AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

A C Ó R D Ã O

(1ª Turma)

GMHCS/dprv/oef

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO MONOCRÁTICA DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO. TRABALHADOR AVULSO. NORMA COLETIVA QUE FIXA REMUNERAÇÃO NA MODALIDADE DIÁRIA TRABALHADA POR PRODUÇÃO. DESCUMPRIMENTO DA PREVISÃO CONSTANTE NOS INCISOS I e III DO §1º-A DO ARTIGO 896 DA CLT. Impõe-se confirmar a decisão agravada, mediante a qual denegado seguimento ao agravo de instrumento, uma vez que, no recurso de revista interposto na vigência da Lei n.º 13.015/2014, a parte recorrente não cumpriu o requisito imposto pelo §1º-A, I e III, do art. 896 da CLT.

Agravo conhecido e não provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-204-24.2016.5.11.0011, em que é Agravante LINO JOSÉ TIAGO GOMES e são agravados ÓRGÃO GESTOR DA MÃO DE OBRA DO TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO DE MANAUS, SUPER TERMINAIS COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA e CHIBATÃO NAVEGAÇÃO E COMÉRCIO LTDA..

                     Contra o despacho pelo qual foi negado seguimento ao seu agravo de instrumento, a parte interpõe agravo.

                     Dispensado Parecer do Ministério Público do Trabalho.

                     Determinada a inclusão do feito em pauta, na forma regimental.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade recursal, relacionados à tempestividade (fl.1329 e 1335) e à regularidade de representação (fl.20), conheço do agravo e passo ao exame do mérito.

                     Contra o despacho pelo qual foi negado seguimento ao seu agravo de instrumento, a parte interpõe agravo.

                     A decisão ora agravada, confirmando os fundamentos apresentados no despacho denegatório, entendeu não restarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista previstos no art. 896, "a", "b" e "c", e §§ 1º-A, 2º, 7º, 8º, 9º e 10º, da CLT.

                     Entendo oportuna a transcrição dos argumentos veiculados no supramencionado despacho denegatório, verbis:

    PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Tempestivo o recurso (decisão publicada em 16/03/2017 - id. EEECF70; recurso apresentado em 24/03/2017 - id. 2623aaf).

    Regular a representação processual (id. fd4ede4).

    Concedidos à parte recorrente os benefícios da assistência judiciária gratuita, conforme sentença (id. 0d632ac), nos termos da OJ 269 da SDI-I do TST, dispensando-a do preparo recursal.

    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    Outras Relações de Trabalho / Trabalhador Avulso / Portuário.

    Duração do Trabalho / Horas Extras.

    Alegação (ões):

    - contrariedade à(s) Súmula(s) nº 338, item I; nº 338, item II do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

    - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, nº 60, item II da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

    - violação do(s) artigo 7º, inciso XVI; artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição Federal.

    - violação à legislação infraconstitucional: Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 611; artigo 74, §2º; Lei nº 13105/2015, artigo 374, inciso III; artigo 374, inciso IV.

    - divergência jurisprudencial: folha 8 (1 aresto).

    - artigo 2.º da Convenção OIT n.º 154.

    Sustenta, em síntese, que qualquer cláusula convencional que simplesmente retire do trabalhador o direito aos adicionais constitucionalmente previstos de horas extras e noturno não possui nenhum valor jurídico. Segundo o recorrente, qualquer pretexto que se utilize para negar a aplicação dos direitos trabalhistas ao trabalhador avulso implica ignorar a isonomia de tratamento, além de negar vigência ao dispositivo que garantiu a remuneração do serviço suplementar superior ao do normal, ambos previstos na Constituição Federal. Requer o reconhecimento do direito de o autor receber pelo labor extraordinário, condenando os réus ao pagamento do labor excedente da 6.ª hora diária ou, sucessivamente, da 8.ª, com os reflexos pertinentes postulados na inicial.

    Consta no v. acórdão (id. 17bbf66):

    "(...) MÉRITO RECURSAL

    Da ausência de impugnação específica - Princípio da dialeticidade - Súmula 422 do TST

    A Súmula 422 do TST trata do denominado princípio da dialeticidade capaz de garantir à parte contrária a possibilidade de defender-se dos motivos apresentados pelo recorrente, podendo, assim, oferecer suas Contrarrazões. Além disso, legitima-se tal exigência, especialmente quanto ao pedido, pois o princípio da devolutividade, em sua extensão, declina que o Tribunal somente pode se manifestar acerca do que lhe foi apresentado, ou seja, a respeito do objeto impugnado, segundo a regra do tantum devolutum e quantum appelatum.

