6º, DA LEI N. 8.666/1993. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTO PROBATÓRIO CAPAZ DE DEMONSTRAR OMISSÃO DE AGENTES PÚBLICOS. PRESUNÇÃO DA CULPA DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas somente tem lugar quando há prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta de agentes públicos e o dano sofrido pelo trabalhador. 2. O inadimplemento de verbas trabalhistas devidas aos empregados da empresa contratada por licitação não transfere para o ente público a responsabilidade por seu pagamento. Não se pode atribuir responsabilidade por mera presunção de culpa da Administração. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento"  
(Rcl 16671 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, Processo Eletrônico DJe-151, DIVULG 31/7/2015, PUBLIC 3/8/2015)

                     Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o tema 246 da tabela de Repercussão Geral, fixou a tese de repercussão geral de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Eis o teor da ementa do referido julgado:

    "RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

    1. A dicotomia entre 'atividade-fim' e 'atividade-meio' é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as 'Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais' (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

    2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

    3. Histórico científico: Ronald H. Coase, 'The Nature of The Firm', Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados 'custos de transação', método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

    4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de 'arquiteto vertical' ou 'organizador da cadeia de valor'.

    5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

    6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

    7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

    8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

    9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'" (RE 760931-DF, Redator Min. Luiz Fux, Plenário, DJe 12/9/2017)

                     Portanto, o Tribunal Regional, ao atribuir responsabilidade subsidiária ao reclamado, ente da administração pública, sem explicitar a prova de sua eventual culpa pelo inadimplemento das obrigações pela prestadora de serviços, incorreu em violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, assim expresso:

    "Art. 71 O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.    

    § 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis"

                     Dessa forma, é de se concluir que, ausente prova efetiva da culpa da administração pública na fiscalização da empresa prestadora de serviços no que se refere ao regular cumprimento das suas obrigações trabalhistas para com os empregados que executaram os serviços contratados, não se pode atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública, tomadora de serviços.

                     Dessarte, constata-se possível violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, aspecto suficiente a ensejar o provimento do Agravo de Instrumento.

                     Desse modo, DOU PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento para, convertendo-o em Recurso de Revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do Recurso de Revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos arts. 228 e 229 do Regimento Interno desta Corte.

                     2. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO ESTADO DE SÃO PAULO

                     Foram satisfeitos os pressupostos recursais do Agravo de Instrumento.

                     O presente Agravo de Instrumento visa destrancar Recurso de Revista interposto contra decisão publicada antes da vigência da Lei 13.015/2014.

                     No Agravo de Instrumento, procura-se evidenciar a admissibilidade do Recurso de Revista, sob o argumento de que foram atendidos seus pressupostos recursais.

                     O Recurso de Revista teve seu processamento denegado, sob os seguintes fundamentos:

    "RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO.

    Alegação(ões):

    - contrariedade à(s) Súmula(s) nº 363 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

    - violação do(s) artigo 2º; artigo 5º, inciso II; artigo 97, da Constituição Federal.

    - violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 8º.

    - divergência jurisprudencial indicada a partir da folha 332, 12 arestos.

    Consta do v. Acórdão:

    RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA \ ENTES PÚBLICOS

    Prospera a insurgência.

    Incontroversa a prestação de serviços pelo reclamante em favor dos corréus, entes públicos, conforme termos das defesas (fls. 84, 116 e 143).

    O tomador de serviços que se utiliza de empresa interposta responde de forma subsidiária pelos encargos decorrentes do contrato de emprego.

    A responsabilidade radica da integração analógica do artigo 455 da Consolidação, independentemente do concurso de fraude com objetivo de lesar direito do empregado prestador de serviço.

    No caso dos autos, os tomadores de serviços são o Estado e o Município de São Paulo, condição que não exclui a responsabilidade trabalhista, pois houve culpa comprovada nos autos quanto à fiscalização da prestadora de serviços.

    Lembro que os tomadores ostentavam a prerrogativa de fiscalizar a execução do contrato, nos termos do artigo 58, III, da Lei 8.666\93, inclusive em relação à idoneidade financeira da empresa contratada, que pode variar ao longo da relação jurídica. A capacidade econômica existente por ocasião da licitação, de duvido certeza, não é suficiente para afastar a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços.

    Não ocorre violação ao artigo 37, II, da Constituição Federal, pois na qualidade de devedor subsidiário, o tomador detém apenas a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação se não adimplida pela devedora principal. Em nenhum momento se estabeleceu vínculo empregatício direto entre o reclamante e o tomador, motivo pelo qual não se perquire acerca de realização de concurso público, incabível, na espécie.

    Pelo mesmo motivo, não cabe a aplicação da Súmula 363, do C. Tribunal Superior do Trabalho, pois não se trata de declaração de nulidade de contrato de servidor público, mas de mera responsabilização subsidiária do tomador de serviços.

    Não há de ser questionada a existência de subordinação ou a espécie de trabalho (atividade-meio ou atividade-fim), fatores que influenciariam na declaração do vínculo trabalhista de forma direta com o tomador (Súmula 331, III, do C. TST). Essa não é a hipótese dos autos, onde se busca a condenação subsidiária pelas obrigações contraídas pela empregadora, caso esta venha a se tornar insolvente na execução.

    Seria um desconchavo jurídico concluir que o real beneficiário do labor deve ficar à margem das consequências trabalhistas, a pretexto de ser lícito o contrato de prestação de serviço.

    Não se pode desconsiderar que o legislador, motivando-se por senso de racionalidade e, principalmente, com o objetivo de afastar o perverso sistema que grassa na prática de contratar prestadores de serviços, com aparente idoneidade econômica, instituiu a exigência de regularidade fiscal e trabalhista, através da Lei 12.440/11, como requisito da habilitação. Explicito que esse progresso legislativo não significa que a idoneidade econômica não seria 'condictio sine qua non' para se firmar qualquer contrato administrativo, nos termos da lei em exame.

