Jurisprudência - TST

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

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AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TEMA Nº 002 DA TABELA DE INCIDENTES DE RECURSOS REPETITIVOS. BANCÁRIO. DIVISOR. SALÁRIO-HORA. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA. NORMA COLETIVA QUE ESTABELECE O SÁBADO COMO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO OU DIA ÚTIL REMUNERADO NÃO TRABALHADO. DECISÃO DE MÉRITO PROFERIDA PELO RELATOR EM 18/3/2016. INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO PREVISTA NO ITEM II DA SÚMULA Nº 124/TST. A SBDI-1, ao apreciar a controvérsia do Tema Repetitivo nº 002, por maioria, vencido este Relator, fixou tese no sentido de que "odivisoraplicável para cálculo das horas extras dobancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente". A Subseção I, com amparo no art. 927, § 3º, do CPC, fixou critério demodulação dos efeitos da decisão, estabelecendo que as teses firmadas no incidente não serão aplicadas aos processos em curso na Justiça do Trabalho nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema pelas Turmas do TST ou pela SBDI-1, no período de 27/09/2012 (data da publicação da redação da Súmula nº 124, I, do TST conferida pela Resolução nº 185/2012 do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do Tema Repetitivo nº 002). Não obstante, o Tribunal Pleno do TST, em sessão ocorrida em 26/06/2017, vencido apenas este Relator, confirmou amodulaçãocomo cristalização da decisão de mérito proferida pela Turma, "qualquer que seja o seu teor", e, para rechaçar interpretação diversa, consagrou tal entendimento no item II da nova redação da Súmula nº 124 do TST. Assim, havendo decisão de mérito proferida pelo relator, ainda que monocrática, deve ser aplicada a modulação prevista no item II da Súmula nº 124 do TST, razão pela qual mantém-se a decisão agravada. Agravo conhecido e desprovido.


Processo: Ag-AIRR - 1915-42.2010.5.01.0241 Data de Julgamento: 28/02/2018, Relator Ministro:Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/03/2018. 

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JURISPRUDÊNCIA NA ÍNTEGRA

 

 

A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMAAB/ssm/

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TEMA Nº 002 DA TABELA DE INCIDENTES DE RECURSOS REPETITIVOS. BANCÁRIO. DIVISOR. SALÁRIO-HORA. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA. NORMA COLETIVA QUE ESTABELECE O SÁBADO COMO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO OU DIA ÚTIL REMUNERADO NÃO TRABALHADO. DECISÃO DE MÉRITO PROFERIDA PELO RELATOR EM 18/3/2016. INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO PREVISTA NO ITEM II DA SÚMULA Nº 124/TST. A SBDI-1, ao apreciar a controvérsia do Tema Repetitivo nº 002, por maioria, vencido este Relator, fixou tese no sentido de que "o divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente". A Subseção I, com amparo no art. 927, § 3º, do CPC, fixou critério de modulação dos efeitos da decisão, estabelecendo que as teses firmadas no incidente não serão aplicadas aos processos em curso na Justiça do Trabalho nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema pelas Turmas do TST ou pela SBDI-1, no período de 27/09/2012 (data da publicação da redação da Súmula nº 124, I, do TST conferida pela Resolução nº 185/2012 do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do Tema Repetitivo nº 002). Não obstante, o Tribunal Pleno do TST, em sessão ocorrida em 26/06/2017, vencido apenas este Relator, confirmou a modulação como cristalização da decisão de mérito proferida pela Turma, "qualquer que seja o seu teor", e, para rechaçar interpretação diversa, consagrou tal entendimento no item II da nova redação da Súmula nº 124 do TST. Assim, havendo decisão de mérito proferida pelo relator, ainda que monocrática, deve ser aplicada a modulação prevista no item II da Súmula nº 124 do TST, razão pela qual mantém-se a decisão agravada. Agravo conhecido e desprovido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-1915-42.2010.5.01.0241, em que é Agravante HSBC BANK BRASIL S.A. - BANCO MÚLTIPLO e são Agravadas GLAICE DA SILVA DE SENA e NITIDEAL - SERVICOS DE INFORMATICA LTDA - EPP.