    Um dos requisitos para a admissibilidade recursal é a obediência ao princípio da dialeticidade, devendo a parte recorrente atacar os pontos da decisão recorrida.

    O litisconsorte Super terminais, em suas Contrarrazões, alega que o Recurso Ordinário do reclamante não deve ser conhecido, em razão deste não ter exposto de forma clara e específica os motivos de seu inconformismo, bem como por não ter atacado os fundamentos da sentença.

    Sem razão o litisconsorte. Através de suas razões recursais, o autor expôs de forma clara e objetiva todos os fundamentos que entendia necessários, a fim de buscar a reforma da sentença de 1º grau, atacando todos os pontos citados na decisão, razão pela qual rejeito a citada preliminar.

    Das horas extras, adicional noturno, horas in itinere e intervalos intrajornada

    A Lei n. 12.023/2009 (Dispõe sobre as atividades de movimentação de mercadorias em geral e sobre o trabalho avulso) traz o seguinte texto:

    "Art. 1º. As atividades de movimentação de mercadorias em geral exercidas por trabalhadores avulsos, para os fins desta Lei, são aquelas desenvolvidas em áreas urbanas ou rurais sem vínculoempregatício, mediante intermediação obrigatória do sindicato da categoria, por meio de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho para execução das atividades.

    Parágrafo único. A remuneração, a definição das funções, a composição de equipes e as demais condições de trabalho serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores avulsos e dos tomadores de serviços."(sublinhado)

    A Convenção Coletiva de Trabalho da categoria, em sua Cláusula Primeira, traz a seguinte redação:

    "As partes convenentes estipularão na presente Convenção Coletiva de Trabalho as condições de remuneração, definição das funções, composição de termos e demais condições de trabalho do trabalhador portuário, integrante da categoria profissional representada pelo SINDPORTO, constituindo-se da normatização do trabalho portuário com a previsão legal na forma do disposto no art. 29 da Lei nº 8.630/93 e legislação extravagante superveniente aplicável."

    O Acordo Coletivo de Trabalho firmado entre o litisconsorte Chibatão e o Sindicato dos estivadores (Id e2025d6), em sua cláusula 4ª, que trata da remuneração, dispõe que:

    "CLÁUSULA 4'

    Fica determinado que a remuneração paga aos trabalhadores da estiva será a constante da tabela de remuneração dos estivadores'2013/2015, conforme ANEXO 1, que faz parte integrante deste ACT,

    DA REMUNERAÇÃO,

    Cabe ao Porto Chibatão recolher ao órgão gestor de mão de obra do trabalho portuário avulso os valores devidos pelos serviços executados, referentes à remuneração por navio, acrescidos dos percentuais relativos a décimo terceiro salário, férias, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, no prazo de vinte e quatro horas da realização do serviço, para viabilizar o pagamento dos trabalhadores portuários avulsos estivador.

    Cabe ao órgão gestor de mão-de-obra efetuar o pagamento da remuneração pelos serviços executados e das parcelas referentes a decimo terceiro salário e férias, diretamente ao trabalhador portuário avulso estivador.

    O pagamento da remuneração pelos serviços executados será feito no prazo de 72 (setenta e duas) horas após o termino do serviço, facege necessidade da conferencia das faturas, por operação de navio".

    A cláusula 4ª do Acordo Coletivo firmado entre o Super terminais e o Sindicato obreiro (Id 1c23043), também trata da remuneração dos trabalhadores avulsos.

    Conforme demonstrado, ao contrário que relata o recorrente, há Convenção e Acordos Coletivos firmada entre o Sindicato da categoria do reclamante e as demandadas, estabelecendo a forma de pagamento da remuneração dos trabalhadores avulsos portuários.

    Examinando os autos, observa-se, através do comprovante de pagamento (Id c04af3a), que as demandadas procederam de forma correta o pagamento da remuneração ajustada nas negociações coletivas, não justificando o deferimento da jornada suplementar postulada.

    Tem-se, portanto, que o trabalhador é remunerado pelo labor diário e de acordo com sua produtividade, o que, além de estimular a produtividade, se coaduna perfeitamente com a legislação aplicável à espécie e a norma coletiva. Logo, há de se reconhecer que a remuneração paga na modalidade de diária trabalhada por produção se incompatibiliza com a pretendida remuneração da jornada extraordinária, pois se destina a remunerar o trabalho realizado em todo o dia de trabalho.

