1. AGRAVO DE INSTRUMENTOEm face da plausibilidade da indicada afronta ao art.

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

 BP/rt/ 

1. AGRAVO DE INSTRUMENTO

Em face da plausibilidade da indicada afronta ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para o amplo julgamento do Recurso de Revista.

Agravo de Instrumento a que se dá provimento.

2. RECURSO DE REVISTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. CONDUTA CULPOSA.  O Tribunal Superior do Trabalho inseriu o item V no texto da Súmula 331 para ajustar-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa da Administração Pública (tomadora dos serviços) pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. Situação fática cuja prova material não se revela neste feito.

Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-25188-64.2015.5.24.0005, em que é Recorrente BANCO DO BRASIL S.A. e Recorridos RUDINEI CARLOS BRANDÃO, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF e FORTESUL - SERVIÇOS ESPECIAIS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA.

                     Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra o despacho mediante o qual se denegou seguimento ao Recurso de Revista interposto pelo Banco do Brasil S.A. contra a decisão recorrida quanto ao tema "Terceirização - Responsabilidade Subsidiária".

                     Procura-se, no Agravo, demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento do Recurso obstado.

                     Contraminuta as fls. 696/700.

                     O Recurso não foi submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho.

                     É o relatório.

                     V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO

                     Foram satisfeitos os pressupostos recursais do Agravo de Instrumento.

                     No Agravo de Instrumento, procura-se evidenciar a admissibilidade do Recurso de Revista, sob o argumento de que foram atendidos seus pressupostos recursais.

                     O Recurso de Revista teve seu processamento denegado sob os seguintes fundamentos:

    "Responsabilidade Solidária/Subsidiária.

    Alegação(ões):

    - violação aos artigos 5º, II, LIV, LV, 37, II, XXI, §6º, 97 e 16 (ADCT) da CF;

    - violação ao artigo 373, I, do CPC;

    - violação aos artigos 55, XIII, 58, 67, 68 e 71 da Lei 8.666/1993;

    - contrariedade à Súmula 331 do TST;

    - divergência jurisprudencial.

    Sustenta, em síntese, que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços que pertence à Administração Pública agora deve ser analisada e deferida apenas com a prova efetiva das culpas in eligendo e in vigilando, não sendo mais admitida como simples conseqüência do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços.

    Sustenta que não dispensou a parte recorrida, pelo que não há que se falar em mora, sendo indevido a responsabilização das multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT.

    Pugna pela reforma do v. acórdão.

    Consta do v. acórdão (ID. f1b6ad5 - Pág. 3-6):

    2.1 - RECURSOS DOS RECLAMADOS CEF E BANCO DO BRASIL

    2.1.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

    Reconheceu-se a responsabilidade subsidiária das entidades financeiras recorrentes, tendo em vista que se beneficiaram dos serviços prestados pelo reclamante. Considerou-se desnecessária a comprovação de culpa (ID 3daa44f - Pág. 4):

    Considero que, apesar de ser empresa estatal, a CEF não é beneficiária da decisão contida no ADC 14, proferida pelo c. STF, visto que atua no mercado econômico como empresa banco, estimulando a concorrência do mercado financeiro e, com isso, auferindo lucros. Não é considerada para tal fim como administração pública direta ou indireta.

    As recorrentes alegam, em síntese, que sua responsabilização depende da demonstração de culpa, o que não teria ocorrido no caso.

    A tese da inicial é de que o labor se desenvolvia exclusivamente em prol das outras acionadas [ora recorrentes] que jamais fiscalizaram o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (ID f0d4197 - Pág. 2).

    Após intenso debate doutrinário e jurisprudencial, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, ocorrido em 24.11.2010, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.

    Além disso, fixou orientação no sentido de que a simples inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, ressaltando, ainda, que eventual omissão da Administração Pública na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado poderia gerar essa responsabilidade.

    Assim, doravante, deve o Poder Judiciário investigar casuisticamente a ocorrência de culpa in vigilando para fins de fundamentar a responsabilidade subsidiária do ente público, na esteira do item IV da Súmula 331/TST.

    Consigne-se que tanto a Caixa Econômica Federal, quanto o Banco do Brasil integram a administração pública indireta, na condição de empresa pública e sociedade de economia mista, respectivamente. Assim, incide a Súmula 331, V e VI, do TST, segundo a qual a responsabilização em casos tais depende da demonstração de culpa da entidade pública.

    Quanto ao ônus da prova, o TST tem firmado o entendimento de que compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova (trecho da ementa - RR - 1101-75.2011.5.03.0035, Relator Desembargador Convocado: João Pedro Silvestrin, Data de Julgamento: 03/09/2014, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/09/2014).