                     O Exmo. Ministro relator, por meio de decisão monocrática, denegou seguimento ao agravo de instrumento.

                     Dessa decisão, foi interposto agravo com pedido de reforma e de reconsideração da decisão.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     I - AGRAVO

                     1 - CONHECIMENTO

                     Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo.

                     2- MÉRITO

                     A decisão monocrática mediante a qual se negou seguimento ao agravo de instrumento do réu foi proferida nos seguintes termos:

    A Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho, com supedâneo no artigo 896, § 1º, da CLT, negou trânsito ao recurso de revista da parte agravante, que manifesta o presente agravo de instrumento, reiterando as razões de revista.

    No entanto, tais argumentos desservem para desconstituir o despacho agravado.

    Eis os termos do despacho agravado:

    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional.

    Alegação(ões):

    - violação ao(s) artigo(s) 93, IX da Constituição federal.

    - violação ao(s) artigo(s)458, do CPC e 832, da CLT .

    A análise da fundamentação contida no v. acórdão recorrido revela que a prestação jurisdicional ocorreu de modo completo e satisfatório, inexistindo qualquer afronta aos dispositivos que disciplinam a matéria.

    Nesse aspecto, sob a ótica da restrição imposta pela OJ 115 da SDI-I do TST, o recurso não merece processamento.

    Duração do Trabalho / Divisor.

    Alegação(ões):

    - contrariedade à(s) Súmula(s) 124 do TST.

    - violação ao(s) artigo(s) 5º, II e XXXVI; 7º, XXVI da Constituição federal.

    - violação ao(s) artigo(s)114, 884 e 885, do CC. - conflito jurisprudencial.

    O v. acórdão revela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu, na referida Súmula 124-I, "a". Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea "c" e § 4º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

    Duração do Trabalho / Horas Extras / Reflexos.

    Alegação(ões):

    - contrariedade à(s) Súmula(s) 113 do TST.

    Em relação ao tema acima, a análise do v. acórdão recorrido não permite verificar a alegada contrariedade, haja vista o registro, in verbis :

    "(...)As normas coletivas existentes nos autos preveem os reflexos da horas extras habituais nos sábados, pelo que elas devem prevalecer em relação à Súmula 113 do TST, porquanto é mais favorável à obreira.(...)"

    CONCLUSÃO

    NEGO seguimento ao recurso de revista.

    Com efeito, do cotejo do despacho denegatório com as razões de agravo de instrumento, verifica-se que a parte agravante não logra êxito em desconstituir os fundamentos da decisão agravada.

    Acrescente-se, quanto a preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, que não há omissão no acórdão regional, tendo o Tribunal Regional proferido fundamentação suficiente para o deslinde da controvérsia, nos termos do art. 93, IX, da CF, configurando as alegações da parte, mero inconformismo com o julgado, e não em deficiência da tutela jurisdicional. Logo, restam incólumes os dispositivos invocados.

    No mais, constato que a decisão do Tribunal Regional está amparada no conjunto fático-probatório dos autos, cujo reexame e revaloração é vedado nesta instância extraordinária, ante o óbice da Súmula nº 126 do TST.

    Assim, com base no inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal, que preconiza o princípio da duração razoável do processo, não prospera o presente agravo de instrumento.

    Diante das considerações supra, advirto as partes quanto às penalidades previstas em lei para aqueles que se utilizam de forma abusiva dos meios recursais disponíveis, notadamente o artigo 1.021, § 4º, do CPC.

    Assim, atendidos os requisitos do art. 489, § 1º e com base no artigo 932, III e IV, ambos do CPC, NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento.

                     Em suas razões de agravo, o réu defende a tese de que não há previsão para transformar o sábado em dia de repouso remunerado.

