Jurisprudência - TST

1. AGRAVO DE INSTRUMENTOEm face da plausibilidade da indicada afronta ao art.

Por: Equipe Petições

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1. AGRAVO DE INSTRUMENTO

Em face da plausibilidade da indicada afronta ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para o amplo julgamento do Recurso de Revista.

Agravo de Instrumento a que se dá provimento.

2. RECURSO DE REVISTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. CONDUTA CULPOSA.  O Tribunal Superior do Trabalho inseriu o item V no texto da Súmula 331 para ajustar-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa da Administração Pública (tomadora dos serviços) pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. Situação fática cuja prova material não se revela neste feito.

Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento.


Processo: RR - 131707-75.2015.5.13.0003 Data de Julgamento: 21/02/2018, Relator Ministro:João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/03/2018. 

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JURISPRUDÊNCIA NA ÍNTEGRA

 

 

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

 BP/rt/ 

1. AGRAVO DE INSTRUMENTO

Em face da plausibilidade da indicada afronta ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para o amplo julgamento do Recurso de Revista.

Agravo de Instrumento a que se dá provimento.

2. RECURSO DE REVISTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. CONDUTA CULPOSA.  O Tribunal Superior do Trabalho inseriu o item V no texto da Súmula 331 para ajustar-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa da Administração Pública (tomadora dos serviços) pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. Situação fática cuja prova material não se revela neste feito.

Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-131707-75.2015.5.13.0003, em que é Recorrente UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARAÍBA - UFPB e Recorridas JOANA DARCK LACERDA DA SILVA e CONDORES - TECNOLOGIA EM SERVIÇOS LTDA. - ME.

                     Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra o despacho mediante o qual se denegou seguimento ao Recurso de Revista interposto pela Universidade Federal da Paraíba - UFPB contra a decisão recorrida quanto ao tema "Terceirização - Responsabilidade Subsidiária".

                     Procura-se, no Agravo, demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento do Recurso obstado.

                     Não houve apresentação de contraminuta nem de contrarrazões ao Recurso de Revista.

                     O Ministério Público opinou pelo conhecimento e pelo não provimento do Agravo de Instrumento.

                     É o relatório.

                     V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO

                     Foram satisfeitos os pressupostos recursais do Agravo de Instrumento.

                     No Agravo de Instrumento, procura-se evidenciar a admissibilidade do Recurso de Revista, sob o argumento de que foram atendidos seus pressupostos recursais.

                     O Recurso de Revista teve seu processamento denegado sob os seguintes fundamentos:

    "3.1 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO

    Alegações:

    a) contrariedade à Súmula nº 331 do TST

    b) violação aos arts. 37, §6º, e 5º, inciso LV, da Constituição Federal

    c) violação ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; art. 371 e 373, inciso I, do CPC; e art. 818 da CLT

    A Segunda Turma deste Regional manteve a decisão de origem que reconheceu a responsabilidade subsidiária da UFPB quanto às obrigações trabalhistas oriundas do presente processo, com fulcro no item V da Súmula nº 331 do TST e no julgamento da ADC 16 no STF, por entender que o ente público contratante negligenciou o dever de fiscalizar, de forma eficaz, o cumprimento das obrigações, permitindo que o empregado trabalhasse em seu proveito, sem auferir os direitos assegurados em lei.

    Destacou, ainda, o decisum, o teor da decisão do IUJ nº 0007300-69.2016.5.13.0000, que fixou a tese de que compete à Administração Pública, por força do princípio da aptidão para prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas e fiscais por parte das empresas terceirizadas por ela contratada (Súmula nº 37 do TRT13).

    Vê-se, desse modo, que as razões de formação do convencimento da C. Turma restaram devidamente consignadas no acórdão recorrido.

    Nesse contexto, é certo que a tese adotada no acórdão está em sintonia com a jurisprudência pacificada no Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada em sua Súmula nº 331, o que inviabiliza o seguimento do apelo revisional em tela com base nas alegadas violações, e, em consequência, restam superados os arestos colacionados, a teor do § 7º do art. 896 da CLT e do verbete sumular nº 333 do TST.

    Ademais, consigne-se que a Turma Julgadora firmou convencimento, quanto ao tema, com base no contexto probatório dos autos e, nesse sentido, uma suposta modificação na decisão demandaria, necessariamente, o reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula nº 126 do TST e também impede o conhecimento do recurso.

    d) divergência jurisprudencial.