    No caso, as recorrentes não trouxeram qualquer documento a demonstrar que fiscalizaram o cumprimento de suas obrigações trabalhistas. Na mesma linha, nada consta nesse sentido dos depoimentos colhidos em audiência (ID cb3257c).

    Não aproveita à CEF o depoimento do reclamante no sentido de que quando o depoente estava prestando serviços nos postos de trabalho do banco do brasil, a ré fortesul começou a atrasar o pagamento dos salários após o 5º dia útil (ID cb3257c - Pág. 2, item 6). Com efeito, as irregularidades constatadas, que ensejaram a condenação dos reclamados, advém de diversos inadimplementos verificados ao longo de todo o vínculo com a primeira reclamada (Fortesul), e não só do atraso no pagamento salarial: horas extras, intrajornada e FGTS

    Embora por fundamentos diversos, mantém-se a responsabilização subsidiária das recorrentes.

    Nega-se provimento.

    2.1.2 - DELIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE

    A responsabilização das recorrentes foi assim delimitada na sentença (ID 3daa44f - Pág. 3):

    Considerando que a 3ª reclamada foi beneficiária dos serviços prestados pelo reclamante no contexto do contrato de trabalho mantido com a 1ª reclamada no período de 7/11/2010 a 14/09/2014 e a 2ª reclamada no período de 15/09/2014 até 04/08/2015, reconheço a responsabilidade subsidiária da 2ª e 3ª reclamadas nos seguintes termos:

    a) Responsabilidade do Banco do Brasil no período de 15/09/2014 a 04/08/2015 (ID f03587f); e

    b) Responsabilidade da CEF no período de 07/11/2010 a 14/09/2014 (IDs 9c5b028, 3a39d59, 33ff0e0, d000446c, 18fc18a e 16c4c69).

    Em relação ao contrato mantido entre FORTESUL e CEF, ressalto que o sétimo aditivo retroagiu à data de 1º/04/2010 e manteve os demais termos do contrato original, inclusive o prazo de 60 meses de vigência (a contar de 1º/04/2010, nesse caso). Não houve apresentação de termo de rescisão de contrato entre FORTESUL e CEF, portanto mantida a data final de responsabilidade da CEF em 14/09/2014.

    A prestação dos serviços do reclamante, empregado da ré FORTESUL, em prol da CEF e do Banco do Brasil foi objeto de confissão por parte dos prepostos (ID cb3257c).

    A CEF pretende que sua responsabilidade seja limitada a meados de 2013, argumentando que o reclamante confessou ter lhe prestado serviços somente até essa data (ID 159c173 - Pág. 20-21).

    Por sua vez, o Banco do Brasil sustenta que não pode ser responsabilizado pelas multas dos arts. 467 e 477 da CLT, pois não dispensou o reclamante, além de tais multas ostentarem caráter personalíssimo. Aduz, ainda, que quando da rescisão contratual o reclamante não mais lhe prestava serviços, de forma que não poderia fiscalizar a forma como se deu a rescisão contratual.

    O vínculo empregatício perdurou de 07.011.2010 a 04.08.2015 (TRCT - ID 4ca7584 - Pág. 1).

    Na inicial, o reclamante narrou que desde a admissão até meados de setembro de 2014 o obreiro laborava em prol da Caixa Econômica Federal e após isso passou a laborar em prol do Banco de Brasil, o que sucedeu até a data de desligamento (ID f0d4197 - Pág. 3).

    A empregadora Fortesul não impugnou tal narrativa (ID 07707af).

    Da mesma forma, o Banco do Brasil, que se limitou a alegar caber ao reclamante a prova dos períodos em que lhe teria prestado serviços (ID 36087c2 - Pág. 7-9). Também aduziu que não pode oferecer qualquer defesa, pois o reclamante, como enfatizado, não era seu empregado, desconhecendo, consequentemente, os aspectos fáticos referidos na petição inicial, reportando-se, assim, à defesa da primeira reclamada (ID 36087c2 - Pág. 27).

    A defesa da CEF é de que não reconhece nenhuma prestação de serviços, nem há na inicial qualquer indicação de que período teria sido trabalhado em cada uma das empresas arroladas no pólo passivo da lide (ID 5563d4f - Pág. 2, in fine) e de que caberá ao reclamante a prova de que efetivamente trabalhou em benefício da CAIXA (ID 5563d4f - Pág. 15).

    A alegação da CEF, no sentido de que o reclamante não lhe teria prestado serviços, é superada pela confissão ficta de seu preposto, que afirmou desconhecer tais fatos (ID cb3257c - Pág. 2, item 1).