    A capacidade econômica diz respeito ao risco empresarial, que não pode ser repassado aos empregados (artigo 3º da CLT).

    Na hipótese dos autos, o reclamante prestou serviços aos entes públicos, mas os direitos assegurados pela CFR e CLT não foram respeitados. Essa situação autoriza o reconhecimento da responsabilidade subsidiária pelos créditos declarados na origem, não lhe beneficiando o artigo 71 da Lei 8.666/93, expressamente referido pela Súmula 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

    .............................................................................................

    Observo que a Súmula 331 do C. TST foi editada após aprovação pelo plenário do TST, em observância aos artigos 62 e 166 do RITST, respeitado o princípio da reserva de plenário, conforme artigo 97 da Constituição Federal e Súmula vinculante 10 do E. STF.

    Não obstante, entendo que referida Súmula não pretendeu criar, de forma geral, ampla e irrestrita, obrigação subsidiária para todas as tomadoras quando contratam empresas prestadoras de serviço, apenas considerando tal relação, porquanto tal interpretação tornaria inviável esse segmento da atividade econômica por onerar duplamente as empresas tomadoras pelo mesmo serviço contratado.

    Conquanto ausente hipótese de ilicitude da terceirização, acompanho o entendimento jurisprudencial dominante, no sentido de que a responsabilidade da recorrente surge por sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, na medida em que a recorrente não fiscalizou o cumprimento das obrigações contratuais e legais da empregadora (culpa in vigilando).

    A empregadora infringiu regras trabalhistas durante a relação de emprego do reclamante, inclusive quanto à jornada de trabalho, evidenciando a culpa do tomador ao deixar de fiscalizar tal situação, em que houve a sonegação de direitos trabalhistas básicos durante a relação de trabalho.

    Exsurge clara, desse modo, a culpa do tomador na fiscalização das obrigações da prestadora de serviços, ainda mais porque não apresentou documentação pertinente à fiscalização da empregadora quanto aos encargos trabalhistas dos prestadores de serviços, em especial sobre a jornada dos trabalhadores, ônus que incumbia ao ente público.

    O procedimento administrativo que envolve trabalho remunerado, com garantia constitucional, justifica o maior rigor na fiscalização que deveria ter sido efetuada pelo tomador.

    Não se pode perder de vista que, sendo o reclamante economicamente vulnerável na relação jurídica havida, tendo prestado sua força de trabalho, merece ser remunerado.

    Nesse sentido o atual entendimento do C. Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

    .............................................................................................

    Explicito ainda que a responsabilidade subsidiária dos tomadores de serviços, in casu, entes públicos, não decorre de reconhecimento de ilicitude na contratação através de licitação, haja vista a expressa autorização legal para tanto, mas de aplicação dos princípios que norteiam o Direito do Trabalho e que deram suporte à jurisprudência consagrada pelo C. Tribunal Superior do Trabalho, decorrente da culpa do ente público na fiscalização da prestadora de serviços, a qual envolve todas as verbas decorrentes da condenação.

    Nesse sentido o entendimento sedimentado na Súmula 331, VI, do C. Tribunal Superior do Trabalho, com nova redação publicada em 27.05.2011, in verbis:

    .............................................................................................

    Não vinga a tese no sentido de que não é possível fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas, por parte da contratada, já que o ente público ostenta, justamente, a prerrogativa de fiscalizar a execução do contrato, nos termos do artigo 58, III, da Lei 8.666\93, restando evidenciada sua culpa quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da empregadora no presente caso.

    O mesmo se diga em relação à idoneidade financeira, que pode variar ao longo da relação jurídica, motivo pelo qual o estado de capacidade econômica existente por ocasião da licitação não é suficiente para afastar a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços.

    Ressalto que a qualificação econômico-financeira dos licitantes constitui requisito para habilitação em licitações, como prevê o artigo 27, III, da Lei invocada.

    Por outro lado, a capacidade econômica diz respeito ao risco empresarial, que não pode ser repassado aos empregados (artigo 3º da CLT).

    Ainda, o artigo 71, § 2º da Lei 8.666\93, introduzido pela Lei 9.032\95, prevê expressamente a responsabilidade solidária da Administração Pública, nos termos do artigo 31 da Lei 8.212\91, rendendo-se à evidência do que se extrai da norma constitucional.

    Entender que a administração pública deve ficar isenta de qualquer responsabilidade, com exceção da previdenciária, quando contrata prestador de serviços, é olvidar a realidade jurídica das obrigações dos demais empregadores.

    Não ocorre violação ao artigo 37, II, da Constituição Federal, pois na qualidade de devedor subsidiário, o ente público detém apenas a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação, se não adimplida pela devedora principal. Em nenhum momento se estabeleceu vínculo empregatício direto entre a reclamante e o ente público, motivo pelo qual não se perquire acerca de realização de concurso público, incabível na espécie.

    Dessarte, os corréus devem integrar a lide como responsáveis subsidiários pelos créditos deferidos ao autor, não havendo que se falar em ilegitimidade de parte, mormente em face da teoria da asserção quanto às condições da ação.

    Provejo o apelo para atribuir responsabilidade subsidiária ao 2º (ESTADO DE SÃO PAULO) e 3º (MUNICÍPIO DE SÃO PAULO) reclamados, nos períodos delimitados na petição inicial (fl. 06).

    A r. decisão está em consonância com a Súmula de nº 331, V do C. Tribunal Superior do Trabalho.

    O recebimento do recurso encontra óbice no artigo 896, § 4.º, da CLT, e Súmula nº 333 do C.TST, restando afastada a alegada violação dos dispositivos legais apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses.

    Quanto à aplicação da Súmula nº 363 do C. Tribunal Superior do Trabalho, não há que se falar em contrariedade, vez que não abrange os fundamentos elencados na decisão recorrida.

    CONCLUSÃO

    DENEGO seguimento ao Recurso de Revista" (fls. 416/422).

                     O agravante sustenta ter demonstrado no Recurso de Revista violação aos arts. 2º, 5º, inc. II, 37, caput e § 6º, e 97 da Constituição da República e 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Transcreve arestos para confronto de teses.

