A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA - CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A.

 A C Ó R D Ã O

  (8ª Turma)

GMDMC/Gg/Vb/nc/ja

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA - CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE FIM. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. O entendimento da SDI-1 deste Tribunal Superior é o de que a Lei nº 8.987/95 não autoriza a terceirização da atividade fim das empresas concessionárias do serviço público. No mais, em que pese o posicionamento da SDI-1/TST, de que a responsabilização do ente público, em tais hipóteses, deve ser solidária, ancorada no art. 942 do Código Civil, in casu, impõe-se a manutenção da decisão recorrida quanto à atribuição de responsabilidade subsidiária à segunda reclamada, Cemig Distribuição S.A., em respeito ao princípio da non reformatio in pejus. Agravo de instrumento conhecido e não provido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA - SELT ENGENHARIA LTDA. 1. COISA JULGADA. O recurso, no tema, não está fundamentado adequadamente, a teor do art. 896 da CLT, porquanto a recorrente não indica ofensa a lei e/ou à Constituição Federal, contrariedade a súmula desta Corte e/ou a súmula vinculante do STF, tampouco divergência jurisprudencial. Agravo de instrumento conhecido e não provido. 2. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADOS DA PRESTADORA E DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. Em face da possível contrariedade à OJ nº 383 da SDI-1 desta Corte, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. C) RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADOS DA PRESTADORA E DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. A concessão de tratamento isonômico entre a empregada terceirizada e aqueles contratados pela tomadora dos serviços, com base apenas na ilicitude da terceirização, sem que haja demonstração de identidade entre as funções, não se coaduna com o entendimento deste Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciado na OJ nº 383 da SDI-1. Recurso de revista conhecido e provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-10179-59.2016.5.03.0022, em que é Agravante, Agravado e Recorrido CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A. e Agravante, Agravado e Recorrente SELT ENGENHARIA LTDA. e é Agravado e Recorrido DANIEL VICENTE ALVES.

                     O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pela decisão de fls. 1.520/1.522, denegou seguimento aos recursos de revista interpostos pelas reclamadas.

                     Inconformadas, ambas as partes interpuseram agravo de instrumento, insistindo na admissibilidade de suas revistas. A primeira reclamada, Selt Engenharia Ltda, às fls. 1.551/1.564, e a segunda reclamada, Cemig Distribuição S.A., às fls. 1.528/1.548.

                     Intimado, o reclamante apresentou contraminuta aos agravos de instrumento e contrarrazões aos recursos de revista, às fls. 1.593/1.597 e 1.573/1.592, respectivamente.

                     Desnecessária a manifestação da Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do art. 95 do RITST.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA - CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A.

                     I - CONHECIMENTO

                     Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento.

                     II - MÉRITO

                     RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE FIM. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO.

                     O Tribunal Regional adotou os seguintes fundamentos quanto ao tema:

    "TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA

    Análise conjunta em razão da identidade da matéria.

    O Juízo singular declarou a ilicitude da terceirização, em razão da contratação de serviços especializados inseridos na atividade fim da tomadora. Deferiu os benefícios previstos nos instrumentos normativos que instruíram a inicial, com fundamento no princípio da isonomia. Diante da fraude perpetrada, declarou a responsabilidade solidária das rés.

    A 2ª reclamada (CEMIG Distribuição S.A.) argumenta que o STF declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Aponta violação ao artigo 5º, II, da Constituição Federal. Ressalta que as atividades realizadas pelo autor não influem diretamente na consecução do objeto social da CEMIG. Acresce que houve observância da Lei de Licitações na contratação, bem como a devida fiscalização.

    A 1ª reclamada (SELT Engenharia Ltda.) sustenta a regularidade da terceirização. Requer a dedução da comissão com as diferenças salariais deferidas. Refuta a possibilidade de gratificação por direção, limpeza e conservação de veículos, tendo em conta que o autor não era motorista. Não se conforma com a responsabilização pelo pagamento de PLR.

    O autor foi contratado pela 1ª reclamada (SELT Engenharia Ltda.) para a função de oficial elétrico baixa tensão (id 3d478aa, p. 3), tendo prestado serviços no âmbito da 2ª reclamada (CEMIG Distribuição S.A.), conforme contrato de prestação de serviços firmado entre as rés para a instalação de equipamentos e manutenção em redes (id 3715740, p. 2).

    O preposto da 1ª reclamada (SELT Engenharia Ltda.) confessa "que a 1ª ré utiliza sistema operacional da Cemig" (id d3c52f0, p. 2).