    Extrai-se das defesas da empregadora e do Banco do Brasil ser incontroversa a prestação de serviços e os períodos em que cada tomadora teria se beneficiado. Com efeito, enquanto a Fortesul nada menciona a esse respeito, o Banco do Brasil (tomador) reporta-se aos termos da contestação apresentada pela empregadora. Consigne-se incumbir à parte reclamada a prova de fato modificativo do direito do reclamante (art. 818 da CLT).

    Por fim, certo que o reclamante, em seu depoimento, mostrou-se contraditório quanto aos períodos de prestação de serviços à CEF, ora afirmando que foi até meados de 2013 (item 6), ora declarando que foi até agosto de 2014 (item 14 - ID cb3257c - Pág. 2).

    Não obstante, o período delimitado na sentença é incontroverso, salientando-se que a CEF incorreu em confissão ficta ao não saber precisar o interregno (ID cb3257c - Pág. 2).

    Assim, a contradição no depoimento do reclamante não é suficiente para desmerecer a incontrovérsia e a confissão das recorrentes quanto aos períodos em que foram beneficiadas pelos serviços prestados pelo reclamante.

    Assim, tendo o Banco do Brasil se beneficiado dos serviços prestados pelo reclamante até o final do vínculo empregatício, não há falar em exclusão de sua responsabilidade quanto às multas dos arts. 467 e 477 da CLT, salientando-se que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (Súmula 331, VI, do TST).

    Nega-se provimento aos recursos.

    Esclareceu a Turma que eventual atribuição de responsabilidade subsidiária ao tomador de serviços (Administração Pública) está condicionada a verificação da ocorrência de culpa in vigilando, causisticamente.

    Adotou o entendimento, alinhado ao TST, de que compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização.

    Concluindo que as recorrentes não trouxeram qualquer documento a demonstrar que fiscalizaram o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, responsabilizou subsidiariamente o recorrente.

    A Turma decidiu em sintonia com a Súmula 331, V e VI, do TST, o que inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por dissenso jurisprudencial (Súmula 333/TST).

    CONCLUSÃO

    DENEGO seguimento ao recurso de revista" (fls. 636/640).

                     Discute-se se o ente integrante da Administração Pública responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, ainda que efetue o regular processo licitatório para a sua contratação.

                     O agravante sustenta ter demonstrado no Recurso de Revista violação aos arts. 5º, incs. II, LIV e LV, 37, § 6°, incs. II e XXI, 97 da Constituição da República, 373, inc. I, do CPC, 55, inc. XIII, 58, 67, 68 e 71, § 1°, da Lei 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula 331 desta Corte. Transcreve arestos para confronto de teses.

                     No que se refere à responsabilidade da Administração Pública nessas circunstâncias, o entendimento desta Corte está consignado no item V da Súmula 331, segundo o qual:

    "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

                     Portanto, o Tribunal Regional, ao atribuir responsabilidade subsidiária à reclamada, ente da Administração Pública, sem explicitar a prova de sua eventual culpa pelo inadimplemento das obrigações pela prestadora dos serviços, incorreu em possível violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, assim expresso:

    "Art. 71 O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

    § 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

                     Dessarte, constata-se a plausibilidade da apontada afronta ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, aspecto suficiente a ensejar o provimento do Agravo de Instrumento. 

                     Assim, DOU PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento para, convertendo-o em Recurso de Revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do Recurso de Revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos arts. 228 e 229 do Regimento Interno desta Corte.

                     2. RECURSO DE REVISTA

                     Foram preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do Recurso de Revista.

                     2.1. CONHECIMENTO

                     2.1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93

                     O Tribunal Regional, no que concerne ao tema em destaque, consignou:

    "Reconheceu-se a responsabilidade subsidiária das entidades financeiras recorrentes, tendo em vista que se beneficiaram dos serviços prestados pelo reclamante. Considerou-se desnecessária a comprovação de culpa (ID 3daa44f - Pág. 4):

    Considero que, apesar de ser empresa estatal, a CEF não é beneficiária da decisão contida no ADC 14, proferida pelo c. STF, visto que atua no mercado econômico como empresa banco, estimulando a concorrência do mercado financeiro e, com isso, auferindo lucros. Não é considerada para tal fim como administração pública direta ou indireta.

    As recorrentes alegam, em síntese, que sua responsabilização depende da demonstração de culpa, o que não teria ocorrido no caso.

    A tese da inicial é de que o labor se desenvolvia exclusivamente em prol das outras acionadas [ora recorrentes] que jamais fiscalizaram o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (ID f0d4197 - Pág. 2).

    Após intenso debate doutrinário e jurisprudencial, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, ocorrido em 24.11.2010, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.