                     Aponta violação dos artigos 5º, II, da CF e 64 da CLT, bem como contrariedade às Súmulas 113 e 124 do TST e divergência jurisprudencial. Sucessivamente, que caso entende de forma diversa, requer seja acolhida a preliminar de nulidade de negativa de prestação jurisdicional, uma vez que não houve análise da apreciação integral da matéria. Denuncia violação dos artigos 93, IX, da Constituição Federal 832 da CLT e 458 do CPC/73. Por fim, se insurge contra o enquadramento da reclamante como bancária, ao argumento de que o simples fato da reclamante estar inserida no processo produtivo da tomadora dos serviços não ser suficiente par o referido enquadramento. Aponta violação dos 2º, 3º, 9º, da CLT, 5º, II, e 170, caput, e III, da Constituição Federal.

                     À análise.

                     Do acórdão regional extraem-se os seguintes fundamentos:

    DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM O 2º RÉU E DO ENQUADRAMENTO DA AUTORA COMO BANCÁRIA

    A autora alegou que foi admitida pela ia ré em 01/08/07 e dispensada sem justa causa em 22/07/2010, sendo que durante todo o período contratual, prestou serviços para o 20 reclamado em suas dependências, laborando em sua atividade fim, ou seja, vendendo empréstimos e orientando clientes no autoatendimento, pelo que requereu o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o banco, e o deferimento dos direitos decorrentes de sua condição de bancária.

    Em sua contestação às fls. 180 e seguintes, a 1a ré assevera que a autora exercia as funções de promotora de vendas de empréstimos consignados oferecidos pelo 20 réu e intermediados pela 1a acionada, pelo que não há que se falar em reconhecimento de relação empregatícia com o banco.

    Já este, em sua defesa às fls. 205 e seguintes, nega a prestação de serviços alegada e a existência de contrato de prestação de serviços com a 1a ré.

    A testemunha de fls. 273 trabalhou como segurança para o 2 0 réu através da empresa Trans Segur no período em que a reclamante laborou na agência Alcântara (da admissão a agosto/2009) e declarou : "que via a reclamante ajudando os idosos nos caixas automáticos de dinheiro" ; " que via a reclamante vendendo produtos de capitalização do segundo reclamado" ; " que sabe que a reclamante por ordem do gerente também organizava as filas dos clientes no interior da agência junto aos caixas ocupados por bancários" ; " que sabe que de vez em quando um superior hierárquico da reclamante ia visitar a reclamante" ; " que não sabe se ó dito superior dava ordens para a reclamante" ; " que a reclamante ficava ajudando os clientes nos caixas eletrônicos até às 1 Oh ou 11 h e depois ingressava no interior da agência para trabalhar" ; "que a reclamante também poderia voltar a ajudar nos caixas eletrônicos se fosse necessário"; " que a reclamante saía da agência para fazer visitas".

    Por sua vez, o preposto da 1a ré declarou : "que a reclamante vendia' empréstimos consignados' ; " que a reclamante trabalhava no interior da agência bancária , oferecendo empréstimos consignados" ; " que a reclamante ficava no rol da agência bancária" ; " que também ficava junto aos caixas automáticos" ; ' que se tratavam de pessoas que já se encontravam no rol do interior da agência" ; "que se tratavam de clientes e 'não clientes'.

    Como se constata, ao contrário do alegado pelo recorrente, havia contrato de prestação de serviços entre as rés, e a reclamante laborava em atividade fim do banco, inclusive recebendo ordens do gerente.

    Outrossim, o preposto do recorrente declarou às fls. 275 "que não tem conhecimento das atividades da reclamante pois nunca a viu na empresa", o que torna o 20 reclamado confesso, como entendido pelo Mm. Juízo de 10 grau, ante o disposto no art. 843, § 1 0, da CLT.

    Logo, está correta a sentença ao reconhecer o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, a teor do ltem 1 da Súmula 331 do TST., e a condição de bancária da empregada, bem como ao deferir as vantagens postuladas, decorrentes das normas coletivas dessa categoria. (...) (págs. 488-492).