    A testemunha Rodrigo Wagner Silva esclarece "que fazia serviço em caixa de medição da Cemig, fazendo religação, desligamento, troca de disjuntor, troca de medidor, verificando se o relógio estava ou não queimado; que o reclamante fazia a mesma função; que somente prestou serviços para Cemig; que quando entrou na empresa recebeu treinamento por funcionários da Cemig; que entende que seu serviço era determinado pela Cemig e passado pela Selt; que o sistema operacional era da Cemig; que 2 ou 3 vezes por semana funcionários da Cemig o acompanhavam no atendimento" (id d3c52f0, p. 2).

    A testemunha Leonardo Moreira Alves declara "que já trabalhou com o reclamante por contato telefônico, tendo o depoente solicitado serviços emergenciais ao reclamante como ligação nova, plantão, religação; que os eletricistas da Cemig como os contratados realizam via de regra ligação nova, plantão, religação e demais serviço de emergência" (id d3c52f0, p. 2).

    A testemunha Gleisson Silva de Almeida afirma "que o reclamante fazia basicamente inspeção no medidor mas também poderia fazer ligação nova no medidor e inspeção" (id d3c52f0, p. 3).

    Evidente, portanto, que o reclamante desempenhava atividades que se inserem no objeto social da CEMIG, qual seja, exploração de sistemas de distribuição e comercialização de energia elétrica e serviços correlatos (id 3715740) e que, como tal, não poderiam ter sido terceirizadas.

    Nem se afirme que o artigo 25 da Lei 8.987/95 autoriza a terceirização nos moldes realizados neste caso. A norma ali inserida se refere à possibilidade conferida pelo Poder Público, à concessionária, de contratar, com terceiros, o desenvolvimento de atividade delegada, acessória ou complementar do serviço público, sem qualquer interferência no âmbito trabalhista. Tal dispositivo não impede seja examinada a ocorrência de fraude trabalhista ou de terceirização ilegal, na forma do art. 9º da CLT. Entendimento em sentido contrário implicaria ofensa à Constituição Federal, que alçou o trabalho a um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. Assim, despicienda a análise da interpretação dada ao termo "inerente" referido na norma, vez que a intermediação desse tipo de atividade não é autorizada na seara laboral.

    Não se pode permitir que a terceirização, mormente quando relacionada à atividade-fim do tomador dos serviços, seja utilizada, simplesmente, como forma de redução de custos, mediante o desrespeito aos direitos dos trabalhadores, sob pena de ofensa aos art. 1º, IV, 7º, XXX e XXXII, e 170, "caput", da Constituição da República.

    E o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, com a redação dada pela Lei 9.032/95, não constitui empecilho ao reconhecimento da responsabilidade da 2ª reclamada (CEMIG Distribuição S.A.), mormente porque o caso dos autos não é de terceirização lícita. Tal norma, ao resguardar os interesses do Poder Público, excluindo a sua responsabilidade pelos encargos trabalhistas na hipótese de inadimplência da empresa fornecedora regularmente contratada, subverte toda a teoria da responsabilidade civil e atenta contra a Constituição da República. Ora, admitir-se tal isenção implicaria conceder à Administração Pública, que se beneficiou da atividade do empregado, um privilégio injustificável em detrimento da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho, que constituem fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III e IV, da Constituição da República).

    O Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do mencionado dispositivo no julgamento da ADC 16/DF (24/11/2010), o fez referindo-se à responsabilidade contratual da Administração no caso de terceirização lícita de serviços. O entendimento adotado pela Suprema Corte é de que o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 não viola o artigo 37, §6º, da CR/88, que dispõe sobre a responsabilidade extracontratual. Portanto, em se tratando de terceirização lícita de obras e serviços, a responsabilidade subsidiária do ente público não decorre do mero inadimplemento do empregador (Súmula 331, V, do TST), impondo-se verificar, em cada caso, se houve, ou não, ação ou omissão da Administração capaz de provocar lesão ao patrimônio do trabalhador. Trata-se de hipótese de responsabilidade civil extracontratual e subjetiva, que resulta de ato ilícito ou abuso de direito, na forma prevista pelos artigos 186 e 187 do Código Civil.

    Ressalto, mais uma vez, que o caso dos autos versa sobre fraude na contratação de serviços ligados à atividade-fim do tomador, ente público, o que implica, a princípio, responsabilização das empresas envolvidas, independentemente de eventual comprovação de culpa in eligendo ou in vigilando, por força dos artigos 186 e 942 do Código Civil.