    A jurisprudência pátria não destoa do presente entendimento, a saber:

    "TRABALHADOR AVULSO. PORTUÁRIO. MODIFICAÇÃO DA FORMA DE NEGOCIAÇÃO DA CATEGORIA. DETERMINAÇÃO EXPRESSA EM CONVENÇÃO COLETIVA DA APLICAÇÃO DAS TAXAS DE REMUNERAÇÃO PREVISTAS EM ACORDO COLETIVO. VALIDADE. É válida a pactuação em convenção coletiva de trabalho que, por expressa modificação da forma de negociação coletiva para a categoria, define como remuneração mínima dos trabalhadores portuários a estabelecida em respectivo acordo coletivo. Princípio prevalente da autonomia da vontade coletiva emanado do art. 7º, XXVI, da CF. (...)" (Processo: RO 0000363-90.2011.5.04.0122, Relator (a): Desembargador Milton Varela Dutra, Julgamento: 16/08/2012)

    Como bem citou a Juíza de 1º grau, não restou provado nos autos que o reclamante tenha laborado 7 (sete) dias consecutivos, não havendo falar, portanto, em repouso semanal remunerado.

    Também não há provas de que tenha ocorrido supressão do intervalo intrajornada.

    Acrescente-se que, de acordo com as normas coletivas da categoria, os adicionais noturnos compõem as parcelas variáveis da remuneração, não havendo supressão a ser analisada. Além disso, conforme já ressaltado, o instrumento coletivo é hábil para delimitar os parâmetros de remuneração do trabalhador avulso, desde que não resultem em prejuízos ao laborista. In casu, as partes estão devidamente representadas por seus entes coletivos, sendo que houve ajuste prevendo o pagamento das parcelas pretendidas, em face da produtividade e demais peculiaridades da atividade do avulso.

    Ressalte-se, ainda, que o ônus probatório do trabalho executado em sobrejornada é do reclamante, por ser fato constitutivo de seu direito, na forma do artigo 818, da CLT combinado com o artigo 333, I, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo laboral, não podendo ser presumida a sua prática nem sustentar-se em provas frágeis e controvertidas.

    Do adicional de periculosidade e/ou adicional de insalubridade

    O reclamante aduz que o laudo pericial carreado aos autos constatou a existência de insalubridade, pelo labor em exposição ao calor acima dos limites de tolerância, e a periculosidade, em virtude do contato com produtos perigosos (inflamáveis).

    Nesta Justiça Especializada prevalece o entendimento de ser possível a utilização de prova emprestada, como laudo técnico pericial, para apuração de adicional de periculosidade ou insalubridade. Entretanto, o laudo pericial carreado aos autos (Id 6e06ac5) não serve como prova para apuração dos adicionais requeridos pelo autor, considerando que as funções desempenhadas pelos reclamantes que participaram do citado laudo (conferentes) são diferentes daquela desempenhada pelo reclamante na presente reclamatória (estivador).

    Diante do exposto, não há amparo legal para deferir os adicionais pleiteados pelo autor.

    Posto isso, não merece qualquer censura a Decisão de 1º grau, que indeferiu as horas extras, o adicional noturno, assim como os demais pedidos pleiteados, pois prolatada com base nas provas dos autos e no senso de Justiça.

    Da litigância de má-fé

    Quanto à condenação do reclamante em litigância de má-fé, impossível o seu deferimento, eis que, não se vislumbram no caso vertente, nenhumas das hipóteses previstas no art. 80 do Código de Processo Civil (Lei n. 13.109/2015), visto que, para a condenação em litigância de má-fé, faz-se necessária a prova robusta da conduta do autor, o que não se observa no presente feito.

    Conclusão do recurso

    Em conclusão, conheço do Recurso, rejeito a preliminar suscitada em Contrarrazões e, no mérito, nego-lhe provimento, a fim de manter inalterada a Decisão de 1º grau, conforme a fundamentação.

    DISPOSITIVO

    Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho e a Juíza Convocada: Presidente: LAIRTO JOSÉ VELOSO; Relatora: SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS; JOICILENE JERÔNIMO PORTELA FREIRE.

    Representante do MPT: Excelentíssimo Senhor MARCIUS CRUZ DA PONTE SOUZA, Procurador do Trabalho da PRT da 11ª Região.

    Sustentação Oral: Dr. Márcio Luiz Sordi.