    Além disso, fixou orientação no sentido de que a simples inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, ressaltando, ainda, que eventual omissão da Administração Pública na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado poderia gerar essa responsabilidade.

    Assim, doravante, deve o Poder Judiciário investigar casuisticamente a ocorrência de culpa in vigilando para fins de fundamentar a responsabilidade subsidiária do ente público, na esteira do item IV da Súmula 331/TST.

    Consigne-se que tanto a Caixa Econômica Federal, quanto o Banco do Brasil integram a administração pública indireta, na condição de empresa pública e sociedade de economia mista, respectivamente. Assim, incide a Súmula 331, V e VI, do TST, segundo a qual a responsabilização em casos tais depende da demonstração de culpa da entidade pública.

    Quanto ao ônus da prova, o TST tem firmado o entendimento de que compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova (trecho da ementa - RR - 1101-75.2011.5.03.0035, Relator Desembargador Convocado: João Pedro Silvestrin, Data de Julgamento: 03/09/2014, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/09/2014).

    No caso, as recorrentes não trouxeram qualquer documento a demonstrar que fiscalizaram o cumprimento de suas obrigações trabalhistas. Na mesma linha, nada consta nesse sentido dos depoimentos colhidos em audiência (ID cb3257c).

    Não aproveita à CEF o depoimento do reclamante no sentido de que quando o depoente estava prestando serviços nos postos de trabalho do banco do brasil, a ré fortesul começou a atrasar o pagamento dos salários após o 5º dia útil (ID cb3257c - Pág. 2, item 6). Com efeito, as irregularidades constatadas, que ensejaram a condenação dos reclamados, advém de diversos inadimplementos verificados ao longo de todo o vínculo com a primeira reclamada (Fortesul), e não só do atraso no pagamento salarial: horas extras, intrajornada e FGTS

    Embora por fundamentos diversos, mantém-se a responsabilização subsidiária das recorrentes.

    Nega-se provimento.

    2.1.2 - DELIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE

    A responsabilização das recorrentes foi assim delimitada na sentença (ID 3daa44f - Pág. 3):

    Considerando que a 3ª reclamada foi beneficiária dos serviços prestados pelo reclamante no contexto do contrato de trabalho mantido com a 1ª reclamada no período de 7/11/2010 a 14/09/2014 e a 2ª reclamada no período de 15/09/2014 até 04/08/2015, reconheço a responsabilidade subsidiária da 2ª e 3ª reclamadas nos seguintes termos:

    a) Responsabilidade do Banco do Brasil no período de 15/09/2014 a 04/08/2015 (ID f03587f); e

    b) Responsabilidade da CEF no período de 07/11/2010 a 14/09/2014 (IDs 9c5b028, 3a39d59, 33ff0e0, d000446c, 18fc18a e 16c4c69).

    Em relação ao contrato mantido entre FORTESUL e CEF, ressalto que o sétimo aditivo retroagiu à data de 1º/04/2010 e manteve os demais termos do contrato original, inclusive o prazo de 60 meses de vigência (a contar de 1º/04/2010, nesse caso). Não houve apresentação de termo de rescisão de contrato entre FORTESUL e CEF, portanto mantida a data final de responsabilidade da CEF em 14/09/2014.

    A prestação dos serviços do reclamante, empregado da ré FORTESUL, em prol da CEF e do Banco do Brasil foi objeto de confissão por parte dos prepostos (ID cb3257c).

    A CEF pretende que sua responsabilidade seja limitada a meados de 2013, argumentando que o reclamante confessou ter lhe prestado serviços somente até essa data (ID 159c173 - Pág. 20-21).

    Por sua vez, o Banco do Brasil sustenta que não pode ser responsabilizado pelas multas dos arts. 467 e 477 da CLT, pois não dispensou o reclamante, além de tais multas ostentarem caráter personalíssimo. Aduz, ainda, que quando da rescisão contratual o reclamante não mais lhe prestava serviços, de forma que não poderia fiscalizar a forma como se deu a rescisão contratual.

    O vínculo empregatício perdurou de 07.011.2010 a 04.08.2015 (TRCT - ID 4ca7584 - Pág. 1).

    Na inicial, o reclamante narrou que desde a admissão até meados de setembro de 2014 o obreiro laborava em prol da Caixa Econômica Federal e após isso passou a laborar em prol do Banco de Brasil, o que sucedeu até a data de desligamento (ID f0d4197 - Pág. 3).

    A empregadora Fortesul não impugnou tal narrativa (ID 07707af).