    Os motivos esposados acima tornam inaceitáveis o dissenso jurisprudencial apontado. Além do mais, verifica-se que os arestos citados não atendem as exigências disciplinadas na alínea "a", art. 896, da CLT, e na Súmula nº 337, item I, alínea "a", do TST.

    e) contrariedade à ADC 16/STF

    Não se conhece da alegação de contrariedade à ADC 16/STF, por se tratar de hipótese não elencada no artigo 896, alínea a, b e c, da CLT.

    4 CONCLUSÃO

    Denego seguimento ao recurso de revista" (fls. 263/265).

                     Discute-se se o ente integrante da Administração Pública responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, ainda que efetue o regular processo licitatório para a sua contratação.

                     A agravante sustenta ter demonstrado no Recurso de Revista violação aos arts. 5°, inc. LV, e 37, § 6°, da Constituição da República, 818 da CLT, 371 e 373, inc. I, do CPC, e 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula 331 desta Corte.

                     No que se refere à responsabilidade da Administração Pública nessas circunstâncias, o entendimento desta Corte está consignado no item V da Súmula 331, segundo o qual:

    "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

                     Portanto, o Tribunal Regional, ao atribuir responsabilidade subsidiária à reclamada, ente da Administração Pública, sem explicitar a prova de sua eventual culpa pelo inadimplemento das obrigações pela prestadora dos serviços, incorreu em possível violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, assim expresso:

    "Art. 71 O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

    § 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

                     Dessarte, constata-se a plausibilidade da apontada afronta ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, aspecto suficiente a ensejar o provimento do Agravo de Instrumento. 

                     Assim, DOU PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento para, convertendo-o em Recurso de Revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do Recurso de Revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos arts. 228 e 229 do Regimento Interno desta Corte.

                     2. RECURSO DE REVISTA

                     Foram preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do Recurso de Revista.

                     2.1. CONHECIMENTO

                     2.1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93

                     O Tribunal Regional, no que concerne ao tema em destaque, consignou:

    "A matéria em análise trata da possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público quando, na qualidade de tomador dos serviços, deixa culposamente de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas do empregador, prestador de serviços.

    A recorrente insiste na inexistência da referida responsabilidade, argumentando ausência de qualquer indício de culpa in eligendo ou culpa in vigilando. Diz que, após a Súmula 331 do TST, não se pode cogitar a responsabilização subsidiária dos entes públicos tomadores de serviços terceirizados, a menos que se comprove a existência de culpa.

    Convém pontuar, inicialmente, que este Regional já se pronunciou acerca da matéria do ônus da prova no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0007300-69.2016.5.13.0000.

    Em tal Incidente, o Tribunal Pleno cristalizou o entendimento de que o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços pertence ao ente público, não podendo esse encargo processual recair sobre a parte reclamante, por lhe ser demasiadamente oneroso.

    De acordo com referida decisão, a Administração Pública encontra-se em situação de vantagem para a produção de prova acerca da efetiva fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços e das obrigações da prestadora para com seus empregados, mormente porque tem em seu poder toda a documentação necessária, para que se possa verificar se houve ou não negligência no cumprimento da lei, possuindo, portanto, maior aptidão para a prova.

    Conforme ficou registrado na certidão de julgamento do referido IUJ, 'compete à Administração Pública, por força do princípio da aptidão para prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas e fiscais por parte das empresas terceirizadas por ela contratada'.

    ................................................................................................................

    Superado esse aspecto relativo ao ônus da prova, analisemos o cerne da questão.

    Na espécie, não resta dúvida de que, embora a reclamante tenha sido contratada por CONDORES TECNOLOGIA EM SERVIÇOS LTDA, na qualidade de empresa interposta, para exercer a função de servente de limpeza, as atividades foram desenvolvidas nas dependências da UFPB, no caso, a tomadora dos serviços.

    Nesse contexto, ainda que não tenha dado causa à cessação do contrato de trabalho, mas se houver agido culposamente pela má fiscalização das obrigações contratuais trabalhistas, impõe-se ao ente público a responsabilidade subsidiária e todos os seus efeitos jurídicos, na hipótese de não quitação pela reclamada principal, como ocorreu no caso em apreço.