    Sobre o tema enuncia a Tese Jurídica Prevalecente n. 5 deste Regional

    "CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. INSTALAÇÃO E REPARAÇÃO DE REDES, CABOS, LINHAS ELÉTRICAS E OUTRAS ATIVIDADES AFINS. ATIVIDADE-FIM. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RESPONSABILIDADE. I - É ilícita a terceirização de serviços de instalação e reparação de redes, cabos e linhas elétricas, o que inclui a ligação e a religação na unidade consumidora, instalação, reforço, reparo ou manutenção de ramais, alimentadores, transformadores, postes, equipamentos de segurança e cabos, pois constituem atividade-fim ao desenvolvimento das empresas distribuidoras de energia. Diante da nulidade do contrato de trabalho firmado com a prestadora de serviços, pessoa jurídica de direito privado, forma-se o vínculo de emprego diretamente com a tomadora, responsável solidária pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas ao empregado. Inaplicável, nessa hipótese, o § 1º do art. 25 da Lei 8.987/95. II - O óbice ao reconhecimento de vínculo empregatício com a tomadora de serviços integrante da Administração Pública Indireta (inciso II e § 2º do art. 37 da CR/88) não a isenta de, com base no princípio constitucional da isonomia, responder subsidiariamente pelos direitos assegurados aos empregados da empresa prestadora, por força da aplicação da OJ 383 da SBDI - I do C. TST e ante a configuração de sua conduta ilícita. Inteligência do art. 927 do Código Civil, da OJ 383 da SBDI - I e do item IV da Súmula 331, ambos do TST. (RA 222/2015, disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 25, 28 e 29/09/2015; redação mantida - RA 245/2015, disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 19,20 e 21/10/2015)".

    Corolário lógico do princípio da isonomia é o enquadramento do reclamante na categoria profissional dos empregados tomadora e a aplicação dos direitos e vantagens a eles garantidos (art. 9º da CLT e Súmula 331, I, do TST). Isso porque, nos termos do artigo 581, § 2º, da CLT, a atividade econômica preponderante do empregador define a categoria profissional (artigo 511 da CLT) e, consequentemente, os instrumentos normativos que regem o contrato de trabalho.

    Assim, inexiste ofensa ao artigo 611 da CLT, tampouco aos artigos 7º, XXVI, e 8º, III, da Constituição da República. No caso, aplicam-se os Acordos Coletivos juntados pelo autor, firmados pela CEMIG e o Sindicato dos Eletricitários (id 0c65ef0), sendo devidas diferenças salariais decorrentes do piso salarial/salário normativo ou do reajuste aplicável e reflexos em aviso prévio, férias, terço constitucional, 13º salários e FGTS acrescido da indenização de 40%; assim como diferenças de tíquete refeição e participação nos lucros resultados.

    As comissões atreladas à produtividade não são deduzidas pelas diferenças do piso salarial, pois a parcela variável não se orienta pelos parâmetros dos reajustes do salário fixo e não são quitadas sob o mesmo título. O piso salarial é o mínimo da contraprestação e não exclui o pagamento de outras parcelas que compõem a remuneração, como as comissões, sob pena de retribuir em montante desproporcional o empregado que alcança superior produtividade.

    Não houve condenação no pagamento de gratificação por direção, limpeza e conservação de veículos.

    O tíquete refeição (id 0c65ef0, p. 9, cláusula 23) não apresenta natureza salarial, pois comprovada a adesão ao Programa de Alimentação do Trabalhador no dia 17/07/2008 (id 726884a), data anterior à admissão. Não há, contudo, sucumbência no particular, pois a sentença não deferiu o pagamento de reflexos dessa verba.

    Quanto à PLR, será apurada em conformidade com as disposições convencionais específicas (id b7341ed). Não pode ser atribuída ao autor eventual culpa pela ausência dos requisitos necessários à concessão da vantagem, em virtude da fraude praticada pelas rés. Aliás, competia às reclamadas demonstrar qualquer fato obstativo ao recebimento da benesse (arts. 818 da CLT), ônus do qual não se desincumbiram. Não importa se a empresa prestadora de serviços não participou da negociação coletiva, pois o dever de pagamento decorre da intermediação ilícita da mão de obra que fraudulentamente ajustou, não podendo ser beneficiada pela própria torpeza.

    Merece reparo, contudo, a responsabilização solidária, pois, conforme enunciado no item II da Tese Jurídica Prevalecente n. 5 acima transcrita, a tomadora responde subsidiariamente.

    Reformo, em parte, para reconhecer a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada (CEMIG Distribuição S.A.)." (fls. 1.417/1.421 - seq.6)

                     No recurso de revista de fls. 1.433/1.449, a segunda reclamada se insurge contra o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária. Sustenta, em síntese, que a terceirização entre ela e a primeira reclamada ocorreu de forma totalmente lícita.

