AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMBM/fcl/mv 

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Agravo a que se dá provimento para examinar o agravo de instrumento em recurso de revista. Agravo provido. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADO. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELOS AGENTES PÚBLICOS. Em razão de provável caracterização de contrariedade à Súmula 331, item V, desta Corte, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELOS AGENTES PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. O Supremo Tribunal Federal, após declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 nos autos da ADC 16/DF, alertou ser possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando constatada omissão do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Em sede de repercussão geral, julgou o mérito do RE 760931/DF, mas deixou de fixar tese acerca do ônus da prova do dever de fiscalização. Para sua definição, é imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1º, do CPC de 2015. Isso não só em razão da ausência de maiores dificuldades para obtenção do substrato probatório, amenizadas, aliás, com a superveniência da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/11), mas, sobretudo, por conta da presunção relativa de legitimidade das informações oficiais de agentes públicos.Impor ao Poder Público o ônus da prova significa, ao revés, presumir sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a "transferência automática" da responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendi firmada no RE 760931/DF, erigido à condição de leading case. Dessa forma, o e. TRT, ao imputar ao tomador de serviços o encargo processual de comprovar a ausência de conduta culposa, acabou por transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, mediante decisão proferida à míngua de prova robusta de sua culpa in vigilando. Recurso de revista conhecido e provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-12472-21.2014.5.15.0092, em que é Recorrente UNIÃO (PGU) e são Recorridas ESC FONSECCAS SEGURANCA EIRELI, ADISSÉIA GOMES PACHECO e FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA/SP.

                     Trata-se de agravo interposto contra a decisão monocrática proferida pelo Ministro Relator Caputo Bastos que negou seguimento a agravo de instrumento da União, com fulcro no art. 932, III e IV, "a", do CPC/2015.

                     Na minuta de agravo, a parte argumenta com a viabilidade do seu agravo de instrumento e consequente processamento do recurso de revista.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     AGRAVO

                     1 - CONHECIMENTO

                     Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo.

                     2 - MÉRITO

                     ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA

                     O Ministro Relator Caputo Bastos negou seguimento ao agravo de instrumento da União, adotando como razões de decidir os fundamentos lançados pelo TRT da 15ª Região quando do juízo prévio de admissibilidade do recurso de revista.

                     Aquele Tribunal, por sua vez, denegou seguimento ao recurso de revista quanto ao tema "responsabilidade subsidiária", com fulcro no art. 896, §7º c/c a Súmula nº 333 do TST.

                     Na minuta de agravo, a parte agravante requer reforma do referido, argumentando com o prosseguimento do seu recurso por violação aos arts. 5º, LIV, LV, XLV e XLVI, 37, § 6º, e 100 da Constituição Federal, bem como contrariedade à Súmula nº 331, item V, do TST.

                     Insurge-se contra a condenação de responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas deferidos à reclamante, asseverando ter o e. Regional presumido a culpa in vigilando da União a partir da mera inversão dos ônus da prova.

                     Alega, ainda, que a manutenção das multas do FGTS e do art. 477 da CLT ofende a teoria do risco administrativo e afronta o princípio da personalidade das penas, além de ser incompatível com o regime constitucional de precatórios.

                     Pois bem.

                     Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC 16/DF, houve por bem declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que a inadimplência da empresa contratada, fornecedora de mão de obra, não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas, bem como o entendimento consubstanciado no item V da Súmula 331 desta Corte, dou provimento ao agravo para melhor examinar o agravo de instrumento em recurso de revista.

                     AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

                     1 - CONHECIMENTO

                     Preenchidos os pressupostos recursais, conheço do agravo de instrumento.

                     2 - MÉRITO

                     ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA

                     A douta autoridade local denegou seguimento ao recurso de revista sob os seguintes fundamentos:

    "PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova.

    Quanto ao acolhimento da responsabilidade subsidiária, o v. acórdão, além de ter se fundamentado no conjunto fático-probatório dos autos, decidiu em conformidade com a Súmula 331, V, do C. TST, o que inviabiliza o recurso, de acordo com o art. 896, § 7º, da CLT, c/c as Súmulas 126 e 333 do C. TST.

    Oportuno ressaltar que a v. decisão, ao reconhecer a responsabilidade da 2ª reclamada, não se baseou no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, mas na sua conduta culposa em deixar de fiscalizar, adequadamente, o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da 1ª reclamada (culpa in vigilando).

    Assim, não há que falar em afronta aos arts. 97 e 102, §2º, ambos da Constituição Federal, porque o v. acórdão não se fundamentou na declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas na definição do alcance da norma inscrita no citado dispositivo e na interpretação sistemática dos arts. 186 e 927 do Código Civil e dos arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93.