                     Discute-se nos autos se o ente integrante da administração pública responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, ainda que efetue o regular processo licitatório para a sua contratação.

                     A matéria é objeto do item V da Súmula 331 desta Corte, segundo o qual:

    "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

                     O aludido item V foi editado para ajustar a Súmula 331 ao entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa da administração pública (tomadora de serviços) pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. 

                     Essa situação fática, contudo, não está evidenciada no processo em exame, na medida em que o Tribunal Regional consignou somente que "a responsabilidade da recorrente surge por sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, na medida em que a recorrente não fiscalizou o cumprimento das obrigações contratuais e legais da empregadora" (fls. 317).

                     Nesse contexto, não se pode atribuir responsabilidade à administração pública com fundamento apenas no inadimplemento da empresa prestadora de serviços.

                     É oportuno ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar Reclamações ajuizadas contra decisões proferidas pela Justiça do Trabalho, tem reiteradamente decidido ser indispensável a prova taxativa da existência de nexo de causalidade entre a conduta dos agentes públicos e o dano causado aos empregados das empresas prestadoras de serviços. Nesse sentido, vale transcrever as seguintes decisões:

    "RECLAMAÇÃO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - PRECEDENTES - ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PODER PÚBLICO POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DOS ELEMENTOS FÁTICOS E PROBATÓRIOS APTOS A SUBSIDIAREM A IMPUTAÇÃO DE COMPORTAMENTO CULPOSO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - IMPRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO, EM CADA CASO, DA CONDUTA ATRIBUÍDA À ENTIDADE PÚBLICA CONTRATANTE QUE EVIDENCIE A SUA CULPA 'IN OMITTENDO', 'IN ELIGENDO' OU 'IN VIGILANDO' - PRECEDENTES - RESSALVA DA POSIÇÃO DO RELATOR DESTA CAUSA - OBSERVÂNCIA, CONTUDO, DO POSTULADO DA COLEGIALIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO" (Rcl 22273 AgR, Rel.  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, Processo Eletrônico DJe-029, DIVULG 16/2/2016, PUBLIC 17/2/2016)

    "AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO POR PRESUNÇÃO. AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. CONFIGURAÇÃO. 1. Afronta a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC 16 (Min. Cezar Peluso, Pleno, DJe 9/9/2011) a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas sem a indicação de específica conduta que fundamente o reconhecimento de sua culpa. 2. Agravo regimental não provido" (Rcl 22244 AgR, Rel.  Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Processo Eletrônico DJe-242, DIVULG 30/11/2015, PUBLIC 1º/12/2015)

    "AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16. ART. 71, § 6º, DA LEI N. 8.666/1993. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTO PROBATÓRIO CAPAZ DE DEMONSTRAR OMISSÃO DE AGENTES PÚBLICOS. PRESUNÇÃO DA CULPA DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas somente tem lugar quando há prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta de agentes públicos e o dano sofrido pelo trabalhador. 2. O inadimplemento de verbas trabalhistas devidas aos empregados da empresa contratada por licitação não transfere para o ente público a responsabilidade por seu pagamento. Não se pode atribuir responsabilidade por mera presunção de culpa da Administração. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento"  
(Rcl 16671 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, Processo Eletrônico DJe-151, DIVULG 31/7/2015, PUBLIC 3/8/2015)

                     Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o tema 246 da tabela de Repercussão Geral, fixou a tese de repercussão geral de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Eis o teor da ementa do referido julgado:

    "RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

    1. A dicotomia entre 'atividade-fim' e 'atividade-meio' é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as 'Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais' (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

    2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

    3. Histórico científico: Ronald H. Coase, 'The Nature of The Firm', Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados 'custos de transação', método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

    4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de 'arquiteto vertical' ou 'organizador da cadeia de valor'.

    5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

    6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

    7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

    8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

    9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'" (RE 760931-DF, Redator Min. Luiz Fux, Plenário, DJe 12/9/2017)

                     Portanto, o Tribunal Regional, ao atribuir responsabilidade subsidiária ao reclamado, ente da administração pública, sem explicitar a prova de sua eventual culpa pelo inadimplemento das obrigações pela prestadora de serviços, incorreu em violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, assim expresso:

    "Art. 71 O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.    

    § 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis"

                     Dessa forma, é de se concluir que, ausente prova efetiva da culpa da administração pública na fiscalização da empresa prestadora de serviços no que se refere ao regular cumprimento das suas obrigações trabalhistas para com os empregados que executaram os serviços contratados, não se pode atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública, tomadora de serviços.

                     Dessarte, constata-se possível violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, aspecto suficiente a ensejar o provimento do Agravo de Instrumento.

                     Desse modo, DOU PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento para, convertendo-o em Recurso de Revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do Recurso de Revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos arts. 228 e 229 do Regimento Interno desta Corte.

                     3. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

                     Foram satisfeitos os pressupostos recursais do Agravo de Instrumento.

                     O presente Agravo de Instrumento visa destrancar Recurso de Revista interposto contra decisão publicada antes da vigência da Lei 13.015/2014.

                     No Agravo de Instrumento, procura-se evidenciar a admissibilidade do Recurso de Revista, sob o argumento de que foram atendidos seus pressupostos recursais.

                     O Recurso de Revista teve seu processamento denegado, sob os seguintes fundamentos:

    "DIREITO SINDICAL E QUESTÕES ANÁLOGAS / CONTRIBUIÇÃO/TAXA ASSISTENCIAL.

    Alegação(ões):

    - contrariedade a Orientação Jurisprudencial: SDC/TST, nº 17.

    - violação do(s) artigo 149, da Constituição Federal.

    - violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 462.

    - divergência jurisprudencial indicada a partir da folha 314, 4 arestos.

    Consta do v. Acórdão:

    DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS \CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL

    Prospera a insurgência.