    Da mesma forma, o Banco do Brasil, que se limitou a alegar caber ao reclamante a prova dos períodos em que lhe teria prestado serviços (ID 36087c2 - Pág. 7-9). Também aduziu que não pode oferecer qualquer defesa, pois o reclamante, como enfatizado, não era seu empregado, desconhecendo, consequentemente, os aspectos fáticos referidos na petição inicial, reportando-se, assim, à defesa da primeira reclamada (ID 36087c2 - Pág. 27).

    A defesa da CEF é de que não reconhece nenhuma prestação de serviços, nem há na inicial qualquer indicação de que período teria sido trabalhado em cada uma das empresas arroladas no pólo passivo da lide (ID 5563d4f - Pág. 2, in fine) e de que caberá ao reclamante a prova de que efetivamente trabalhou em benefício da CAIXA (ID 5563d4f - Pág. 15).

    A alegação da CEF, no sentido de que o reclamante não lhe teria prestado serviços, é superada pela confissão ficta de seu preposto, que afirmou desconhecer tais fatos (ID cb3257c - Pág. 2, item 1).

    Extrai-se das defesas da empregadora e do Banco do Brasil ser incontroversa a prestação de serviços e os períodos em que cada tomadora teria se beneficiado. Com efeito, enquanto a Fortesul nada menciona a esse respeito, o Banco do Brasil (tomador) reporta-se aos termos da contestação apresentada pela empregadora. Consigne-se incumbir à parte reclamada a prova de fato modificativo do direito do reclamante (art. 818 da CLT).

    Por fim, certo que o reclamante, em seu depoimento, mostrou-se contraditório quanto aos períodos de prestação de serviços à CEF, ora afirmando que foi até meados de 2013 (item 6), ora declarando que foi até agosto de 2014 (item 14 - ID cb3257c - Pág. 2).

    Não obstante, o período delimitado na sentença é incontroverso, salientando-se que a CEF incorreu em confissão ficta ao não saber precisar o interregno (ID cb3257c - Pág. 2).

    Assim, a contradição no depoimento do reclamante não é suficiente para desmerecer a incontrovérsia e a confissão das recorrentes quanto aos períodos em que foram beneficiadas pelos serviços prestados pelo reclamante.

    Assim, tendo o Banco do Brasil se beneficiado dos serviços prestados pelo reclamante até o final do vínculo empregatício, não há falar em exclusão de sua responsabilidade quanto às multas dos arts. 467 e 477 da CLT, salientando-se que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (Súmula 331, VI, do TST).

    Nega-se provimento aos recursos" (fls. /547).

                     O reclamado, Banco do Brasil S.A., sustenta que, por ser ente público, não pode ser condenada subsidiariamente ao pagamento de verbas inadimplidas por pessoa jurídica prestadora de serviços. Aponta violação aos arts. 5º, incs. II, LIV e LV, 37, § 6°, incs. II e XXI, 97 da Constituição da República, 373, inc. I, do CPC, 55, inc. XIII, 58, 67, 68 e 71, § 1°, da Lei 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula 331 desta Corte. Transcreve arestos para confronto de teses

                     Discute-se se o ente integrante da administração pública responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços.

                     Pois bem, esta Corte inseriu o item V na Súmula 331, mediante a Resolução 174/2011 (DEJT de 27, 30 e 31 de maio de 2011), especificando a hipótese em que se atribui responsabilidade subsidiária à administração pública, redigida nos seguintes termos:

    "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

                     O aludido item V foi editado para ajustar a Súmula 331 ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado no julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa da administração pública (tomadora dos serviços) no que se refere ao inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora dos serviços. Todavia a existência da prova material da conduta culposa não está consignada na decisão proferida pelo Tribunal Regional.

                     Veja-se, a propósito, trecho de decisão monocrática fundada precisamente no precedente da ADC 16, publicado no DJE de 6/12/2010, em que o Relator de Reclamação contra decisão de Turma desta Corte repudia a mera afirmação de que houve conduta omissiva da administração pública, verbis:

    "O próprio acórdão reclamado menciona o julgamento da ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 6.12.2010, no qual esta Corte declarou a compatibilidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 com a Constituição, mas, ainda assim, decide contrariamente ao entendimento firmado neste Tribunal.     

    Registre-se, todavia, que a alegação de conduta omissiva por parte da Administração Pública foi argumento utilizado para a edição da Súmula 331, IV, do TST, mas essa fundamentação não mais se sustenta após o julgamento da referida ADC 16, uma vez que é contrária à literalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.     

    Ante o exposto, com base na jurisprudência desta Corte (art. 161, parágrafo único, RISTF), conheço da reclamação e julgo-a procedente, para cassar o acórdão reclamado e determinar que outro seja proferido em seu lugar, tendo em vista a decisão deste Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, proferida na ADC 16" (STF-Rcl-11.638, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 3/5/2011, decisão monocrática, sem grifos no original).