                     Do acórdão proferido em sede de embargos de declaração, extraem-se os seguintes fundamentos:

    Quanto ao divisor 150, as normas coletivas da categoria dos bancários equipara os sábados aos dias de repouso remunerado ao determinar a repercussão das horas extras em tais dias.

    Em relação à publicação da nova redação da Súmula 124 do TST, esta apenas espelha entendimento jurisprudencial anterior que se tornou dominante, pelo que não há que se falar em sua aplicação retroativa e prejudicial. Por fim, em relação à condição de bancária da autora, inexiste qualquer omissão do v. julgado, restando clara a intenção da parte em rediscutir o tema por via imprópria, inclusive inovando a lide.

    Outrossim, no exercício de seu mister, o Orgão Julgador não está obrigado a rechaçar todos os argumentos utilizados pelos litigantes, mas tão somente a fundamentar sua decisão, consoante mandamento constitucional, o que foi observado.

    Nesta oportunidade, chamo a atenção da parte para o disposto no parágrafo único do art. 538 do CPC(págs. 518-520)

                     No que tange à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, o recurso não alcança conhecimento, uma vez constatado que o agravante diz ter havido negativa de prestação jurisdicional por parte do e. TRT, porém, não explicita em que ponto do v. acórdão a Corte Regional não prestou a jurisdição de forma efetiva.

                     Torna-se imperioso que o recorrente aponte de forma clara e objetiva em que consiste a omissão havida no v. acórdão recorrido, pois a arguição genérica de que não foram apreciadas todas as matérias invocadas nos embargos de declaração inviabiliza a pretensão de acolhimento da nulidade.

                     Não demonstrada a negativa de prestação jurisdicional, não subsiste a vulneração dos artigos 832 da CLT, 458 do CPC/73 e 93, IX, da Constituição da República a justificar o conhecimento do apelo por nulidade do julgado na forma como articulado pelo agravante.

                     Em relação ao enquadramento bancário, conforme se infere do excerto reproduzido, o TRT reconheceu o vínculo de emprego do reclamante com o HSBC, em virtude da irregularidade da terceirização ajustada entre a instituição bancária e a reclamada NITIDEAL.

                     De fato, o Colegiado, após percuciente análise da prova, concluiu que as tarefas desempenhadas pelo autor eram típicas de bancário, encontrando-se intrinsecamente vinculadas às atividades finalísticas do tomador de serviços, o HSBC.

                     Ressaltou que as atribuições do autor voltaram-se para o benefício do HSBC, sendo inerentes ao seu empreendimento.

                     A decisão regional, tal como colocada, encontra-se em plena sintonia com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, consubstanciada no item I da Súmula/TST nº 331.

                     Nesse sentido são os seguintes julgados:

    TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE FIM. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. NORMA COLETIVA APLICÁVEL. Escorreita a decisão regional que manteve o reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços, estando o decisum em harmonia com o item I da Súmula 331 do TST. (RR - 1736-48.2013.5.03.0015, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 27/11/2015)

    RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - FRAUDE - RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM O PRIMEIRO-RECLAMADO - ENQUADRAMENTO SINDICAL - VERBAS SALARIAIS, JORNADA E BENEFÍCIOS DOS BANCÁRIOS. A Corte regional, soberana na análise do conjunto fático-probatório, afirmou ter sido comprovado que a contratação de trabalhadores pela segunda-reclamada ocorria sob a supervisão da diretoria de recursos humanos do primeiro-reclamado, sendo que a autora realizava suas funções em equipamentos do primeiro-reclamado, em atividades relacionadas à concessão de empréstimos, abertura de contas e vendas de produtos do primeiro-reclamado junto a terceiros. Tendo destacado a existência de subordinação da autora e outros empregados a preposto do primeiro-reclamado, entendeu o Tribunal Regional ter ocorrido terceirização fraudulenta, e, em observação ao disposto no art. 9º da CLT e à Súmula nº 331, I, do TST, reconheceu o vínculo empregatício diretamente com o primeiro-reclamado e a existência de um grupo econômico. A consequência do reconhecimento da subordinação da autora ao preposto do primeiro-reclamado e da existência de fraude na terceirização de atividades foi a declaração do vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços e, desta via, aplicação das normas dirigidas a todos os trabalhadores desta instituição. (RR - 187-74.2011.5.03.0014, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT 15/8/2014)