    Os descontos de valores repassados ao Sindicato decorrem de lei (artigo 579 da CLT - contribuição sindical) ou norma coletiva, não se podendo exigir da empregadora o encargo de reembolsar aquilo que lhe foi imposto por norma geral que abrange todos os membros da categoria patronal.

    No presente caso, os descontos de contribuição assistencial têm respaldo no artigo 462 da Consolidação e em cláusula de norma coletiva, razão pela qual os valores recolhidos devem ser perseguidos em face do Sindicato beneficiário.

    Provejo o apelo para expungir da condenação a devolução de descontos efetuados a título de contribuições assistenciais.

    Não obstante as afrontas legais/constitucionais aduzidas, bem como o dissenso interpretativo suscitado, inviável o seguimento do apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. Acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede extraordinária, é diligência que encontra óbice na Súmula n.º 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

    CONCLUSÃO

    DENEGO seguimento ao Recurso de Revista" (fls. 408).

                     Verifica-se que o agravante não conseguiu infirmar os fundamentos do despacho agravado, quer quanto às indicadas violações a dispositivos de lei e da Constituição da República, quer quanto à divergência jurisprudencial, quer, ainda, quanto à contrariedade a orientação jurisprudencial do TST.

                     Acrescente-se que incide na espécie a orientação expressa na Súmula 126 desta Corte, pois, no Recurso de Revista, a parte pretende o reexame do conjunto probatório descrito pelo Tribunal Regional. A aferição da veracidade da assertiva do Tribunal Regional ou da parte depende de reavaliação dos fatos, procedimento vedado em sede de Recurso de Revista.

                     Sublinhe-se, por oportuno, que a incidência na espécie da supramencionada súmula, por si só, afasta o cabimento do Recurso de Revista tanto por violação a lei como por divergência jurisprudencial.

                     Logo, NEGO PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento.

                     4. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

                     Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade do Recurso de Revista, examino os específicos.

                     O presente Recurso de Revista foi interposto contra decisão publicada antes da vigência da Lei 13.015/2014.

                     4.1. CONHECIMENTO

                     4.1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. CONDUTA CULPOSA

                     O Tribunal Regional, no que concerne ao tema em destaque, consignou:

    "Incontroversa a prestação de serviços pelo reclamante em favor dos corréus, entes públicos, conforme termos das defesas (fls. 84, 116 e 143).

    O tomador de serviços que se utiliza de empresa interposta responde de forma subsidiária pelos encargos decorrentes do contrato de emprego.

    A responsabilidade radica da integração analógica do artigo 455 da Consolidação, independentemente do concurso de fraude com objetivo de lesar direito do empregado prestador de serviço.

    No caso dos autos, os tomadores de serviços são o Estado e o Município de São Paulo, condição que não exclui a responsabilidade trabalhista, pois houve culpa comprovada nos autos quanto à fiscalização da prestadora de serviços.

    Lembro que os tomadores ostentavam a prerrogativa de fiscalizar a execução do contrato, nos termos do artigo 58, III, da Lei 8.666\93, inclusive em relação à idoneidade financeira da empresa contratada, que pode variar ao longo da relação jurídica. A capacidade econômica existente por ocasião da licitação, de duvido certeza, não é suficiente para afastar a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços.

    Não ocorre violação ao artigo 37, II, da Constituição Federal, pois na qualidade de devedor subsidiário, o tomador detém apenas a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação se não adimplida pela devedora principal. Em nenhum momento se estabeleceu vínculo empregatício direto entre o reclamante e o tomador, motivo pelo qual não se perquire acerca de realização de concurso público, incabível, na espécie.

    Pelo mesmo motivo, não cabe a aplicação da Súmula 363, do C. Tribunal Superior do Trabalho, pois não se trata de declaração de nulidade de contrato de servidor público, mas de mera responsabilização subsidiária do tomador de serviços.

    Não há de ser questionada a existência de subordinação ou a espécie de trabalho (atividade-meio ou atividade-fim), fatores que influenciariam na declaração do vínculo trabalhista de forma direta com o tomador (Súmula 331, III, do C. TST). Essa não é a hipótese dos autos, onde se busca a condenação subsidiária pelas obrigações contraídas pela empregadora, caso esta venha a se tornar insolvente na execução.

    Seria um desconchavo jurídico concluir que o real beneficiário do labor deve ficar à margem das consequências trabalhistas, a pretexto de ser lícito o contrato de prestação de serviço.

    Não se pode desconsiderar que o legislador, motivando-se por senso de racionalidade e, principalmente, com o objetivo de afastar o perverso sistema que grassa na prática de contratar prestadores de serviços, com aparente idoneidade econômica, instituiu a exigência de regularidade fiscal e trabalhista, através da Lei 12.440/11, como requisito da habilitação. Explicito que esse progresso legislativo não significa que a idoneidade econômica não seria 'condictio sine qua non' para se firmar qualquer contrato administrativo, nos termos da lei em exame.

    A capacidade econômica diz respeito ao risco empresarial, que não pode ser repassado aos empregados (artigo 3º da CLT).

    Na hipótese dos autos, o reclamante prestou serviços aos entes públicos, mas os direitos assegurados pela CFR e CLT não foram respeitados. Essa situação autoriza o reconhecimento da responsabilidade subsidiária pelos créditos declarados na origem, não lhe beneficiando o artigo 71 da Lei 8.666/93, expressamente referido pela Súmula 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

    ................................................................................................................

    Observo que a Súmula 331 do C. TST foi editada após aprovação pelo plenário do TST, em observância aos artigos 62 e 166 do RITST, respeitado o princípio da reserva de plenário, conforme artigo 97 da Constituição Federal e Súmula vinculante 10 do E. STF.

    Não obstante, entendo que referida Súmula não pretendeu criar, de forma geral, ampla e irrestrita, obrigação subsidiária para todas as tomadoras quando contratam empresas prestadoras de serviço, apenas considerando tal relação, porquanto tal interpretação tornaria inviável esse segmento da atividade econômica por onerar duplamente as empresas tomadoras pelo mesmo serviço contratado.