                     Ademais, o STF tem decidido que a responsabilidade da administração pública deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC 16, sendo inadmissível a inversão do ônus da prova em favor do empregado.

                     Nesse sentido é o precedente do STF a seguir:     

"Agravo regimental em reclamação. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. ADC nº 16/DF. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público. Agravo regimental não provido. 1. A inversão do ônus da prova a fim de se admitir a veracidade dos fatos alegados pelo trabalhador e se responsabilizar a empregadora direta pelas verbas trabalhistas pleiteadas são consequências processuais que não podem ser transferidas, ainda que subsidiariamente, ao Poder Público, cuja responsabilidade deve estar demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto. 2. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público. 3. Agravo regimental não provido." (STF-Rcl: 15003 PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe 6/6/2014, sem grifos no original).

                     Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o tema 246 da tabela de Repercussão Geral, fixou a tese de repercussão geral de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Eis o teor da ementa do referido julgado:

    "EMENTA : RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

    1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

    2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

    3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

    4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor".

    5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

    6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

    7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

    8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

    9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"." (RE 760931-DF, Redator Min. Luiz Fux, Plenário, DJe 12/9/2017).

                     Note-se que a Min. Rosa Weber, relatora originária, sustentava ser "inequivocamente desproporcional impor aos terceirizados o dever probatório quanto ao descumprimento da aludida fiscalização por parte da Administração Pública", concluindo que:

    "Reforça, por fim, a compreensão quanto ao dever probatório da Administração Pública, em situações como a debatida, a técnica processual da distribuição dinâmica do ônus da prova, a qual, fundamentada nos princípios da igualdade, aptidão para a prova e cooperação, surge em contraposição ao ônus estático da prova (art. 818 da CLT e art. 333 do já revogado CPC de 1973) e tem por diretriz a efetiva capacidade probatória de cada parte, antídoto para a chamada "prova diabólica". Decorre, tal técnica, do caráter publicista da jurisdição e da necessidade de equilíbrio na relação processual, entre outros."

                     E pontuou, em seguimento, que, in verbis:

    "E o meu voto, realmente, foi muito longo, mas eu reafirmei a tese proclamada por esta Corte na ADC 16. O Ministro Luís Roberto, inclusive, rememorou que eu reafirmei a tese consagrada aqui na ADC 16, afirmando que o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da Administração não implica transferência de responsabilidade de forma automática. Reafirmei e reafirmei a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.

    Num segundo momento, eu afirmei - exercendo, como costumo fazer, com todo respeito, uma jurisdição constitucional muito contida - que a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública, em caso de culpa comprovada da Administração, não ofende o texto constitucional.

    E, aí, pontuei uma vírgula e coloquei: observados os princípios disciplinadores do ônus da prova no exercício de uma jurisdição constitucional contida, entendendo que a matéria é infra, mas que havia afirmado, com todas as letras - daí o que relembrou o Ministro Luís Roberto -, que, na minha compreensão, justamente pela inversão do encargo probatório, o ônus da prova recai sobre a Administração."

                     Entretanto, a referida tese foi vencida tendo o Min. Luiz Fux, redator do acórdão, firmado o entendimento no voto vencedor de que não haveria que se debater sobre a inversão do ônus da prova acerca da fiscalização do contrato, consoante se observa dos seguintes excertos do voto condutor:

    "E, então, me surgiu uma primeira perplexidade, que foi exatamente o que dispôs a ADC e, posteriormente, uma modificação legislativa. A ADC foi claríssima em assentar que o artigo 71, tal como reformado, era constitucional. Assim, essa declaração de constitucionalidade fez coisa julgada. Uma interpretação conforme do artigo 71, a esta altura, levaria a uma contradictio in terminis, ou seja, foi declarada a constitucionalidade, e a interpretação da lei, conforme a Constituição, dando uma interpretação diferente, é uma modalidade de declaração de inconstitucionalidade parcial. Então, nós teríamos um choque entre a ação que declarou constitucional a lei e uma ação posterior que infirma a decisão anterior, dando uma interpretação conforme e - digamos assim - nulificando a coisa julgada formada sobre a declaração de constitucionalidade, a ADC 16.

    Mas, ainda que assim não bastasse, esse artigo 71 sofreu uma alteração pela Lei nº 9.032. Essa alteração foi levada a cabo exatamente por força dessa utilização promíscua da forma a que o Ministro Marco Aurélio se refere, e tanto se debateu aqui nesse plenário, como ainda é extremamente resistente na Primeira Turma, com toda e justa razão. Por quê? Porque a Lei nº 9.032, ao reformar o artigo 71, criou um § 2º, dizendo, no primeiro, que não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas.