                     Aduz que, segundo previsão constante do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, cuja constitucionalidade foi declarada pelo STF na ADC 16, o inadimplemento dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais por parte da empresa terceirizada não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento.

                     Conforme assere, nos termos da Súmula nº 331, V, deve ficar comprovada a culpa in vigilando do ente público para fins de responsabilização do ente público em caráter subsidiário.

                     Faz alusão, ainda, ao disposto no artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95. Afirma que o reclamante não se desvencilhou do ônus de provar a ilicitude da terceirização.

                     Fundamenta o recurso em violação dos arts. 5º, II, 37, caput, II e XXI, 97, 102, I, "a", § 2º; 818 da CLT; 333, I, do CPC/73; 58, III 67 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95; em contrariedade à Súmula nº 331, IV e V, e à OJ nº 383 da SDI-1, ambas, do TST e em divergência jurisprudencial.

                     Ao exame.

                     Inicialmente, registre-se que a alegação de afronta ao artigo 5º, II, da Constituição Federal não impulsiona o conhecimento do recurso de revista, porque esse dispositivo trata de princípio genérico cuja violação só se perfaz, quando muito, de forma reflexa ou indireta. Inteligência da Súmula nº 636 do STF.

                     No mais, não há como divisar a violação direta do artigo 102, I, "a", § 2º, da CF/88, porquanto não cuida especificamente da matéria ora debatida nos presentes autos, qual seja a terceirização ilícita.

                     De outro lado, a Subseção Especializada em Dissídios Individuais, ao analisar o processo nº TST-E-RR-586341-05.1999.5.18.5555, concluiu que o artigo 25 da Lei nº 8.987/95 não autoriza a terceirização de atividade fim das empresas concessionárias de serviços públicos de energia elétrica.

                     Referida decisão está assim ementada:

    "RECURSO DE EMBARGOS - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE-FIM - EMPRESA DO RAMO DE ENERGIA ELÉTRICA - EXEGESE DO ART. 25 DA LEI Nº 8.987/95 - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - VIOLAÇÃO DO ART. 896 DA CLT. A Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de prestação de serviços públicos, ostenta natureza administrativa e, como tal, ao tratar, em seu art. 25, da contratação com terceiros de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, não autorizou a terceirização da atividade-fim das empresas do setor elétrico. Isso porque, esse diploma administrativo não aborda matéria trabalhista, nem seus princípios, conceitos e institutos, cujo plano de eficácia é outro. A legislação trabalhista protege, substancialmente, um valor: o trabalho humano, prestado em benefício de outrem, de forma não eventual, oneroso e sob subordinação jurídica, apartes à já insuficiente conceituação individualista. E o protege sob o influxo de outro princípio maior, o da dignidade da pessoa humana. Não se poderia, assim, dizer que a norma administrativista, preocupada com princípios e valores do Direito Administrativo, viesse derrogar o eixo fundamental da legislação trabalhista, que é o conceito de empregado e empregador, jungido que está ao conceito de contrato de trabalho, previsto na CLT. O enunciado da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho guarda perfeita harmonia com princípios e normas constitucionais e trabalhistas e trouxe um marco teórico e jurisprudencial para o fenômeno da terceirização nas relações de trabalho no Brasil, importante para o desenvolvimento social e econômico do País, já que compatibilizou os princípios da valorização do trabalho humano e da livre concorrência e equilibrou a relação entre o capital e o trabalho. Recurso de embargos conhecido e parcialmente provido." (E-RR-586341-05.1999.5.18.5555, Redator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, SDI-1, DEJT 16/10/2009)

                     Conforme se verifica, entendeu-se que o referido dispositivo legal não tem o condão de permitir a terceirização da atividade fim das empresas concessionárias de serviços públicos, sob pena de se conflitar com o eixo fundamental da legislação trabalhista, na medida em que, no conceito de empregado e empregador, vinculadas as atividades daquele às atividades essenciais deste, sempre se teria uma pessoa interposta. Assim, não se teria mais uma relação bilateral, mas, sim, trilateral ou plurilateral, em detrimento da legislação trabalhista que protege o trabalho e a dignidade da pessoa humana.

                     Ademais, ressaltou-se que a edição da Súmula nº 331 por este Tribunal Superior do Trabalho, em conformidade com princípios e normas constitucionais e trabalhistas, representa um marco jurisprudencial para o fenômeno da terceirização nas relações de trabalho no Brasil, na medida em que compatibilizou os princípios da valorização do trabalho humano e da livre concorrência e equilibrou a relação entre o trabalho e o capital.