    Conquanto ausente hipótese de ilicitude da terceirização, acompanho o entendimento jurisprudencial dominante, no sentido de que a responsabilidade da recorrente surge por sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, na medida em que a recorrente não fiscalizou o cumprimento das obrigações contratuais e legais da empregadora (culpa in vigilando).

    A empregadora infringiu regras trabalhistas durante a relação de emprego do reclamante, inclusive quanto à jornada de trabalho, evidenciando a culpa do tomador ao deixar de fiscalizar tal situação, em que houve a sonegação de direitos trabalhistas básicos durante a relação de trabalho.

    Exsurge clara, desse modo, a culpa do tomador na fiscalização das obrigações da prestadora de serviços, ainda mais porque não apresentou documentação pertinente à fiscalização da empregadora quanto aos encargos trabalhistas dos prestadores de serviços, em especial sobre a jornada dos trabalhadores, ônus que incumbia ao ente público.

    O procedimento administrativo que envolve trabalho remunerado, com garantia constitucional, justifica o maior rigor na fiscalização que deveria ter sido efetuada pelo tomador.

    Não se pode perder de vista que, sendo o reclamante economicamente vulnerável na relação jurídica havida, tendo prestado sua força de trabalho, merece ser remunerado.

    Nesse sentido o atual entendimento do C. Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

    ................................................................................................................

    Explicito ainda que a responsabilidade subsidiária dos tomadores de serviços, in casu, entes públicos, não decorre de reconhecimento de ilicitude na contratação através de licitação, haja vista a expressa autorização legal para tanto, mas de aplicação dos princípios que norteiam o Direito do Trabalho e que deram suporte à jurisprudência consagrada pelo C. Tribunal Superior do Trabalho, decorrente da culpa do ente público na fiscalização da prestadora de serviços, a qual envolve todas as verbas decorrentes da condenação.

    Nesse sentido o entendimento sedimentado na Súmula 331, VI, do C. Tribunal Superior do Trabalho, com nova redação publicada em 27.05.2011, in verbis:

    ................................................................................................................

    Não vinga a tese no sentido de que não é possível fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas, por parte da contratada, já que o ente público ostenta, justamente, a prerrogativa de fiscalizar a execução do contrato, nos termos do artigo 58, III, da Lei 8.666\93, restando evidenciada sua culpa quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da empregadora no presente caso.

    O mesmo se diga em relação à idoneidade financeira, que pode variar ao longo da relação jurídica, motivo pelo qual o estado de capacidade econômica existente por ocasião da licitação não é suficiente para afastar a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços.

    Ressalto que a qualificação econômico-financeira dos licitantes constitui requisito para habilitação em licitações, como prevê o artigo 27, III, da Lei invocada.

    Por outro lado, a capacidade econômica diz respeito ao risco empresarial, que não pode ser repassado aos empregados (artigo 3º da CLT).

    Ainda, o artigo 71, § 2º da Lei 8.666\93, introduzido pela Lei 9.032\95, prevê expressamente a responsabilidade solidária da Administração Pública, nos termos do artigo 31 da Lei 8.212\91, rendendo-se à evidência do que se extrai da norma constitucional.

    Entender que a administração pública deve ficar isenta de qualquer responsabilidade, com exceção da previdenciária, quando contrata prestador de serviços, é olvidar a realidade jurídica das obrigações dos demais empregadores.

    Não ocorre violação ao artigo 37, II, da Constituição Federal, pois na qualidade de devedor subsidiário, o ente público detém apenas a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação, se não adimplida pela devedora principal. Em nenhum momento se estabeleceu vínculo empregatício direto entre a reclamante e o ente público, motivo pelo qual não se perquire acerca de realização de concurso público, incabível na espécie.

    Dessarte, os corréus devem integrar a lide como responsáveis subsidiários pelos créditos deferidos ao autor, não havendo que se falar em ilegitimidade de parte, mormente em face da teoria da asserção quanto às condições da ação.

    Provejo o apelo para atribuir responsabilidade subsidiária ao 2º (ESTADO DE SÃO PAULO) e 3º (MUNICÍPIO DE SÃO PAULO) reclamados, nos períodos delimitados na petição inicial (fl. 06)"(fls. 314/320).

                     O reclamado, Município de São Paulo, sustenta que, por ser ente público, não pode ser condenado a responder subsidiariamente pelo pagamento de parcelas inadimplidas por pessoa jurídica prestadora de serviços. Aponta violação aos arts. 2º e 37, § 6º, da Constituição da República e 71, § 1º, da Lei 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula 331 do TST. Transcreve arestos para confronto de teses.

                     Discute-se nos autos se o ente integrante da administração pública responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, ainda que efetue o regular processo licitatório para a sua contratação.

                     A matéria é objeto do item V da Súmula 331 desta Corte, segundo o qual:

    "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

                     O aludido item V foi editado para ajustar a Súmula 331 ao entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa da administração pública (tomadora de serviços) pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. 

                     Essa situação fática, contudo, não está evidenciada no processo em exame, na medida em que o Tribunal Regional consignou somente que "a responsabilidade da recorrente surge por sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, na medida em que a recorrente não fiscalizou o cumprimento das obrigações contratuais e legais da empregadora" (fls. 317).

                     Nesse contexto, não se pode atribuir responsabilidade à administração pública com fundamento apenas no inadimplemento da empresa prestadora de serviços.