    Conforme se verifica, o v. acórdão recorrido também encontra-se em consonância com os termos das decisões proferidas pelo Plenário do Ex. STF na Rcl nº 11985-AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe-050 de 15/03/2013 e na Rcl nº 13.760 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe-193 de 02/10/2013, nas quais houve o entendimento de que não afronta a decisão proferida na ADC nº 16/DF (declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93), nem o art. 97 da Constituição Federal, tampouco contraria a Súmula Vinculante 10 do STF, o ato judicial que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas, quando fundamentada na comprovação da culpa "in vigilando", "in eligendo" ou "in omittendo". Entendeu-se, ainda, que as entidades públicas contratantes devem fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado. Por fim, a comprovação de culpa efetiva da Administração Pública é matéria fático-probatória, cujo reexame é vedado na esfera extraordinária.

    Além disso, não afronta os arts. 5º, II e 37, caput, da Carta Magna, v. julgado que fundamenta sua decisão em Súmula do C. TST (no presente caso, no verbete de número 331, V), porque a jurisprudência é fonte de direito expressamente prevista no art. 8º da CLT.

    Ademais, não se verifica ofensa ao art. 37, II da Carta Magna (tampouco dissenso da Súmula 363 do C. TST) pois o v. acórdão não reconheceu o vínculo empregatício entre a recorrente e o reclamante, mas somente a responsabilidade subsidiária daquela pelas verbas trabalhistas.

    Por fim, acerca do ônus probatório, insta mencionar que prevalece no C. TST o entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar que fiscalizou adequadamente o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela empresa contratada, em face do princípio da aptidão para a prova.

    Conforme se verifica, o v. acórdão, além de ter se fundamentado nas provas, decidiu em conformidade com prevalente e atual jurisprudência do C. TST (RR-10332-98.2013.5.03.0151, 1ª Turma, DEJT-06/03/2015, AIRR-10803-11.2013.5.01.0074, 2ª Turma, DEJT-17/06/2016, ARR- 1326-59.2012.5.09.0014, 3ª Turma, DEJT-17/06/2016, AIRR-1101-62.2012.5.02.0037, 4ª Turma, DEJT-17/06/2016, RR-649-17.2010.5.06.0003, 7ª Turma, DEJT-18/12/2015, Ag-AIRR-1002028-14.2014.5.02.0466, 8ª Turma, DEJT-17/06/2016).Inviável, por decorrência, o apelo, de acordo com o art. 896, § 7º, da CLT, c/c a Súmula 333 do C. TST.

    CONCLUSÃO

    DENEGO seguimento ao recurso de revista."

                     A parte agravante requer reforma do referido, argumentando com o prosseguimento do seu recurso por violação aos arts. 37, § 6º, 97 e 102, § 2º, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, além de contrariedade à Súmula nº 331, item V, do TST e à Súmula Vinculante nº 10 do STF.

                     Sustenta, em síntese, que não há nos autos prova da culpa in vigilando da União, não sendo suficiente a mera presunção.

                     Destaco, de início, que a parte cuidou de indicar, no recurso de revista, o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto da insurgência, atendendo ao disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT.

                     Pois bem.

                     O e. TRT consignou, quanto ao tema:

    "Incontroverso nos autos que a reclamante trabalhou para a primeira reclamada (ESC FONSECCAS SEGURANÇA EIRELI), no período de 27/12/2012 a 03/10/2014, conforme anotação em sua CTPS (fl. 26), sendo certo que esta empresa fora contratada pelas recorrentes, UNIÃO e Fundação Casa para a prestação de serviços de vigilância e segurança patrimonial, nos termos dos contratos de fls. 443/462 e fls. 167/204.

    Na inicial a reclamante afirmou ter laborado para a União, nas dependências da Receita Federal de Campinas, no período de 27/12/2012 a 14/08/2013 e a partir de 15/08/2013 até 03/10/2014, na Fundação Casa.

    No que diz respeito à subsidiariedade, é certo que a administração pública não pode ser responsabilizada pela simples inadimplência da empresa prestadora dos serviços no cumprimento do contrato com esta mantido. Neste sentido já bem decidira o E. Supremo Tribunal Federal, ao estabelecer que a administração pública não tem culpa "in eligendo", em razão de se encontrar obrigada a promover licitação pública.

    Porém, em casos de culpa "in vigilando", como estabelece a nova redação da súmula 331, V, do C. TST, a responsabilidade fica caracterizada.