    Impende destacar que a jurisprudência majoritária, inclusive cristalizada em Súmula do TST, considera que a culpa in vigilando da entidade beneficiária dos serviços empreendidos pelo empregado decorre da má fiscalização da entidade administrativa, omitindo-se ou descuidando-se da efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas do contratado, de cuja mão de obra foi beneficiária.

    Depois do julgamento, pelo STF, da ADC 16, o TST deu nova redação à Súmula nº 331, que sofreu alterações especialmente nos itens IV e V, (...).

    ................................................................................................................

    Assim, no caso, ainda que a contratação da empresa interposta (CONDORES TECNOLOGIA EM SERVIÇOS LTDA) tenha se dado de acordo com a Lei 8.666/1993, em seus aspectos formais, não havendo culpa in eligendo, na espécie, observa-se, no entanto, que o ente público contratante negligenciou o dever de fiscalizar, de forma eficaz, o cumprimento das obrigações, permitindo que a empregada trabalhasse em seu proveito, sem auferir os direitos assegurados em lei.

    Ou seja, a UFPB deixou de fiscalizar o contrato administrativo mantido com a primeira reclamada, propiciando, com isso, que esta descumprisse obrigações elementares do contrato de trabalho mantido com a reclamante, a exemplo do correto recolhimento do FGTS.

    Sublinhe-se, ainda, que a fiscalização do fiel cumprimento dos direitos dos trabalhadores terceirizados constitui elemento intrínseco à gestão do contrato de prestação de serviços, em observância aos preceitos constitucionais que consagram 'a dignidade da pessoa humana' e 'os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa' como princípios basilares da República (Constituição, art. 1º, III e IV), os quais fundamentam os direitos essenciais dos trabalhadores (art. 7º).

    O dever contratual imposto à Administração Pública de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização advém de imperativo de legalidade e moralidade pública, que deve ocorrer por meio da vigilância diária do cumprimento daqueles direitos no curso da execução contratual, até atingir os momentos finais do pacto, exigindo, assim, seu envolvimento direto e diário com a rotina das práticas trabalhistas, só se desincumbindo deste seu dever com a obtenção dos seus resultados, em respeito ao princípio da eficiência administrativa que rege a Administração Pública (Constituição, art. 37).

    Nesse contexto, se tal fiscalização se der de forma insuficiente ou descomprometida, estabelece-se o nexo causal entre a inadimplência da administração pública em fiscalizar eficientemente e a falta de cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, resultando, naturalmente, configurada a culpa in vigilando da Administração, com sua consequente responsabilidade subsidiária pelos encargos sociais inadimplidos.

    Dessa forma, na trilha do posicionamento uniformizador da Corte Superior do Trabalho, não há que se cogitar de ofensa aos dispositivos legais mencionados, porque, no caso, a recorrente deixou de se conduzir de acordo com o modelo neles traçado, não podendo invocá-los para eximir-se da responsabilidade subsidiária em relação aos créditos advindos do contrato de terceirização por ela ineficientemente fiscalizado.

    Oportuno salientar que o fato de o STF, julgando a ADC 16, no dia 24.11.2010, ter declarado a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 não constitui motivo para afetar o caso sob análise. A presente decisão não está pautada na inconstitucionalidade do referido dispositivo legal.

    Além disso, o próprio STF, ao declarar constitucional o referido dispositivo legal, não impediu que a Justiça do Trabalho pudesse analisar os fatos e fixar a responsabilidade subsidiária da Administração, em face das peculiaridades de cada caso.

    No caso, o vínculo ocorreu com a empresa interposta. Em nenhum momento foi imposto à recorrente o reconhecimento de vínculo empregatício, mas a responsabilidade subsidiária decorrente de terceirização lícita, uma vez comprovada a sua culpa in vigilando.

    Desse modo, repise-se, a contratação de trabalhadores, por empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Lei Fundamental), implicando, tão somente, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto às obrigações atinentes, caso evidenciada a sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, na forma estabelecida pela Súmula 331, V, do C. TST.

    É de esclarecer que, na hipótese, a responsabilidade subsidiária do ente público não decorre do contido no art. 37, § 6º, da CLT, pois tem natureza subjetiva, como já visto.

    ...................................................................................................