                     É oportuno ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar Reclamações ajuizadas contra decisões proferidas pela Justiça do Trabalho, tem reiteradamente decidido ser indispensável a prova taxativa da existência de nexo de causalidade entre a conduta dos agentes públicos e o dano causado aos empregados das empresas prestadoras de serviços. Nesse sentido, vale transcrever as seguintes decisões:

    "RECLAMAÇÃO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - PRECEDENTES - ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PODER PÚBLICO POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DOS ELEMENTOS FÁTICOS E PROBATÓRIOS APTOS A SUBSIDIAREM A IMPUTAÇÃO DE COMPORTAMENTO CULPOSO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - IMPRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO, EM CADA CASO, DA CONDUTA ATRIBUÍDA À ENTIDADE PÚBLICA CONTRATANTE QUE EVIDENCIE A SUA CULPA 'IN OMITTENDO', 'IN ELIGENDO' OU 'IN VIGILANDO' - PRECEDENTES - RESSALVA DA POSIÇÃO DO RELATOR DESTA CAUSA - OBSERVÂNCIA, CONTUDO, DO POSTULADO DA COLEGIALIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO" (Rcl 22273 AgR, Rel.  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, Processo Eletrônico DJe-029, DIVULG 16/2/2016, PUBLIC 17/2/2016)

    "AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO POR PRESUNÇÃO. AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. CONFIGURAÇÃO. 1. Afronta a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC 16 (Min. Cezar Peluso, Pleno, DJe 9/9/2011) a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas sem a indicação de específica conduta que fundamente o reconhecimento de sua culpa. 2. Agravo regimental não provido" (Rcl 22244 AgR, Rel.  Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Processo Eletrônico DJe-242, DIVULG 30/11/2015, PUBLIC 1º/12/2015)

    "AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16. ART. 71, § 6º, DA LEI N. 8.666/1993. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTO PROBATÓRIO CAPAZ DE DEMONSTRAR OMISSÃO DE AGENTES PÚBLICOS. PRESUNÇÃO DA CULPA DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas somente tem lugar quando há prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta de agentes públicos e o dano sofrido pelo trabalhador. 2. O inadimplemento de verbas trabalhistas devidas aos empregados da empresa contratada por licitação não transfere para o ente público a responsabilidade por seu pagamento. Não se pode atribuir responsabilidade por mera presunção de culpa da Administração. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento"  
(Rcl 16671 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, Processo Eletrônico DJe-151, DIVULG 31/7/2015, PUBLIC 3/8/2015)

                     Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o tema 246 da tabela de Repercussão Geral, fixou a tese de repercussão geral de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Eis o teor da ementa do referido julgado:

    "RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

    1. A dicotomia entre 'atividade-fim' e 'atividade-meio' é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as 'Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais' (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

    2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

    3. Histórico científico: Ronald H. Coase, 'The Nature of The Firm', Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados 'custos de transação', método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

    4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de 'arquiteto vertical' ou 'organizador da cadeia de valor'.

    5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

    6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

    7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

    8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

    9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'" (RE 760931-DF, Redator Min. Luiz Fux, Plenário, DJe 12/9/2017)

                     Portanto, o Tribunal Regional, ao atribuir responsabilidade subsidiária ao reclamado, ente da administração pública, sem explicitar a prova de sua eventual culpa pelo inadimplemento das obrigações pela prestadora de serviços, incorreu em violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, assim expresso:

    "Art. 71 O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.    

    § 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis"

                     Dessa forma, é de se concluir que, ausente prova efetiva da culpa da administração pública na fiscalização da empresa prestadora de serviços no que se refere ao regular cumprimento das suas obrigações trabalhistas para com os empregados que executaram os serviços contratados, não se pode atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública, tomadora de serviços.

                     Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso de Revista por violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

                     4.2. MÉRITO

                     4.2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. CONDUTA CULPOSA

                     Em face do conhecimento do Recurso de Revista por violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação a atribuição de responsabilidade subsidiária ao Município de São Paulo.

                     5. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO DE SÃO PAULO

                     Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade do Recurso de Revista, examino os específicos.

                     O presente Recurso de Revista foi interposto contra decisão publicada antes da vigência da Lei 13.015/2014.

                     5.1. CONHECIMENTO

                     5.1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. CONDUTA CULPOSA

                     O Tribunal Regional, no que concerne ao tema em destaque, consignou:

    "Incontroversa a prestação de serviços pelo reclamante em favor dos corréus, entes públicos, conforme termos das defesas (fls. 84, 116 e 143).

    O tomador de serviços que se utiliza de empresa interposta responde de forma subsidiária pelos encargos decorrentes do contrato de emprego.

    A responsabilidade radica da integração analógica do artigo 455 da Consolidação, independentemente do concurso de fraude com objetivo de lesar direito do empregado prestador de serviço.

    No caso dos autos, os tomadores de serviços são o Estado e o Município de São Paulo, condição que não exclui a responsabilidade trabalhista, pois houve culpa comprovada nos autos quanto à fiscalização da prestadora de serviços.

    Lembro que os tomadores ostentavam a prerrogativa de fiscalizar a execução do contrato, nos termos do artigo 58, III, da Lei 8.666\93, inclusive em relação à idoneidade financeira da empresa contratada, que pode variar ao longo da relação jurídica. A capacidade econômica existente por ocasião da licitação, de duvido certeza, não é suficiente para afastar a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços.

    Não ocorre violação ao artigo 37, II, da Constituição Federal, pois na qualidade de devedor subsidiário, o tomador detém apenas a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação se não adimplida pela devedora principal. Em nenhum momento se estabeleceu vínculo empregatício direto entre o reclamante e o tomador, motivo pelo qual não se perquire acerca de realização de concurso público, incabível, na espécie.

    Pelo mesmo motivo, não cabe a aplicação da Súmula 363, do C. Tribunal Superior do Trabalho, pois não se trata de declaração de nulidade de contrato de servidor público, mas de mera responsabilização subsidiária do tomador de serviços.

    Não há de ser questionada a existência de subordinação ou a espécie de trabalho (atividade-meio ou atividade-fim), fatores que influenciariam na declaração do vínculo trabalhista de forma direta com o tomador (Súmula 331, III, do C. TST). Essa não é a hipótese dos autos, onde se busca a condenação subsidiária pelas obrigações contraídas pela empregadora, caso esta venha a se tornar insolvente na execução.

    Seria um desconchavo jurídico concluir que o real beneficiário do labor deve ficar à margem das consequências trabalhistas, a pretexto de ser lícito o contrato de prestação de serviço.