    Por quê? Porque ela já cumpre, no momento da licitação, a observância da aptidão orçamentária e financeira da empresa contratada. E essa lei então - e essa é a mens legis -, ela trouxe, no § 1º, que a União não tem responsabilidade subsidiária."

    "Então, no meu modo de ver, fazendo uma interpretação da limitação da jurisdição constitucional e a política, à luz de um princípio geral de deferência ao Legislativo, eu entendo que realmente foi intenção do legislador excluir a responsabilidade subsidiária, exatamente para evitar o descumprimento deste preceito que foi chancelado pelo Supremo Tribunal Federal.

    Agora, por outro lado - daí a perplexidade -, fica em aberto a proteção do trabalhador. Isso realmente gera um paradoxo, porque nós declaramos constitucional o dispositivo e, ao mesmo tempo, estamos criando fórmulas para assentar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Hoje, o Código Civil é até mais enérgico, ele nem fala mais em culpa in vigilando, é responsabilidade objetiva por fato de terceiro, nem tem vigilando e in eligendo."

    "O voto, por completo, da Ministra Rosa é realmente uma obra sobre a fusão do Direito do Trabalho e do Direito Constitucional, que todos nós temos o maior reconhecimento do valor, da erudição que esse voto encerra. E até parabenizo, claro, como de costume, a Ministra Rosa, porque é um voto magnífico. Mas, digamos assim, ainda subjaz esse sentimento paradoxal de que o Supremo declarou a constitucionalidade e, ao mesmo tempo, nós vamos dar uma interpretação conforme, que significa uma declaração de inconstitucionalidade, diante de uma coisa julgada, sob a alegação de constitucionalidade - um. Dois: O legislador reformou a lei, criou uma responsabilidade solidária, mas não criou a responsabilidade subsidiária, porque, se o legislador quisesse, ele o faria nessa modificação da lei."

    "Então, num primeiro momento, eu entendo que, já na contratação, o Poder Público tem capacidade de fiscalizar - não custa nada incluir uma cláusula no edital ou no contrato que imponha essa fiscalização. E se não fiscalizar, é infração do dever contratual, não precisamos ficar buscando soluções diversas. Mas, num primeiro momento, Senhor Presidente, eu peço toda a vênia, com todo o respeito ao voto magnífico da Ministra Rosa, voto paradigmático, para todos nós, sobre a fusão da função jurisdicional constitucional e o Direito do Trabalho, mas vou me ater à solução da ADC 16 e a ratio legis da Lei nº 9.032, que só criou responsabilidade solidária para encargos fiscais previdenciários; e, no mesmo momento que poderia ter erigido uma responsabilidade subsidiária, não o fez."

    "Então, Senhor Presidente, prestando essa deferência ao Legislativo, que me pareceu que houve aqui, na verdade, uma omissão eloquente para não criar a responsabilidade subsidiária, eu me encaminho no sentido de dar provimento ao recurso da União com todas as ressalvas sobre a belíssima posição sustentada pela Ministra Rosa."

                     Portanto, fixou o Supremo Tribunal Federal tese de repercussão geral que não deixa margem quanto à impropriedade de se inverter o ônus da prova quanto à culpa in vigilando ou in elegendo.

                     No mesmo sentido são os seguintes precedentes desta Corte:     