    Nesse contexto, não há que se falar em ofensa literal a qualquer dispositivo de lei, seja de natureza constitucional ou infraconstitucional, nem contrariedade à Súmula 331 do TST.

    Do mesmo modo, não se verifica violação ao art. 2º da Constituição Federal. O fato de a sentença de 1º grau ter condenado a recorrente a responder subsidiariamente pelos títulos trabalhistas não adimplidos pela reclamada principal, nos termos da Súmula 331 do TST, constitui pronunciamento jurisdicional legítimo, constitucionalmente assegurado, não havendo aí ofensa ao princípio da tripartição dos Poderes da República.

    Por todas essas considerações, deve ser mantida a decisão proferida pelo Juízo de primeira instância, que impôs à recorrente a responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos créditos reconhecidos em favor da reclamante" (fls. 226/231).

                     A reclamada, Universidade Federal da Paraíba - UFPB, sustenta que, por ser ente público, não pode ser condenada subsidiariamente ao pagamento de verbas inadimplidas por pessoa jurídica prestadora de serviços. Aponta violação aos arts. 5°, inc. LV, e 37, § 6°, da Constituição da República, 818 da CLT, 371 e 373, inc. I, do CPC, e 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula 331 desta Corte.

                     Discute-se se o ente integrante da administração pública responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços.

                     Pois bem, esta Corte inseriu o item V na Súmula 331, mediante a Resolução 174/2011 (DEJT de 27, 30 e 31 de maio de 2011), especificando a hipótese em que se atribui responsabilidade subisidiária à administração pública, redigida nos seguintes termos:

    "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

                     O aludido item V foi editado para ajustar a Súmula 331 ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado no julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa da administração pública (tomadora dos serviços) no que se refere ao inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora dos serviços. Todavia a existência da prova material da conduta culposa não está consignada na decisão proferida pelo Tribunal Regional.

                     Veja-se, a propósito, trecho de decisão monocrática fundada precisamente no precedente da ADC 16, publicado no DJE de 6/12/2010, em que o Relator de Reclamação contra decisão de Turma desta Corte repudia a mera afirmação de que houve conduta omissiva da administração pública, verbis:

    "O próprio acórdão reclamado menciona o julgamento da ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 6.12.2010, no qual esta Corte declarou a compatibilidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 com a Constituição, mas, ainda assim, decide contrariamente ao entendimento firmado neste Tribunal.     

    Registre-se, todavia, que a alegação de conduta omissiva por parte da Administração Pública foi argumento utilizado para a edição da Súmula 331, IV, do TST, mas essa fundamentação não mais se sustenta após o julgamento da referida ADC 16, uma vez que é contrária à literalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.     

    Ante o exposto, com base na jurisprudência desta Corte (art. 161, parágrafo único, RISTF), conheço da reclamação e julgo-a procedente, para cassar o acórdão reclamado e determinar que outro seja proferido em seu lugar, tendo em vista a decisão deste Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, proferida na ADC 16" (STF-Rcl-11.638, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 3/5/2011, decisão monocrática, sem grifos no original).

                     Ademais, o STF tem decidido que a responsabilidade da administração pública deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC 16, sendo inadmissível a inversão do ônus da prova em favor do empregado.

                     Nesse sentido é o precedente do STF a seguir:     

"Agravo regimental em reclamação. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. ADC nº 16/DF. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público. Agravo regimental não provido. 1. A inversão do ônus da prova a fim de se admitir a veracidade dos fatos alegados pelo trabalhador e se responsabilizar a empregadora direta pelas verbas trabalhistas pleiteadas são consequências processuais que não podem ser transferidas, ainda que subsidiariamente, ao Poder Público, cuja responsabilidade deve estar demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto. 2. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público. 3. Agravo regimental não provido." (STF-Rcl: 15003 PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe 6/6/2014, sem grifos no original).

                     Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o tema 246 da tabela de Repercussão Geral, fixou a tese de repercussão geral de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Eis o teor da ementa do referido julgado:

    "EMENTA : RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

    1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

    2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

    3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

    4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor".

    5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

    6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

    7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

    8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

    9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"." (RE 760931-DF, Redator Min. Luiz Fux, Plenário, DJe 12/9/2017).