                     Convém registrar, ainda, que a SDI-1 reiterou esse entendimento no julgamento de outros processos, conforme demonstram os seguintes julgados:

    "EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ELETRICISTA. ATIVIDADE PRECÍPUA. VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. NÃO CONHECIMENTO. 1. Segundo a jurisprudência desta egrégia SBDI-1, o artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95 não autoriza a terceirização de serviços relacionados às atividades precípuas das concessionárias de energia elétrica, entre as quais se inclui a função de eletricista. Precedentes desta egrégia SBDI-1. Ressalva de entendimento contrário do Relator. 2. Na hipótese vertente, uma vez consignado pela egrégia Oitava Turma deste Tribunal que a segunda reclamada (CELPE), concessionária de serviços de energia elétrica, terceirizou atividade inerente ao serviço concedido - de eletricista -, impõe-se o reconhecimento da ilicitude da terceirização e, consequentemente, do vínculo de emprego entre o reclamante e a tomadora dos serviços. Inteligência do item I da Súmula nº 331. 3. Considerando, pois, que o v. acórdão turmário está em conformidade com a iterativa e notória jurisprudência desta colenda Corte Superior, o conhecimento do recurso de embargos encontra óbice no artigo 894, § 2º, da CLT. 4. Recurso de embargos não conhecido." (E-ED-RR-446-93.2013.5.06.0312, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 24/3/2017)

    "EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. 'TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ATIVIDADE PRECÍPUA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FRAUDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. PREVISÃO NO ARTIGO 942 DO CC. PROVIMENTO. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, o artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95 não autoriza a terceirização de serviços relacionados às atividades precípuas das concessionárias de energia elétrica. Ressalva de entendimento contrário do Relator. 2. Na hipótese vertente, da leitura do v. acórdão turmário, depreende-se que a concessionária de serviços de energia elétrica (CELG) terceirizou atividades essenciais ao seu objeto, o que acarretou o reconhecimento de sua ilicitude. 3. Por outro lado, segundo a jurisprudência deste colendo Tribunal Superior, a contratação irregular de trabalhador por meio de empresa interposta não gera vínculo de emprego com órgão da administração pública, em face do óbice contido no artigo 37, II e § 2º, da Constituição Federal. 4. Uma vez configurada a fraude na terceirização, todavia, o ente público tomador de serviços deve ser responsabilizado de forma solidária pelos créditos trabalhistas do empregado, com fulcro no artigo 942 do CC, segundo o qual todos aqueles que violam direito de outrem responderão solidariamente pela reparação. Precedentes desta egrégia SBDI-1. 5. Recurso de embargos de que se conhece e ao qual se dá provimento. [...]" (E-RR-11623-36.2013.5.18.0016, Redator Ministro José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 27/1/2017)

    "EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.015/2014 - TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ATIVIDADE-FIM. Inviável a admissão do recurso de embargos quando constatada a conformidade do acórdão turmário com a jurisprudência deste Tribunal, firme no sentido de que o artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 não autoriza a terceirização de serviços relacionados às atividades precípuas das concessionárias de energia elétrica. Incidência do óbice do artigo 894, § 2º, da CLT. Recurso de embargos não conhecido." (E-ED-RR-417-43.2013.5.06.0312, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 28/10/2016)

                     No caso, depreende-se do acórdão regional que o reclamante desempenhava a função de eletricista, a qual constitui atividade fim da empresa concessionária de serviço público de energia elétrica, logo, tem-se por efetivamente ilícita a terceirização, na forma decidida pelo Tribunal a quo.

                     Registre-se, para que não reste dúvida, que a decisão recorrida não declarou a inconstitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95, tampouco negou vigência ao aludido dispositivo, mas apenas interpretou a sua incidência no caso concreto, razão pela qual não há falar em afronta à cláusula de reserva de plenário consubstanciada no art. 97 da CF, tampouco em contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF.

                     Dessa forma, o processamento do recurso de revista não se viabiliza, nos termos do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST, tendo em vista que o acórdão regional foi prolatado em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência deste Tribunal Superior do Trabalho.