    ISTO POSTO

    ACORDAM os Desembargadores do Trabalho e a Juíza Convocada da SEGUNDA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Ordinário, rejeitar a preliminar suscitada em Contrarrazões e, no mérito, negar-lhe provimento, a fim de manter inalterada a Decisão de 1º grau, conforme a fundamentação.(...)".

    Por sua vez, consigna o acórdão de embargos de declaração (id. 1a37117):

    "(...)FUNDAMENTAÇÃO

    Atendidas as exigências legais de admissibilidade, conheço dos Embargos de Declaração.

    Os presentes Embargos de Declaração consistem na irresignação do reclamante contra o não provimento de seu Recurso Ordinário, alegando omissão e contradição no v. Acórdão, ao argumento de que o julgado "não analisou os argumentos recursais de que não houve discórdia acerca da jornada regularmente fixada, nos horários alternados entre os turnos das 8h00 às 20h00 ou das 20h00 às 8h00, com uma hora de intervalo legal, de modo que a jornada constituía questão incontroversa". Alega, ainda, o não enfrentamento da tese recursal de que "eventual comprovação de jornada diversa da alegada na inicial constituía ônus do tomador do serviço".

    São totalmente impertinentes as razões sustentadas nos presentes Embargos, posto que importam ao retorno da discussão do mérito da decisão embargada, atacável por via de Recurso próprio, não sendo a hipótese prevista no art. 897-A da CLT ou art. 1.022 do CPC.

    Inexistem, com efeito, omissões, contradições ou obscuridades no v. Acórdão embargado. A pretensão do embargante envolve reexame de prova e questionamento do livre convencimento do Juiz, autorizado pelo art. 371, do Código de Processo Civil, in verbis:

    "Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento."

    Após a valoração das provas dos autos, encerra-se a responsabilidade do Juiz, consoante determina a lei, face à proibição de conhecer de questões já decididas pelo mesmo órgão, conforme estabelece o art. 836, da Consolidação das Leis do Trabalho.

    A r. decisão embargada explicitou suas razões de decidir (Id 17bbf66), sobretudo os fundamentos fáticos e jurídicos que ensejaram o não provimento do apelo do reclamante. Deste modo, quanto à jornada alegada pelo autor, não há omissão, pois são explícitas as razões do julgado, conforme se extrai da seguinte passagem:

    "Conforme demonstrado, ao contrário que relata o recorrente, há Convenção Coletiva firmada entre o Sindicato da sua categoria e das demandadas, estabelecendo a forma de pagamento da remuneração dos trabalhadores avulsos portuários. Examinando os autos, observa-se, na robusta documentação trazida aos autos, em especial os comprovantes de pagamento (Id c04af3a), que as demandadas procederam de forma correta o pagamento da remuneração ajustada na negociação coletiva, não justificando o deferimento da jornada suplementar postulada. Tem-se, portanto, que o trabalhador é remunerado pelo labor diário e de acordo com sua produtividade, o que, além de estimular a produtividade, se coaduna perfeitamente com a legislação aplicável à espécie e a norma coletiva. Logo, há de se reconhecer que a remuneração paga na modalidade de diária trabalhada por produção se incompatibiliza com a pretendida remuneração da jornada extraordinária, pois se destina a remunerar o trabalho realizado em todo o dia de trabalho (...)"

    Igualmente, não há falar em omissão quanto à distribuição do ônus probatório. É que, de forma objetiva e explícita, o julgado embargado enfrenta diretamente o tema. É o que se depreende do seguinte trecho do julgado:

    "(...) o ônus probatório do trabalho executado em sobrejornada é do reclamante, por ser fato constitutivo de seu direito, na forma do artigo 818, da CLT combinado com o artigo 333, I, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo laboral, não podendo ser presumida a sua prática nem sustentar-se em provas frágeis e controvertidas".

    Assim, basta uma breve leitura dos argumentos apontados pelo embargante para concluir que o objetivo deste é rediscutir as provas e fundamentos já abordados no v. Acórdão embargado, o que é defeso em nosso ordenamento jurídico, pois somente através de Recurso próprio é possível tal rediscussão.