"I - RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO FUNDADA NO ÔNUS SUBJETIVO DA PROVA E EM ASSERTIVA GENÉRICA. DESCABIMENTO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 818 DA CLT E 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. I - Para equacionar a controvérsia em torno da existência ou inexistência de responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas não honradas pela empresa prestadora de serviço é imprescindível trazer a lume a decisão proferida pelo STF na ADC 16/2007. II - Nela, apesar de ter sido reconhecida a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, os eminentes Ministros daquela Corte permitiram-se alertar os tribunais do trabalho para não generalizar as hipóteses de responsabilização subsidiária da Administração Pública. III - Na ocasião, traçaram inclusive regra de conduta a ser observada pelos tribunais do trabalho, de se proceder, com mais rigor, à investigação se a inadimplência da empresa contratada por meio de licitação pública teve como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante. IV - A partir dessa quase admoestação da Suprema Corte, o Tribunal Superior do Trabalho houve por bem transferir a redação do item IV da Súmula 331 para o item V desse precedente, dando-lhe redação que refletisse o posicionamento dos Ministros do STF. V - Efetivamente, o item V da Súmula 331 passou a preconizar que "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." VI - Compulsando esse precedente, percebe-se, sem desusada perspicácia, que a responsabilização subsidiária da Administração Pública tem por pressuposto a comprovação da sua conduta culposa ao se demitir do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. VII - Em outras palavras, impõe-se extrair da decisão do Regional elementos de prova de que a Administração Pública observou o não o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora de serviços, uma vez que o seu chamamento à responsabilização subsidiária repousa na sua responsabilidade subjetiva e não objetiva. VIII - De outro lado, a Ministra Carmem Lúcia, na Reclamação nº 19.147-SP, ao julgá-la procedente, por meio de decisão monocrática lavrada em 25/2/2015, assentou "que as declarações e as informações oficiais de agentes públicos, no exercício de seu ofício, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea e irrefutável em sentido contrário". IX - Ainda nesta decisão, a ilustre Ministra alertou que "para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado no processo essa circunstância. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas com relação àqueles que não compõem os seus quadros". X - Nessa direção, segue a jurisprudência consolidada no STF de que são exemplos os precedentes ora elencados: Rcl. 17578-AL, Rel. Min. DIAS TOFFOLI: Publicação DJe-148, 31/7/2014; 19255-RJ, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Publicação DJe-052, 18/3/2015; Rcl. 19147-SP,Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 25/2/2015, Publicação: DJe-043, 6/3/2015; Rcl. 17.917-RS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI: Publicação DJe-051, 17/3/2015; Rcl. 19492-SP Rel. Min. DIAS TOFFOLI: Publicação DJe-041, 3/3/2015. XI - Da assertiva lançada no acórdão regional de que "(...) não restou comprovado nos autos qualquer tipo de fiscalização realizada pelo reclamado, em face da primeira ré" acha-se subentendido que a responsabilização subsidiária do agravante decorrera da ausência de prova que lhe fora atribuída de que a empresa tomadora dos serviços não procedera à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, ônus que caberia à Administração Pública. A Corte local acrescentou mais, "(...) que insuficiente e ineficiente a fiscalização, já que sequer foram juntados documentos nos autos para comprovar tal fato, bem como não foram efetuados os pagamentos de parcelas pleiteadas e deferidas à autora, reconhecendo-se, assim, a culpa in vigilando do reclamado. A sentença evidenciou que não foi efetuado o pagamento de natalinas, férias, entre outras parcelas". Desse trecho, evidencia-se que a responsabilização subsidiária fora imputada à Administração Pública também com base em assertiva genérica, não tendo o Regional indicado efetivamente prova de que o Município tenha deixado de observar o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da prestadora dos serviços. X - Delineado no acórdão recorrido que a responsabilização subsidiária do recorrente devera-se tanto pela ausência de prova de que procedera à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada, ônus que se advertiu lhe cabia, inoponível à presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos, quanto com base em assertiva genérica, sobressai incontrastável a alegada violação dos artigos 818, da CLT e 71, § 1º, da Lei 8.666/93, pelo que se impõe o conhecimento e o provimento do apelo extraordinário para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária do recorrente. XI - Recurso conhecido e provido" (RR-1517-39.2012.5.04.0016 , Rel. Min. Antonio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, DEJT 13/5/2016)     

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. Ante possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). O STF ainda vem decidindo que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC n° 16. Precedentes do STF (Rcl: 15003/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 06-06-2014; Rcl: 19.147/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 25/02/2015; Rcl: 19.492/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Julgamento: 23/02/2015). Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública a partir da inversão do ônus probatório, concluindo que o ente público não produziu provas suficientes de que não contribuiu, de forma culposa, com o dano sofrido pelo empregado quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas (culpa in eligendo e in vigilando), o que configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC n° 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula n° 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-115500-18.2007.5.01.0002, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 13/5/2016).

                     Portanto, o Tribunal Regional, ao atribuir responsabilidade subsidiária ao reclamado, ente da administração pública, sem explicitar a prova de sua eventual culpa pelo inadimplemento das obrigações pela prestadora dos serviços, incorreu em violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, assim expresso:     

    "Art. 71 O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.     

    § 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

                     Dessa forma, é de se concluir que, ausente prova efetiva da culpa da administração pública na fiscalização da empresa prestadora de serviços no que se refere ao regular cumprimento das suas obrigações trabalhistas para com os empregados que executaram os serviços contratados, não se pode atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública, tomador dos serviços.  

                     Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso de Revista por violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.

                     2.2. MÉRITO

                     2.2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93

                     Em decorrência do conhecimento do Recurso de Revista por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação a atribuição de responsabilidade subsidiária ao reclamado.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) dar provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o julgamento do Recurso de Revista; II) conhecer do Recurso de Revista, por violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a atribuição de responsabilidade subsidiária ao Banco do Brasil S.A. e, em consequência, excluí-lo da relação processual.

                     Brasília, 21 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-25188-64.2015.5.24.0005

Firmado por assinatura digital em 22/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.