                     Note-se que a Min. Rosa Weber, relatora originária, sustentava ser "inequivocamente desproporcional impor aos terceirizados o dever probatório quanto ao descumprimento da aludida fiscalização por parte da Administração Pública", concluindo que:

    "Reforça, por fim, a compreensão quanto ao dever probatório da Administração Pública, em situações como a debatida, a técnica processual da distribuição dinâmica do ônus da prova, a qual, fundamentada nos princípios da igualdade, aptidão para a prova e cooperação, surge em contraposição ao ônus estático da prova (art. 818 da CLT e art. 333 do já revogado CPC de 1973) e tem por diretriz a efetiva capacidade probatória de cada parte, antídoto para a chamada "prova diabólica". Decorre, tal técnica, do caráter publicista da jurisdição e da necessidade de equilíbrio na relação processual, entre outros."

                     E pontuou, em seguimento, que, in verbis:

    "E o meu voto, realmente, foi muito longo, mas eu reafirmei a tese proclamada por esta Corte na ADC 16. O Ministro Luís Roberto, inclusive, rememorou que eu reafirmei a tese consagrada aqui na ADC 16, afirmando que o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da Administração não implica transferência de responsabilidade de forma automática. Reafirmei e reafirmei a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.

    Num segundo momento, eu afirmei - exercendo, como costumo fazer, com todo respeito, uma jurisdição constitucional muito contida - que a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública, em caso de culpa comprovada da Administração, não ofende o texto constitucional.

    E, aí, pontuei uma vírgula e coloquei: observados os princípios disciplinadores do ônus da prova no exercício de uma jurisdição constitucional contida, entendendo que a matéria é infra, mas que havia afirmado, com todas as letras - daí o que relembrou o Ministro Luís Roberto -, que, na minha compreensão, justamente pela inversão do encargo probatório, o ônus da prova recai sobre a Administração."

                     Entretanto, a referida tese foi vencida tendo o Min. Luiz Fux, redator do acórdão, firmado o entendimento no voto vencedor de que não haveria que se debater sobre a inversão do ônus da prova acerca da fiscalização do contrato, consoante se observa dos seguintes excertos do voto condutor:

    "E, então, me surgiu uma primeira perplexidade, que foi exatamente o que dispôs a ADC e, posteriormente, uma modificação legislativa. A ADC foi claríssima em assentar que o artigo 71, tal como reformado, era constitucional. Assim, essa declaração de constitucionalidade fez coisa julgada. Uma interpretação conforme do artigo 71, a esta altura, levaria a uma contradictio in terminis, ou seja, foi declarada a constitucionalidade, e a interpretação da lei, conforme a Constituição, dando uma interpretação diferente, é uma modalidade de declaração de inconstitucionalidade parcial. Então, nós teríamos um choque entre a ação que declarou constitucional a lei e uma ação posterior que infirma a decisão anterior, dando uma interpretação conforme e - digamos assim - nulificando a coisa julgada formada sobre a declaração de constitucionalidade, a ADC 16.

    Mas, ainda que assim não bastasse, esse artigo 71 sofreu uma alteração pela Lei nº 9.032. Essa alteração foi levada a cabo exatamente por força dessa utilização promíscua da forma a que o Ministro Marco Aurélio se refere, e tanto se debateu aqui nesse plenário, como ainda é extremamente resistente na Primeira Turma, com toda e justa razão. Por quê? Porque a Lei nº 9.032, ao reformar o artigo 71, criou um § 2º, dizendo, no primeiro, que não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas.

    Por quê? Porque ela já cumpre, no momento da licitação, a observância da aptidão orçamentária e financeira da empresa contratada. E essa lei então - e essa é a mens legis -, ela trouxe, no § 1º, que a União não tem responsabilidade subsidiária."

    "Então, no meu modo de ver, fazendo uma interpretação da limitação da jurisdição constitucional e a política, à luz de um princípio geral de deferência ao Legislativo, eu entendo que realmente foi intenção do legislador excluir a responsabilidade subsidiária, exatamente para evitar o descumprimento deste preceito que foi chancelado pelo Supremo Tribunal Federal.

    Agora, por outro lado - daí a perplexidade -, fica em aberto a proteção do trabalhador. Isso realmente gera um paradoxo, porque nós declaramos constitucional o dispositivo e, ao mesmo tempo, estamos criando fórmulas para assentar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Hoje, o Código Civil é até mais enérgico, ele nem fala mais em culpa in vigilando, é responsabilidade objetiva por fato de terceiro, nem tem vigilando e in eligendo."