                     Por seu turno, tem-se pela atribuição de responsabilidade solidária ao ente público, em decorrência da terceirização ilícita, por força da previsão contida no artigo 942 do Código Civil, nos termos da jurisprudência da SDI-1, a que me submeto, por disciplina judiciária, in verbis:

    "EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. 'TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ATIVIDADE PRECÍPUA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FRAUDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. PREVISÃO NO ARTIGO 942 DO CC. PROVIMENTO. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, o artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95 não autoriza a terceirização de serviços relacionados às atividades precípuas das concessionárias de energia elétrica. Ressalva de entendimento contrário do Relator. 2. Na hipótese vertente, da leitura do v. acórdão turmário, depreende-se que a concessionária de serviços de energia elétrica (CELG) terceirizou atividades essenciais ao seu objeto, o que acarretou o reconhecimento de sua ilicitude. 3. Por outro lado, segundo a jurisprudência deste colendo Tribunal Superior, a contratação irregular de trabalhador por meio de empresa interposta não gera vínculo de emprego com órgão da administração pública, em face do óbice contido no artigo 37, II e § 2º, da Constituição Federal. 4. Uma vez configurada a fraude na terceirização, todavia, o ente público tomador de serviços deve ser responsabilizado de forma solidária pelos créditos trabalhistas do empregado, com fulcro no artigo 942 do CC, segundo o qual todos aqueles que violam direito de outrem responderão solidariamente pela reparação. Precedentes desta egrégia SBDI-1. 5. Recurso de embargos de que se conhece e ao qual se dá provimento.' [...]" (E-RR-11623-36.2013.5.18.0016, Redator Ministro José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 27/1/2017)

    "AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ARTIGO 894, § 2º, DA CLT. NÃO PROVIMENTO. 1. No caso, constatou-se a ilicitude da terceirização dos serviços e somente não se reconheceu o vínculode emprego com a tomadora, em face do óbice do artigo 37, II, da Constituição Federal, que veda o reconhecimento da relação de emprego com entes da administração pública sem a submissão a concurso público. 2. Calcada em tal contexto fático, a egrégia Turma manteve a responsabilidade solidária entre as reclamadas, reconhecendo serem devidas todas as verbas trabalhistas. 3. Na hipótese vertente, a condenação solidária das reclamadas decorre de previsão em lei, especificamente no artigo 942 do Código Civil, que dispõe que todos aqueles que violam direito de outrem responderão solidariamente pela reparação, como ocorre nos casos de fraude na contratação de empregado em virtude de terceirização ilícita. 4. Estando esse posicionamento em conformidade com a iterativa e notória jurisprudência deste colendo Tribunal Superior, o processamento dos embargos encontra óbice no artigo 894, § 2º, da CLT. 5. Agravo regimental conhecido e não provido." (AgR-E-RR-989-16.2013.5.04.0001, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 9/12/2016)

    "EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ENTE PÚBLICO. No caso dos autos, conforme expressamente consignado no acórdão regional, transcrito na decisão da Turma, trata-se de terceirização ilícita, haja vista que o trabalhador desenvolvia serviços inerentes à atividade-fim da tomadora de serviços. Como é sabido, a solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes, conforme dispõe o artigo 265 do Código Civil, in verbis: "Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes". Nos casos como o ora em análise, em que patente está a configuração de terceirização ilícita, a lei autoriza a responsabilização solidária. É que, segundo determina o disposto no artigo 927 do Código Civil, aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo e, de acordo com o inserto no artigo 942 do mesmo dispositivo legal, os bens do responsável pela ofensa a direito de outrem ou violação deste ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Portanto, se as reclamadas praticaram fraude em relação à terceirização de serviços, não se aplica o disposto na Súmula nº 331 do TST, de cuja incidência somente se pode razoavelmente cogitar quando há regularidade do contrato de prestação de serviços, o que, comprovadamente, não se verificou no caso dos autos. Embargos conhecidos e desprovidos." (E-RR-181-19.2010.5.12.0025, Redator Ministro José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 2/9/2016)

                     No caso concreto, contudo, impõe-se a manutenção da decisão recorrida quanto à atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público, em respeito ao princípio da non reformatio in pejus.

                     Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

                     B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA - SELT ENGENHARIA LTDA.

                     Ab initio, o recurso de revista apresentado às fls. 1.499/1.518 é insuscetível de apreciação, tendo em vista o princípio da unirrecorribilidade recursal e a preclusão consumativa com a interposição do recurso de revista interposto anteriormente, às fls. 1.479/1.493, razão pela qual apenas este será apreciado.

                     I - CONHECIMENTO

                     Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento.

                     II - MÉRITO

                     1. SOBRESTAMENTO DO FEITO. MATÉRIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

                     Consta da decisão recorrida:

    "SOBRESTAMENTO

    Análise conjunta em razão da identidade da matéria.

    A 2ª reclamada (CEMIG Distribuição S.A.) requer o sobrestamento do feito até o julgamento das reclamações constitucionais propostas em razão da declaração da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, assim como do julgamento do RE 603.397, em questão atinente à terceirização.

    A 1ª reclamada (SELT Engenharia Ltda.) requer o sobrestamento em razão da repercussão geral da questão constitucional suscitada no ARE 713211, atinente à ilicitude da terceirização.