    É que a Lei 8666/93, em seus artigos 58, III e 67, § 1º, assim dispõe:

    "Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

    III - fiscalizar-lhes a execução;

    Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

    § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados"

    Dessa forma, e nos termos da lei supratranscrita, a administração pública detém o ônus de comprovar sua diligência na fiscalização da prestadora de serviços, quer mantendo registro das ocorrências relacionadas com a execução do contrato, quer tomando as providências para a correção de irregularidades constatadas.

    Assim não agindo a administração pública direta ou indireta atrai para si a responsabilidade subsidiária pelo cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da contratada, não se beneficiando do disposto no artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93, como preceitua a Súmula 331, V e VI, do C. TST.

    Isto porque é seu o ônus de provar haver fiscalizado a contento a execução do contrato, assim como o cumprimento das leis trabalhistas por parte do fornecedor de mão de obra.

    No caso em tela, cabia ao ente público, na condição de tomador de serviços, a fiscalização sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciári as por parte da prestadora, tais como o correto recolhimento das contribuições previdenciári as e do FGTS, acompanhar o pagamento e o gozo das férias dos trabalhadores, pagamento de tíquete-alimentação, entre outros.

    Nessa esteira, a Fundação Casa (3ª reclamada), juntou aos autos os seguintes documentos: a) Cópia do contrato firmado com a primeira reclamada (fls. 167/204); b) Cópias dos comprovantes de recolhimento de INSS (fls. 205/231); c) Cópia dos comprovantes de recolhimento de FGTS (fls. 232/249); d) Cópias dos holerites (fls. 250/258); e) Cópias de ofícios de fiscalização (fls. 259/297).

    Assim, demonstrou a efetiva fiscalização do contrato com a prestadora de serviços, se desvencilhando de seu ônus probatório a contento.

    Entretanto, relativamente à 2ª reclamada (União), entendo que esta não se desvencilhou de seu ônus probatório a contento, pois apresentou apenas cópia do contrato firmado com a 1ª reclamada (fls. 443/462), Ofício do Ministério do Trabalho convocando para uma mesa redonda com o Sindicato (fls. 462/464), dois cartões de ponto e um recibo de pagamento de salário (fls. 465/467).

    Destarte, não foram apresentadas provas capazes de demonstrar o cumprimento da obrigação legal de vigilância por parte da União, devendo responder por sua negligência. Tampouco se utilizou o ente público do direito de reter valores devidos à fornecedora de mão de obra, como autoriza a lei, para pagamento dos elementares direitos trabalhistas.

    A condenação subsidiária do tomador de serviços, em se tratando de ente público, encontra fundamento na culpa "in vigilando", à luz dos artigos 186 e 927 do atual Código Civil Brasileiro, os quais obrigam aquele que comete ato ilícito, quer por ação ou omissão voluntária, quer por negligência ou imprudência, a reparar o dano causado.

    Em face da ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do pactuado, deve o tomador de serviços responder civilmente pelos atos ilícitos perpetrados pela escolhida.

    Nesse sentido, o atual entendimento do C. TST, mesmo após a decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal, na ADC 16-DF, que declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, conforme ementas a seguir transcritas:

    AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADC 16/DF. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in eligendo e in vigilando, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Nesse sentido foi editado o item V da Súmula 331/TST segundo o qual -os entes iniciantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada-. Na hipótese, depreende-se do acórdão regional que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços, hipótese rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16. Com efeito, ao exame do caso concreto, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços face à sua omissão em fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizadora da culpa in vigilando. Nesse contexto, a decisão regional está em harmonia com o verbete sumular transcrito, a atrair a aplicação da Súmula 333/TST. JUROS DE MORA. CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA.

    Decisão regional em consonância com a OJ 382 da SDI-I/TST, -A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997.-. Aplicação da Súmula 333/TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR - 2785-89.2009.5.10.0009, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 04/12/2012, 1ª Turma, Data de Publicação: 07/12/2012)

    RECURSO DE REVISTA. 1. PRESCRIÇÃO. O Regional não emitiu tese quanto ao tema, tampouco foi instado a fazê-lo por meio de embargos de declaração. Incide, pois, o óbice da Súmula nº 297, I, desta Corte, ante a ausência de prequestionamento. Recurso de revista não conhecido. 2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, que preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nessa Lei, com base na interpretação sistemática. Recurso de revista não conhecido. 3. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. FGTS. O Regional não se manifestou quanto aos temas, incidindo o óbice da Súmula 297 desta Corte, ante a ausência de prequestionamento. Recurso de revista não conhecido. 4. LIMITES DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Decisão regional em consonância com a jurisprudência reiterada desta Corte, consubstanciada no item VI da Súmula nº 331. Óbice da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. 5. JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. Decisão do Regional em harmonia com a OJ 382 da SDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido.(RR - 1037-55.2011.5.03.0103, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 21/11/2012, 8ª Turma, Data de Publicação: 23/11/2012) Assim sendo, diante do disposto no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, reformo a decisão atacada para afastar a responsabilidade subsidiária da Fundação Casa e julgar improcedentes os pedidos com relação a 3ª reclamada, ficando prejudicada a análise das demais questões lançadas no seu recurso.