    Não se pode desconsiderar que o legislador, motivando-se por senso de racionalidade e, principalmente, com o objetivo de afastar o perverso sistema que grassa na prática de contratar prestadores de serviços, com aparente idoneidade econômica, instituiu a exigência de regularidade fiscal e trabalhista, através da Lei 12.440/11, como requisito da habilitação. Explicito que esse progresso legislativo não significa que a idoneidade econômica não seria 'condictio sine qua non' para se firmar qualquer contrato administrativo, nos termos da lei em exame.

    A capacidade econômica diz respeito ao risco empresarial, que não pode ser repassado aos empregados (artigo 3º da CLT).

    Na hipótese dos autos, o reclamante prestou serviços aos entes públicos, mas os direitos assegurados pela CFR e CLT não foram respeitados. Essa situação autoriza o reconhecimento da responsabilidade subsidiária pelos créditos declarados na origem, não lhe beneficiando o artigo 71 da Lei 8.666/93, expressamente referido pela Súmula 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

    ................................................................................................................

    Observo que a Súmula 331 do C. TST foi editada após aprovação pelo plenário do TST, em observância aos artigos 62 e 166 do RITST, respeitado o princípio da reserva de plenário, conforme artigo 97 da Constituição Federal e Súmula vinculante 10 do E. STF.

    Não obstante, entendo que referida Súmula não pretendeu criar, de forma geral, ampla e irrestrita, obrigação subsidiária para todas as tomadoras quando contratam empresas prestadoras de serviço, apenas considerando tal relação, porquanto tal interpretação tornaria inviável esse segmento da atividade econômica por onerar duplamente as empresas tomadoras pelo mesmo serviço contratado.

    Conquanto ausente hipótese de ilicitude da terceirização, acompanho o entendimento jurisprudencial dominante, no sentido de que a responsabilidade da recorrente surge por sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, na medida em que a recorrente não fiscalizou o cumprimento das obrigações contratuais e legais da empregadora (culpa in vigilando).

    A empregadora infringiu regras trabalhistas durante a relação de emprego do reclamante, inclusive quanto à jornada de trabalho, evidenciando a culpa do tomador ao deixar de fiscalizar tal situação, em que houve a sonegação de direitos trabalhistas básicos durante a relação de trabalho.

    Exsurge clara, desse modo, a culpa do tomador na fiscalização das obrigações da prestadora de serviços, ainda mais porque não apresentou documentação pertinente à fiscalização da empregadora quanto aos encargos trabalhistas dos prestadores de serviços, em especial sobre a jornada dos trabalhadores, ônus que incumbia ao ente público.

    O procedimento administrativo que envolve trabalho remunerado, com garantia constitucional, justifica o maior rigor na fiscalização que deveria ter sido efetuada pelo tomador.

    Não se pode perder de vista que, sendo o reclamante economicamente vulnerável na relação jurídica havida, tendo prestado sua força de trabalho, merece ser remunerado.

    Nesse sentido o atual entendimento do C. Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

    ................................................................................................................

    Explicito ainda que a responsabilidade subsidiária dos tomadores de serviços, in casu, entes públicos, não decorre de reconhecimento de ilicitude na contratação através de licitação, haja vista a expressa autorização legal para tanto, mas de aplicação dos princípios que norteiam o Direito do Trabalho e que deram suporte à jurisprudência consagrada pelo C. Tribunal Superior do Trabalho, decorrente da culpa do ente público na fiscalização da prestadora de serviços, a qual envolve todas as verbas decorrentes da condenação.

    Nesse sentido o entendimento sedimentado na Súmula 331, VI, do C. Tribunal Superior do Trabalho, com nova redação publicada em 27.05.2011, in verbis:

    ................................................................................................................

    Não vinga a tese no sentido de que não é possível fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas, por parte da contratada, já que o ente público ostenta, justamente, a prerrogativa de fiscalizar a execução do contrato, nos termos do artigo 58, III, da Lei 8.666\93, restando evidenciada sua culpa quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da empregadora no presente caso.

    O mesmo se diga em relação à idoneidade financeira, que pode variar ao longo da relação jurídica, motivo pelo qual o estado de capacidade econômica existente por ocasião da licitação não é suficiente para afastar a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços.

    Ressalto que a qualificação econômico-financeira dos licitantes constitui requisito para habilitação em licitações, como prevê o artigo 27, III, da Lei invocada.

    Por outro lado, a capacidade econômica diz respeito ao risco empresarial, que não pode ser repassado aos empregados (artigo 3º da CLT).

    Ainda, o artigo 71, § 2º da Lei 8.666\93, introduzido pela Lei 9.032\95, prevê expressamente a responsabilidade solidária da Administração Pública, nos termos do artigo 31 da Lei 8.212\91, rendendo-se à evidência do que se extrai da norma constitucional.

    Entender que a administração pública deve ficar isenta de qualquer responsabilidade, com exceção da previdenciária, quando contrata prestador de serviços, é olvidar a realidade jurídica das obrigações dos demais empregadores.

    Não ocorre violação ao artigo 37, II, da Constituição Federal, pois na qualidade de devedor subsidiário, o ente público detém apenas a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação, se não adimplida pela devedora principal. Em nenhum momento se estabeleceu vínculo empregatício direto entre a reclamante e o ente público, motivo pelo qual não se perquire acerca de realização de concurso público, incabível na espécie.

    Dessarte, os corréus devem integrar a lide como responsáveis subsidiários pelos créditos deferidos ao autor, não havendo que se falar em ilegitimidade de parte, mormente em face da teoria da asserção quanto às condições da ação.

    Provejo o apelo para atribuir responsabilidade subsidiária ao 2º (ESTADO DE SÃO PAULO) e 3º (MUNICÍPIO DE SÃO PAULO) reclamados, nos períodos delimitados na petição inicial (fl. 06)"(fls. 314/320).