    BANCO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. 1 - O Tribunal Regional, com base no conjunto fático-probatório dos autos, consignou que o reclamante desempenhava funções indispensáveis à atividade do banco, quais sejam, abertura de malotes com documentos, preparação e pagamento dos mesmos. Verificou também, com base na prova oral, que os funcionários do banco permaneciam nas dependências da reclamada na intenção de coordenar as atividades, fazer autenticações e resolver problemas nas operações. Assim, conclui que havia subordinação do reclamante ao banco reclamado. Fixadas essas premissas, para que esta Corte superior conclua de modo contrário ao do TRT, será necessário o reexame de provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, consoante a Súmula n° 126 do TST. 2 - Além do mais, a decisão do Tribunal Regional está em consonância com a Súmula nº 331, I, e III, do TST, com o seguinte teor: "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vincula diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). (...) III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta." (RR - 2609-52.2011.5.02.0013, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 28/10/2016)

    ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS - BANCO. DESEMPENHO DE ATIVIDADES TÍPICAS DOS EMPREGADOS DE ESTABELECIMENTOS BANCÁRIOS. CONSEQUENTE ENQUADRAMENTO SINDICAL E APLICAÇÃO DOS INSTRUMENTOS COLETIVOS DOS BANCÁRIOS. NÃO PROVIMENTO. Segundo o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, a contratação de trabalhadores por meio de empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, sendo válida a terceirização apenas em atividades não precípuas, para prestação de serviços especializados, a exemplo da conservação e limpeza e de vigilância, desde que ausente pessoalidade e subordinação direta. Na espécie, a Corte Regional, soberana no exame das provas produzidas no processo, reconheceu que o reclamante desenvolvia atividades de compensador, ligadas à atividade precípua do segundo reclamado. Registrou que, conforme demonstrado pela prova testemunhal, o reclamante foi contratado para desenvolver o serviço de processamento de documentos, complementação de títulos do banco e compensação de cheques. Consignou, ainda, que as provas demonstraram cabalmente ser o segundo reclamado quem dirigia a prestação dos serviços do reclamante, ditando as ordens para realização das suas atividades. Assim, considerou que a terceirização configurou intermediação ilícita de mão-de-obra, com fraude aos preceitos trabalhistas, o que autorizava a declaração do vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços do autor, bem como a aplicabilidade das normas coletivas da categoria de bancário ao reclamante. Precedentes. Inteligência da Súmula nº 331, I. Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 7º, da CLT. (AIRR - 2019-95.2011.5.02.0071, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 19/8/2016)

    TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS. COMPENSAÇÃO DE CHEQUES. CONTRARIEDADE À SÚMULA Nº 331, I, DO TST. RECONHECIMENTO DO VÍNCULOEMPREGATÍCIO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. No acórdão regional foi consignado o teor da prova testemunhal produzida, que refere que o autor prestava serviços terceirizados fazendo a compensação de cheques em favor do Banco reclamado. Conforme consignado na decisão a quo, a testemunha do autor informou que "a atividade consistia essencialmente na compensação de cheques", tendo a testemunha da reclamada declarado que "o reclamante trabalhava no 2º andar, andar cedido pela 2ª reclamada para a ATP, que fazia a separação para compensação de cheques e separava documentos recebidos por malote". A moldura fática delineada pelo acórdão demonstra que os serviços prestados pelo reclamante enquadram-se como atividades eminentemente bancárias, configurando-se a terceirização da atividade-fim do Banco e a intermediação de mão de obra. Afronta à Súmula 331, I, do TST, reconhecida, determinando-se o restabelecimento da sentença de primeiro grau no aspecto. (RR - 1185-74.2010.5.01.0065, Relator Desembargador Convocado: Francisco Rossal de Araújo, 7ª Turma, DEJT 11/12/2015)

    TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO COM O BANCO TOMADOR DOS SERVIÇOS. DIFERENÇAS SALARIAIS E NORMA COLETIVA APLICÁVEL. Nos termos da Súmula n.º 331, item I, desta Corte superior, -a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n.º 6.019, de 03.01.1974)-. A decisão regional ao declarar o vínculo de emprego, é explícita em destacar, com base no conjunto probatório, que o reclamante, exclusivamente, prestou serviços ao Itaú Unibanco S.A., na atividade de compensação de cheques. Entendimento em sentido diverso demandaria o revolvimento da prova dos autos, o que colide com a Súmula nº 126 desta Corte. (AIRR - 178-24.2011.5.03.0011, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, DEJT 8/3/2013)

                     O recurso de revista não supera os obstáculos do artigo 896, § 7º, da CLT (Lei nº 9.756/98) e da Súmula/TST nº 333. Incólumes os citados preceitos de lei.

                     Por fim, no que tange ao divisor aplicável, a ao apreciar a controvérsia do Tema Repetitivo nº 002, por maioria, vencido este Relator, fixou tese no sentido de que "o divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente", e fundamentou que a inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso.

                     Nos termos do art. 927, III, do CPC, os tribunais devem observar os acórdãos proferidos em incidente de resolução de demandas repetitivas.

                     A Eg. SBDI-1, com amparo no art. 927, § 3º, do CPC, estabeleceu critério de modulação dos efeitos da decisão, de modo que as teses firmadas no incidente não serão aplicadas aos processos em curso na Justiça do Trabalho nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema pelas Turmas do TST ou pela SBDI-1, no período de 27/09/2012 (data da publicação da redação da Súmula nº 124, I, do TST conferida pela Resolução nº 185/2012 do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do Tema Repetitivo nº 002).

                     Eis o teor da ementa do precedente firmado:     

    "INCIDENTE DE JULGAMENTO DE RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS. RECURSOS DE REVISTA REPRESENTATIVOS DA CONTROVÉRSIA. TEMA REPETITIVO Nº 0002 - BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA. FIXAÇÃO DAS TESES JURÍDICAS, DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA - ARTIGOS 896-C da CLT e 926, § 2o, e 927 do CPC. 1. O número de dias de repouso semanal remunerado pode ser ampliado por convenção ou acordo coletivo de trabalho, como decorrência do exercício da autonomia sindical. 2. O divisor corresponde ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não. 3. O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente. 4. A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso. 5. O número de semanas do mês é 4,2857, resultante da divisão de 30 (dias do mês) por 7 (dias da semana), não sendo válida, para efeito de definição do divisor, a multiplicação da duração semanal por 5. 6. Em caso de redução da duração semanal do trabalho, o divisor é obtido na forma prevista na Súmula n. 431 (multiplicação por 30 do resultado da divisão do número de horas trabalhadas por semana pelos dias úteis); 7. As normas coletivas dos bancários não atribuíram aos sábados a natureza jurídica de repouso semanal remunerado. MODULAÇÃO DE EFEITOS. Para fins de observância obrigatória das teses afirmadas neste incidente (artigos 927, IV, e 489, § 1o, VI, do CPC, 896-C, § 11, da CLT e 15, I, "a", da Instrução Normativa n. 39 deste Tribunal), a nova orientação será aplicada: a) a todos os processos em curso na Justiça do Trabalho, à exceção apenas daqueles nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema, emanada de Turma do TST ou da SBDI-1, no período de 27/09/2012 (DEJT em que se publicou a nova redação da Súmula 124, I, do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do presente IRR); b) às sentenças condenatórias de pagamento de hora extra de bancário, transitadas em julgado, ainda em fase de liquidação, desde que silentes quanto ao divisor para o cálculo. Definidos esses parâmetros, para o mesmo efeito e com amparo na orientação traçada pela Súmula n. 83 deste Tribunal, as novas teses não servirão de fundamento para a procedência de pedidos formulados em ações rescisórias." (IRR - 849-83.2013.5.03.0138, Data de Julgamento: 21/11/2016, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, SBDI-1, DEJT 19/12/2016) [grifei]