     

    "O voto, por completo, da Ministra Rosa é realmente uma obra sobre a fusão do Direito do Trabalho e do Direito Constitucional, que todos nós temos o maior reconhecimento do valor, da erudição que esse voto encerra. E até parabenizo, claro, como de costume, a Ministra Rosa, porque é um voto magnífico. Mas, digamos assim, ainda subjaz esse sentimento paradoxal de que o Supremo declarou a constitucionalidade e, ao mesmo tempo, nós vamos dar uma interpretação conforme, que significa uma declaração de inconstitucionalidade, diante de uma coisa julgada, sob a alegação de constitucionalidade - um. Dois: O legislador reformou a lei, criou uma responsabilidade solidária, mas não criou a responsabilidade subsidiária, porque, se o legislador quisesse, ele o faria nessa modificação da lei."

     

    "Então, num primeiro momento, eu entendo que, já na contratação, o Poder Público tem capacidade de fiscalizar - não custa nada incluir uma cláusula no edital ou no contrato que imponha essa fiscalização. E se não fiscalizar, é infração do dever contratual, não precisamos ficar buscando soluções diversas. Mas, num primeiro momento, Senhor Presidente, eu peço toda a vênia, com todo o respeito ao voto magnífico da Ministra Rosa, voto paradigmático, para todos nós, sobre a fusão da função jurisdicional constitucional e o Direito do Trabalho, mas vou me ater à solução da ADC 16 e a ratio legis da Lei nº 9.032, que só criou responsabilidade solidária para encargos fiscais previdenciários; e, no mesmo momento que poderia ter erigido uma responsabilidade subsidiária, não o fez."

     

    "Então, Senhor Presidente, prestando essa deferência ao Legislativo, que me pareceu que houve aqui, na verdade, uma omissão eloquente para não criar a responsabilidade subsidiária, eu me encaminho no sentido de dar provimento ao recurso da União com todas as ressalvas sobre a belíssima posição sustentada pela Ministra Rosa."

                     Portanto, fixou o Supremo Tribunal Federal tese de repercussão geral que não deixa margem quanto à impropriedade de se inverter o ônus da prova quanto à culpa in vigilando ou in elegendo.

                     No mesmo sentido são os seguintes precedentes desta Corte:     