    É pacífico o entendimento nos Tribunais Trabalhistas de que os Embargos de Declaração não devem ser utilizados para reapreciar o mérito da decisão embargada, conforme podemos extrair da seguinte ementa:

    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. A omissão que justifica a oposição de embargos declaratórios diz respeito apenas à matéria que necessita de decisão por parte do órgão jurisdicional. Não constitui omissão, nem é obrigação jurídica ou técnica do julgador, referir-se expressa e especificamente, a todos os aspectos, ângulos e incisos legais, sendo suficiente a motivação ampla do convencimento, o que afasta, por si só, tudo em contrário. Ac. (unânime) TRT 8ª Reg. SE (ED 2637/02), Rel. Juiz Francisco Sérgio Silva Rocha, Julgado em 6/3/2003.

    Ante o exposto, verifica-se que a insurgência do embargante não procede, uma vez que a decisão embargada foi suficientemente clara ao se pronunciar a respeito das teses levantadas para o deslinde da questão. Rejeitam-se, pois, os Embargos de Declaração por não se configurarem as hipóteses previstas no art. 897-A da CLT ou art. 1.022 do CPC.

    Conclusão dos Embargos de Declaração

    Em conclusão, conheço dos Embargos de Declaração e os rejeito, mantendo inalterado o v. Acórdão embargado, na forma da fundamentação.(...)".

    Inviável a análise do recurso, uma vez que a Turma não adotou tese sobre a matéria, à luz dos dispositivos invocados pela parte recorrente, a saber arts. 7º, XVI e XXXIV, da Constituição Federal, bem como arts. 611 e 74, § 2º, ambos da CLT e art. 374, III e IV, do NCPC, além da Súmula 338, I e II do TST. Ausente o prequestionamento, incide a Súmula 297 do TST.

    CONCLUSÃO

    DENEGO seguimento ao recurso de revista.

                     No agravo, a parte alega que "explicitou de modo bastante eficaz o prequestionamento, indicando os pontos do acórdão objeto de recurso, transcrevendo as quotas partes devolvidas a julgamento a esta Corte, bem como procedendo ao cotejo analítico do julgamento posto à reapreciação e que se encontra em desconformidade com toda a legislação infra e constitucional ali invocada, além de demonstrar a existência de dissídio jurisprudencial." (fl.1333). Destaca que "fundamentou sua insurgência na violação direta e literal do artigo 7.º, XVI, da Constituição Federal, que garante ao trabalhador remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal, cuja garantia constitucional não comporta renúncia e sequer flexibilização por norma coletiva." (fl.1333). Argumenta que "apontou violação ao artigo 7.º, inciso XXXIV, da Constituição Federal, que garante a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso" e que "Apontou também violação literal do artigo 611 da CLT e também o artigo 2.º da Convenção OIT n.º 154, integrado ao ordenamento jurídico pátrio pelo Decreto Legislativo do Senado Federal n.º 22/1992, cujos dispositivos definem os limites dos termos e condições que podem ser objeto de negociação coletiva, neles não estando incluída a flexibilização das horas extras."

                     Não prospera a insurgência.

                     Inicialmente, registro que a indicação de contrariedade à OJ 60, II, da SDI-I-TST não constou nas razões do recurso de revista, tampouco na minuta de agravo de instrumento, representando inovação recursal. Deixo de analisa-la.

                     Noutro giro, ressalto que o recurso de revista não merece conhecimento uma vez que sequer foi atendido o requisito do art. 896, § 1º-A, I e III, da CLT.

                     Nos termos do referido dispositivo, é ônus da parte indicar precisamente a matéria objeto da controvérsia, bem como "expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de Súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte"

                     Observo, contudo, após nova análise do recurso de revista de fls.1242/1243, que tal pressuposto de admissibilidade não foi atendido pelo recorrente, uma vez que não cuidou de realizar o necessário cotejo analítico entre todas as teses jurídicas veiculadas na decisão regional e os dispositivos reputados como violados.

                     De se salientar que a alteração promovida pelo legislador visa a evitar que seja do órgão julgador a tarefa de interpretar a decisão impugnada, para deduzir a tese nela veiculada e a fundamentação que ampara a pretensão recursal, naquilo que representa o atendimento dos pressupostos que viabilizam o conhecimento do recurso interposto.

                     Assim, pela leitura das razões recursais, não se depreende que a recorrente tenha cumprido o requisito do inciso III do §1º-A do art. 896 da CLT, razão pela qual o recurso de revista não merecia mesmo processamento.

                     Nego provimento.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao agravo.

                     Brasília, 14 de março de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

HUGO CARLOS SCHEUERMANN

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-Ag-AIRR-204-24.2016.5.11.0011

Firmado por assinatura digital em 14/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.