    A conclusão acerca da repercussão geral no STF não determina o sobrestamento dos feitos que não se encontram em fase de recurso extraordinário, exceto quando há determinação expressa nesse sentido.

    Ademais, a decisão referida pela 1ª ré diz respeito à validade da terceirização no setor de plantio e corte de madeira, versando sobre atividade econômica distinta daquela explorada pelos recorrentes.

    Rejeito." (fl. 1.417 - seq. 6)

                     A primeira reclamada, às fls. 1.482/1.483, insiste em alegar a necessidade de sobrestamento do feito, ao argumento de que a matéria tratada representa tema de repercussão geral reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (ARE nº 791.932/DF e ARE nº 713.211/MG).

                     Ao exame.

                     Não há falar em sobrestamento do feito, uma vez que, nos moldes do art. 543-B, § 1º, do CPC/73 e seu dispositivo correspondente no CPC de 2015 (artigo 1.036, §§ 1º ao 6º), mesmo quando reconhecida a repercussão geral quanto à questão controversa nos autos, somente há a previsão do sobrestamento na fase de recurso extraordinário para a Suprema Corte.

                     Nego provimento.

                     2. COISA JULGADA.

                     A primeira reclamada, à fl. 1.483, entende que deve ser reconhecida a coisa julgada, com a extinção da presente reclamação.

                     Sem razão.

                     O recurso, no tema, não está fundamentado adequadamente, a teor do art. 896 da CLT, porquanto a recorrente não indica ofensa a lei e/ou à Constituição Federal, contrariedade a súmula desta Corte e/ou a súmula vinculante do STF, tampouco divergência jurisprudencial.

                     Nego provimento.

                     3. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADOS DA PRESTADORA E DA TOMADORA DOS SERVIÇOS.

                     Os fundamentos do Regional quanto ao tema foram transcritos por ocasião da análise do agravo de instrumento da segunda reclamada.

                     Às fls. 1.483/1.493, a agravante afirma não prevalecer o deferimento de isonomia salarial, porque o reclamante, como oficial eletricista de baixa tensão, não se ativava em tarefas desenvolvidas pelos funcionários da CEMIG.

                     Indica ofensa aos artigos 5º, II, 7º e 37, II, da Constituição, 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95, 2º e 10º, I e VIII, da Lei nº 8.429/92 e 460 da CLT, contrariedade às Súmulas nºs 331 e 374 e à OJ nº 383 da SDI-1, ambas, do TST e traz arestos.

                     Ao exame.

                     Conforme consta da decisão recorrida, o Regional reconheceu a isonomia salarial do reclamante com os empregados da tomadora de serviços, Cemig, em razão de estar evidenciado nos autos que a função de eletricista desenvolvida por ele se insere na atividade fim da segunda reclamada.

                     Diante desse contexto, a Corte de origem concluiu que, sendo ilícita a terceirização de serviços, deve ser reconhecida a isonomia salarial, a qual tem como corolário lógico "o enquadramento do reclamante na categoria profissional dos empregados tomadora e a aplicação dos direitos e vantagens a eles garantidos (art. 9º da CLT e Súmula 331, I, do TST)".

                     Assim, manteve a sentença que reconheceu ao reclamante os benefícios provenientes dos instrumentos normativos firmados pela tomadora de serviços.

                     Eis o que preceitua a Orientação Jurisprudencial nº 383 da SDI-1 desta Corte Superior, in verbis:

    "383. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, "A", DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974. (mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

    A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, "a", da Lei nº 6.019, de 03.01.1974."

                     Ora, como se verifica, o princípio da isonomia assegura "o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções" (grifos apostos).

                     Não basta, assim, que a terceirização seja ilícita, pois o reconhecimento da isonomia salarial perseguida depende da comprovação da igualdade de funções, ou seja, que as tarefas exercidas pelos empregados sejam idênticas, situação não verificada no caso concreto.

                     Repisa-se, a concessão de tratamento isonômico entre a empregada terceirizada e aqueles contratados pela tomadora dos serviços, com base apenas na ilicitude da terceirização, sem que haja demonstração de identidade entre as funções, não se coaduna com o entendimento deste Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciado na OJ nº 383 da SDI-1.