                     O reclamado, Estado de São Paulo, sustenta que, por ser ente público, não pode ser condenado a responder subsidiariamente pelo pagamento de parcelas inadimplidas por pessoa jurídica prestadora de serviços. Aponta violação aos arts. 2º, 5º, inc. II, 37, caput e § 6º e 97 da Constituição da República e 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Transcreve arestos para confronto de teses.

                     Discute-se nos autos se o ente integrante da administração pública responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, ainda que efetue o regular processo licitatório para a sua contratação.

                     A matéria é objeto do item V da Súmula 331 desta Corte, segundo o qual:

    "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

                     O aludido item V foi editado para ajustar a Súmula 331 ao entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa da administração pública (tomadora de serviços) pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. 

                     Essa situação fática, contudo, não está evidenciada no processo em exame, na medida em que o Tribunal Regional consignou somente que "a responsabilidade da recorrente surge por sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, na medida em que a recorrente não fiscalizou o cumprimento das obrigações contratuais e legais da empregadora" (fls. 317).

                     Nesse contexto, não se pode atribuir responsabilidade à administração pública com fundamento apenas no inadimplemento da empresa prestadora de serviços.

                     É oportuno ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar Reclamações ajuizadas contra decisões proferidas pela Justiça do Trabalho, tem reiteradamente decidido ser indispensável a prova taxativa da existência de nexo de causalidade entre a conduta dos agentes públicos e o dano causado aos empregados das empresas prestadoras de serviços. Nesse sentido, vale transcrever as seguintes decisões:

    "RECLAMAÇÃO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - PRECEDENTES - ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PODER PÚBLICO POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DOS ELEMENTOS FÁTICOS E PROBATÓRIOS APTOS A SUBSIDIAREM A IMPUTAÇÃO DE COMPORTAMENTO CULPOSO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - IMPRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO, EM CADA CASO, DA CONDUTA ATRIBUÍDA À ENTIDADE PÚBLICA CONTRATANTE QUE EVIDENCIE A SUA CULPA 'IN OMITTENDO', 'IN ELIGENDO' OU 'IN VIGILANDO' - PRECEDENTES - RESSALVA DA POSIÇÃO DO RELATOR DESTA CAUSA - OBSERVÂNCIA, CONTUDO, DO POSTULADO DA COLEGIALIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO" (Rcl 22273 AgR, Rel.  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, Processo Eletrônico DJe-029, DIVULG 16/2/2016, PUBLIC 17/2/2016)

    "AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO POR PRESUNÇÃO. AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. CONFIGURAÇÃO. 1. Afronta a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC 16 (Min. Cezar Peluso, Pleno, DJe 9/9/2011) a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas sem a indicação de específica conduta que fundamente o reconhecimento de sua culpa. 2. Agravo regimental não provido" (Rcl 22244 AgR, Rel.  Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Processo Eletrônico DJe-242, DIVULG 30/11/2015, PUBLIC 1º/12/2015)

    "AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16. ART. 71, § 6º, DA LEI N. 8.666/1993. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTO PROBATÓRIO CAPAZ DE DEMONSTRAR OMISSÃO DE AGENTES PÚBLICOS. PRESUNÇÃO DA CULPA DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas somente tem lugar quando há prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta de agentes públicos e o dano sofrido pelo trabalhador. 2. O inadimplemento de verbas trabalhistas devidas aos empregados da empresa contratada por licitação não transfere para o ente público a responsabilidade por seu pagamento. Não se pode atribuir responsabilidade por mera presunção de culpa da Administração. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento"  
(Rcl 16671 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, Processo Eletrônico DJe-151, DIVULG 31/7/2015, PUBLIC 3/8/2015)

                     Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o tema 246 da tabela de Repercussão Geral, fixou a tese de repercussão geral de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Eis o teor da ementa do referido julgado:

    "RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

    1. A dicotomia entre 'atividade-fim' e 'atividade-meio' é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as 'Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais' (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

    2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

    3. Histórico científico: Ronald H. Coase, 'The Nature of The Firm', Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados 'custos de transação', método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

    4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de 'arquiteto vertical' ou 'organizador da cadeia de valor'.

    5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

    6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

    7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

    8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

    9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'" (RE 760931-DF, Redator Min. Luiz Fux, Plenário, DJe 12/9/2017)

                     Portanto, o Tribunal Regional, ao atribuir responsabilidade subsidiária ao reclamado, ente da administração pública, sem explicitar a prova de sua eventual culpa pelo inadimplemento das obrigações pela prestadora de serviços, incorreu em violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, assim expresso:

    "Art. 71 O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.    

    § 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis"

                     Dessa forma, é de se concluir que, ausente prova efetiva da culpa da administração pública na fiscalização da empresa prestadora de serviços no que se refere ao regular cumprimento das suas obrigações trabalhistas para com os empregados que executaram os serviços contratados, não se pode atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública, tomadora de serviços.

                     Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso de Revista por violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

                     5.2. MÉRITO

                     5.2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. CONDUTA CULPOSA

                     Em face do conhecimento do Recurso de Revista por violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação a atribuição de responsabilidade subsidiária ao Estado de São Paulo. Fica prejudicado o exame dos demais temas do Recurso de Revista. 

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - dar provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelo Município de São Paulo para determinar o julgamento do Recurso de Revista; II - dar provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelo Estado de São Paulo para determinar o julgamento do Recurso de Revista; III - negar provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelo reclamante; IV - conhecer do Recurso de Revista interposto pelo Município de São Paulo quanto ao tema "Responsabilidade Subsidiária - Ente da Administração Pública - Lei 8.666/93 - Conduta Culposa", por violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída; V - conhecer do Recurso de Revista interposto pelo Estado de São Paulo quanto ao tema "Responsabilidade Subsidiária - Ente da Administração Pública - Lei 8.666/93 - Conduta Culposa", por violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Fica prejudicado o exame dos demais temas do Recurso de Revista.

                     Brasília, 21 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-ARR-2117-19.2012.5.02.0080

Firmado por assinatura digital em 22/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.