                     Não obstante a tese aprovada acerca dos efeitos da decisão no IRR não tenha estabelecido a cristalização dos acórdãos de mérito das Turmas proferidos no período eleito para fins de modulação, o Tribunal Pleno do TST, em sessão ocorrida em 26/06/2017, com base na fundamentação contida no bojo do acórdão, porém não aprovada como tese, vencido apenas este Relator, confirmou a modulação como cristalização do quanto decidido pelas Turmas, "qualquer que seja o seu teor", e, para rechaçar qualquer interpretação diversa, consagrou tal entendimento no item II da nova redação da Súmula nº 124 do TST, aprovada na mesma sessão, de seguinte teor:     

    "BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR.     

    I - o divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário será:     

    a)180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;     

    b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2° do art. 224 da CLT.     

    II - Ressalvam-se da aplicação do item anterior as decisões de mérito sobre o tema, QUALQUER QUE SEJA O SEU TEOR, emanadas de Turma do TST ou da SBDI-I, no período de 27/09/2012 até 21/11/2016, conforme a modulação aprovada no precedente obrigatório firmado no Incidente de Recursos de Revista Repetitivos n° TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, DEJT 19.12.2016." [grifei]

                     No caso em exame, este relator proferiu decisão de mérito, de forma monocrática, em 18/3/2016 (seq. 3) mantendo a decisão do Tribunal Regional que entendeu aplicável o divisor 150, na forma da antiga redação da Súmula nº 124/TST.

                     Portanto, a decisão proferida por este relator está inserida no critério de modulação acolhido no IRR-849-83.2013.5.03.0138 (Tema nº 002), de modo que deve ser mantida a decisão de mérito da Turma qualquer que seja o seu teor, conforme sedimentado pelo Tribunal Pleno do TST.

                     No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes:

    AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. HORAS EXTRAS. DIVISOR. BANCÁRIO. SÚMULA 24 DO TST. A jurisprudência assente na Súmula 124 desta Corte, após apreciação do incidente de recurso de revista repetitivo suscitado no RR-849-83.2013.5.03.0138 (DEJT de 19.12.2016) - Tema 2 da Tabela de Recursos Repetitivos do TST -, preconiza que: "I - o número de dias de repouso semanal remunerado pode ser ampliado por convenção ou acordo coletivo de trabalho, como decorrência do exercício da autonomia sindical; II - o divisor corresponde ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não; III - o divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, respectivamente; IV - a inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso; V - o número de semanas do mês é 4,2857, resultante da divisão de 30 (dias do mês) por 7 (dias da semana), não sendo válida, para efeito de definição do divisor, a multiplicação da duração semanal por 5; VI - em caso de redução da duração semanal do trabalho, o divisor é obtido na forma prevista na Súmula 431 (multiplicação por 30 do resultado da divisão do número de horas trabalhadas por semana pelos dias úteis); VII - as normas coletivas dos bancários não atribuíram aos sábados a natureza jurídica de repouso semanal remunerado". No tocante à modulação dos efeitos da decisão, a nova orientação será aplicada: a) a todos os processos em curso na Justiça do Trabalho, à exceção apenas daqueles nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema, emanada de Turma do TST ou da SBDI-1, no período de 27/9/2012 (DEJT em que se publicou a nova redação da Súmula 124, I, do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do citado IRR); b) às sentenças condenatórias de pagamento de hora extra de bancário, transitadas em julgado, ainda em fase de liquidação, desde que silentes quanto ao divisor para o cálculo. In casu, a decisão agravada negou seguimento ao agravo de instrumento do banco-reclamado para manter a incidência do divisor 150 para o cálculo das horas extras. Dessa forma, tendo sido proferida decisão de mérito em 31/3/2016, há de se manter a decisão agravada. Ressalte-se que os efeitos da decisão proferida no citado IRR também atingem decisões proferidas isoladamente pelo relator. Há precedente. Agravo não provido. ( Ag-AIRR - 10055-84.2014.5.18.0004 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 11/10/2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/10/2017)