"I - RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO FUNDADA NO ÔNUS SUBJETIVO DA PROVA E EM ASSERTIVA GENÉRICA. DESCABIMENTO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 818 DA CLT  E 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. I - Para equacionar a controvérsia em torno da existência ou inexistência de responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas não honradas pela empresa prestadora de serviço é imprescindível trazer a lume a decisão proferida pelo STF na ADC 16/2007. II - Nela, apesar de ter sido reconhecida a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, os eminentes Ministros daquela Corte permitiram-se alertar os tribunais do trabalho para não generalizar as hipóteses de responsabilização subsidiária da Administração Pública. III - Na ocasião, traçaram inclusive regra de conduta a ser observada pelos tribunais do trabalho, de se proceder, com mais rigor, à investigação se a inadimplência da empresa contratada por meio de licitação pública teve como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante. IV - A partir dessa quase admoestação da Suprema Corte, o Tribunal Superior do Trabalho houve por bem transferir a redação do item IV da Súmula 331 para o item V desse precedente, dando-lhe redação que refletisse o posicionamento dos Ministros do STF. V - Efetivamente, o item V da Súmula 331 passou a preconizar que "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." VI - Compulsando esse precedente, percebe-se, sem desusada perspicácia, que a responsabilização subsidiária da Administração Pública tem por pressuposto a comprovação da sua conduta culposa ao se demitir do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. VII - Em outras palavras, impõe-se extrair da decisão do Regional elementos de prova de que a Administração Pública observou o não o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora de serviços, uma vez que o seu chamamento à responsabilização subsidiária repousa na sua responsabilidade subjetiva e não objetiva. VIII - De outro lado, a Ministra Carmem Lúcia, na Reclamação nº 19.147-SP, ao julgá-la procedente, por meio de decisão monocrática lavrada em 25/2/2015, assentou "que as declarações e as informações oficiais de agentes públicos, no exercício de seu ofício, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea e irrefutável em sentido contrário". IX - Ainda nesta decisão, a ilustre Ministra alertou que "para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado no processo essa circunstância. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas com relação àqueles que não compõem os seus quadros". X - Nessa direção, segue a jurisprudência consolidada no STF de que são exemplos os precedentes ora elencados: Rcl. 17578-AL, Rel. Min. DIAS TOFFOLI: Publicação DJe-148, 31/7/2014; 19255-RJ, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Publicação DJe-052, 18/3/2015; Rcl. 19147-SP,Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 25/2/2015, Publicação: DJe-043, 6/3/2015; Rcl. 17.917-RS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI: Publicação DJe-051, 17/3/2015; Rcl. 19492-SP Rel. Min. DIAS TOFFOLI: Publicação DJe-041, 3/3/2015. XI - Da assertiva lançada no acórdão regional de que "(...) não restou comprovado nos autos qualquer tipo de fiscalização realizada pelo reclamado, em face da primeira ré" acha-se subentendido que a responsabilização subsidiária do agravante decorrera da ausência de prova que lhe fora atribuída de que a empresa tomadora dos serviços não procedera à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, ônus que caberia à Administração Pública. A Corte local acrescentou mais, "(...) que insuficiente e ineficiente a fiscalização, já que sequer foram juntados documentos nos autos para comprovar tal fato, bem como não foram efetuados os pagamentos de parcelas pleiteadas e deferidas à autora, reconhecendo-se, assim, a culpa in vigilando do reclamado. A sentença evidenciou que não foi efetuado o pagamento de natalinas, férias, entre outras parcelas". Desse trecho, evidencia-se que a responsabilização subsidiária fora imputada à Administração Pública também com base em assertiva genérica, não tendo o Regional indicado efetivamente prova de que o Município tenha deixado de observar o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da prestadora dos serviços. X - Delineado no acórdão recorrido que a responsabilização subsidiária do recorrente devera-se tanto pela ausência de prova de que procedera à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada, ônus que se advertiu lhe cabia, inoponível à presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos, quanto com base em assertiva genérica, sobressai incontrastável a alegada violação dos artigos 818, da CLT e 71, § 1º, da Lei 8.666/93, pelo que se impõe o conhecimento e o provimento do apelo extraordinário para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária do recorrente. XI - Recurso conhecido e provido" (RR-1517-39.2012.5.04.0016 , Rel. Min. Antonio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, DEJT 13/5/2016).     

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. Ante possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). O STF ainda vem decidindo que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC n° 16. Precedentes do STF (Rcl: 15003/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 06-06-2014; Rcl: 19.147/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 25/02/2015; Rcl: 19.492/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Julgamento: 23/02/2015). Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública a partir da inversão do ônus probatório, concluindo que o ente público não produziu provas suficientes de que não contribuiu, de forma culposa, com o dano sofrido pelo empregado quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas (culpa in eligendo e in vigilando), o que configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC n° 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula n° 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-115500-18.2007.5.01.0002, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 13/5/2016).

                     Portanto, o Tribunal Regional, ao atribuir responsabilidade subsidiária à reclamada, ente da administração pública, sem explicitar a prova de sua eventual culpa pelo inadimplemento das obrigações pela prestadora dos serviços, incorreu em violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, assim expresso:     

    "Art. 71 O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.     

    § 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

                     Dessa forma, é de se concluir que, ausente prova efetiva da culpa da administração pública na fiscalização da empresa prestadora de serviços no que se refere ao regular cumprimento das suas obrigações trabalhistas para com os empregados que executaram os serviços contratados, não se pode atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública, tomadora dos serviços.  

                     Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso de Revista por violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.

                     2.2. MÉRITO

                     2.2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93

                     Em decorrência do conhecimento do Recurso de Revista por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação a atribuição de responsabilidade subsidiária à reclamada.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) dar provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o julgamento do Recurso de Revista; II) conhecer do Recurso de Revista, por violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a atribuição de responsabilidade subsidiária à Universidade Federal da Paraíba - UFPB e, em consequência, excluí-la da relação processual.

                     Brasília, 21 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-131707-75.2015.5.13.0003



Firmado por assinatura digital em 22/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.