                     No mesmo sentido, os seguintes precedentes de minha lavra em casos análogos, in verbis:

    "A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA - PLANSUL PLANEJAMENTO E CONSULTORIA LTDA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADOS DA PRESTADORA E DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. Em face da possível contrariedade à OJ nº 383 da SDI-1 desta Corte, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA - PLANSUL PLANEJAMENTO E CONSULTORIA LTDA. (Omissis..) 2. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADOS DA PRESTADORA E DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. A concessão de tratamento isonômico entre a empregada terceirizada e aqueles contratados pela tomadora dos serviços, com base apenas na ilicitude da terceirização , sem que haja demonstração de identidade entre as funções, não se coaduna com o entendimento deste Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciado na OJ nº 383 da SDI-1. Recurso de revista conhecido e provido." (ARR - 362-26.2015.5.03.0015 Data de Julgamento: 28/06/2017, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/06/2017)

    "A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA (A&C CENTRO DE CONTATOS). PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE FIM. CALL CENTER. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA. ISONOMIA . Ante a demonstração de possível ofensa ao artigo 5º, caput, da CF, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA (A&C CENTRO DE CONTATOS). PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE FIM. CALL CENTER. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA. ISONOMIA . O entendimento consolidado na SDI-1 desta Corte é o de que a Lei nº 8.987/95 não autoriza a terceirização da atividade fim das empresas concessionárias do serviço público, aplicando à espécie a Súmula nº 331, I, do TST. Por se tratar de empresa integrante da Administração Pública indireta, não há como reconhecer o vínculo com a tomadora dos serviços, ante o óbice constitucional previsto no art. 37, II, da CF. Nada obsta, contudo, que seja reconhecido o direito às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas conferidas aos empregados da tomadora dos serviços, desde que presente a igualdade de funções, nos termos da OJ nº 383 da SDI-1 do TST, situação não evidenciada no caso concreto, tendo em vista que o Regional deferiu a isonomia apenas em razão da ilicitude da terceirização , e não em virtude da igualdade de funções da reclamante com os empregados da empresa tomadora. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido." (ARR-1602-17.2014.5.03.0005 Data de Julgamento: 21/06/2017, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/06/2017

    "A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA (CAIXA ECONÔMICA FEDERAL). PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. Em face da possível violação do artigo 7º, XXXII, da CF, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA (CAIXA ECONÔMICA FEDERAL). PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. A concessão de tratamento isonômico entre a empregada terceirizada e aqueles contratados pela tomadora dos serviços, com base apenas na ilicitude da terceirização, sem que haja demonstração de identidade entre as funções, não se coaduna com o entendimento deste Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciado na OJ nº 383 da SDI-1. Recurso de revista conhecido e provido." (ARR-1982-77.2014.5.03.0025 Data de Julgamento: 22/02/2017, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/03/2017)

                     Demonstrada a configuração de possível contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 383 da SDI-1 do TST, dou provimento ao agravo de instrumento interposto pela primeira reclamada, SELT Engenharia Ltda., a fim de determinar o processamento do recurso de revista, a ser julgado na primeira sessão ordinária subsequente à publicação da certidão de julgamento do presente agravo de instrumento.

                     C) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA - SELT ENGENHARIA LTDA.

                     I - CONHECIMENTO

                     Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, passo ao exame dos específicos do recurso de revista.

                     TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADOS DA PRESTADORA E DA TOMADORA DOS SERVIÇOS.

                     Conforme consignado por ocasião da análise do agravo de instrumento, a revista tem trânsito garantido pela demonstração de contrariedade à OJ nº 383 da SDI-1 do TST, razão pela qual dela conheço.

                     II - MÉRITO

                     Conhecido do recurso de revista por contrariedade à OJ nº 383 da SDI-1 do TST, seu provimento é consectário lógico.

                     Assim, dou-lhe provimento para afastar a isonomia salarial reconhecida e excluir da condenação as diferenças salariais e benefícios normativos dela decorrentes.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo de instrumento interposto pela segunda reclamada - Cemig Distribuição S.A.- e, no mérito, negar-lhe provimento; b) conhecer do agravo de instrumento interposto pela primeira reclamada - Selt Engenharia LTDA - e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, apenas quanto à questão alusiva à isonomia salarial, para determinar o processamento do recurso de revista, a ser julgado na primeira sessão ordinária subsequente à publicação da certidão de julgamento do presente agravo de instrumento; e c) conhecer do recurso de revista respectivo quanto ao tema "Terceirização Ilícita. Isonomia salarial entre empregados da prestadora e tomadora dos serviços", por contrariedade à OJ nº 383 da SDI-1 desta Corte, e, no mérito, dar-lhe provimento, para afastar a isonomia salarial reconhecida e excluir da condenação as diferenças salariais e benefícios normativos dela decorrentes.

                     Brasília, 28 de fevereiro de 2018.

                     Dora Maria da Costa

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora

fls.

PROCESSO Nº TST-ARR-10179-59.2016.5.03.0022

Firmado por assinatura digital em 28/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.