                                  

    AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TEMA REPETITIVO Nº 0002. BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA. 1. Ao julgar o IRR-849-83.2013.5.03.0138, esta Corte pacificou a discussão acerca do divisor aplicável às horas extras dos bancários e editou o respectivo precedente, de observância obrigatória em toda a Justiça do Trabalho. Nessa oportunidade, decidiu-se, também, quanto à modulação dos efeitos da decisão, definindo sua aplicação imediata: a) a todos os processos em curso na Justiça do Trabalho, à exceção apenas daqueles nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema, emanada de Turma do TST ou da SBDI-1, no período de 27/09/2012 (DEJT em que se publicou a nova redação da Súmula 124, I, do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do citado IRR); b) às sentenças condenatórias de pagamento de hora extra de bancário, transitadas em julgado, ainda em fase de liquidação, desde que silentes quanto ao divisor para o cálculo. 2. Na hipótese, a decisão agravada manteve o acórdão regional que confirmou a aplicação do divisor 200 para o cálculo das horas extras do bancário, conforme a redação da Súmula nº 124 do TST. Desse modo, em observância ao decidido no referido Incidente, quanto à modulação dos efeitos, no sentido de serem preservadas as decisões de mérito, que tratam do divisor, proferidas pelas Turmas desta Corte no período de 27/09/2012 até a data do julgamento do referido Incidente, em 21/11/2016, mantém-se a decisão agravada, cuja publicação ocorreu em 18/12/2015. 3. Esclarece-se, ainda, que a mencionada decisão unipessoal foi prolatada pelo Presidente desta Corte, no exercício de competência equivalente à do relator de Turma, por delegação regimental e com previsão no Ato nº 310/SETPOEDC.GP, de 19 de maio de 2009, referendado pela Resolução Administrativa nº 1.340/2009. 4. Importante o alerta feito por Wanessa Francolin, a respeito do papel do relator, ao enfatizar não ser ele uma instância de julgamento; a sua atuação se volta exclusivamente para antecipar a decisão, dentro dos parâmetros fixados pela própria lei, mesmo porque o juiz natural do recurso é o órgão colegiado. Diz: "Pode-se equiparar o papel do relator ao de um ' porta-voz avançado' : o que ele diz, supõe-se que o diga ' antecipando' a decisão do colegiado. Ao interessado ressalva-se o direito de desencadear um mecanismo de controle, capaz de mostrar se a ' antecipação' corresponde ou não ao entendimento ' antecipado' ; em outras palavras, se merece crédito o ' porta-voz' " (FRANÇOLIN, Wanessa de Cássia. A ampliação dos poderes do relator nos recursos cíveis. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 53-54). Portanto, não há que se distinguir, para efeito de alcance dos efeitos da decisão proferida no citado incidente, o fato de haver sido proferida isoladamente pelo relator ou pelo colegiado; aquele, quando decide, antecipa o entendimento deste último. Agravo a que se nega provimento. ( Ag-AIRR - 1329-58.2013.5.15.0128 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 18/10/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/10/2017)

                     Assim, a alegação de violação de dispositivo de lei e da CF, de contrariedade às Súmulas nº 124 e 113 do TST e a invocação de divergência jurisprudencial não impulsionam o provimento do agravo.

                     Nego provimento.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao agravo.

                     Brasília, 28 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE AGRA BELMONTE

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-Ag-AIRR-1915-42.2010.5.01.0241



Firmado por assinatura digital em 01/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.