    Ante a ausência de prova da fiscalização, mantenho a responsabilidade subsidiária da União, com fundamento na culpa "in vigilando", perfilhado na esteira do entendimento do C. TST.

    Reformo em parte." (destacou-se)

                     O Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC 16/DF, houve por bem declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que a inadimplência da empresa contratada, fornecedora de mão de obra, não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas.

                     Alertou, no entanto, ser possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando constatada omissão do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços em relação aos seus empregados.

                     O TST, ato contínuo, incluiu o item V à Súmula 331, dando-lhe redação na linha do entendimento dos Ministros do STF, nos seguintes termos:

    "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

                     A matéria, objeto de inúmeros recursos extraordinários, obteve o reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional, tendo o STF, em 26/04/2017, julgado o mérito do RE 760931/DF. Isso para fixar a seguinte Tese:

    "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

                     A propósito, cumpre esclarecer que na sistemática da repercussão geral, somente a Tese votada pelos Ministros do STF no processo erigido à condição de leading case produz efeitos vinculantes, efeitos, aliás, restritos à admissibilidade de recurso extraordinário. As ponderações contidas nos debates figuram apenas como fundamentação obiter dicta, que, por não se submeterem a votação, revelam opinião isolada de cada Ministro do STF sobre questões jurídicas anexas à Tese principal.

                     Diz-se isso porque a definição sobre de quem é o ônus da prova nas lides que envolvem o tema "responsabilidade subsidiária do ente público", é questão anexa que não integra a Tese decida pela Suprema Corte no RE 760931/DF, embora assuma elevada importância no exame dos recursos que chegam ao TST.

                     Nesse passo, a indagação que se coloca é: sendo certo que o inadimplemento dos encargos trabalhistas do contratado não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público, de quem é o ônus da prova sobre o cumprimento do dever de fiscalização?

                     Efetivamente, do exame da decisão proferida no RE 760931/DF não é possível extrair posição conclusiva sobre a compreensão do STF. O que há são manifestações isoladas dos Ministros da Suprema Corte deduzidas ao longo dos debates, que embora produzam efeito persuasivo nas decisões do TST, não espelham consenso.

                     A propósito, bem analisando a discussão empreendida naquele julgamento, percebe-se verdadeira divisão sobre a matéria. Se de um lado parte dos Ministros defende que o ônus da prova deva ser da Administração Pública, de outro, aqueles que no mérito integram a corrente prevalecente, acenam com ônus para o trabalhador.

                     Fixados esses parâmetros, cumpre trazer à colação o teor do artigo 333, I, do CPC de 73 e seu correlato artigo 373 do CPC de 2015, os quais estabelecem incumbir ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito.

                     Equivale dizer que a regra geral é a de ser do reclamante o ônus de demonstrar a incúria do ente público em exercer seu papel de fiscal do cumprimento dos direitos trabalhistas daquele contingente de mão de obra terceirizada.

                     Aqui, é importante assinalar ser imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1º, do CPC de 2015.

                     Com efeito, a partir da vigência da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/11), em 16 de maio de 2012, o direito ao acesso a informações previsto nos arts. 5º, XXXIII, 37, § 3º, II, e 216, § 2º, da Constituição Federal passou a ser garantido a qualquer cidadão, sem a exigência de motivação por parte do solicitante.

                     O referido diploma legal, além de garantir o direito de obter informações contidas em registros ou documentos, produzidos ou acumulados por seus órgãos ou entidades, recolhidos ou não a arquivos públicos (art. 7º, II), também estabeleceu que a negativa de acesso, quando não fundamentada, sujeitará o responsável a medidas disciplinares (arts. 7º, § 4º, e 32).

                     Dessa forma, o empregado, ainda que não nessa condição, tem meios próprios à obtenção das informações pertinentes ao contrato celebrado entre sua empregadora e a Administração Pública, podendo deles se utilizar a fim de instruir o feito no qual busca a reparação por eventual direito trabalhista vulnerado.

                     Ademais, deve ser destacado que o agente público goza de presunção relativa de legitimidade das informações oficiais prestadas, as quais devem prevalecer até que se prove o contrário.

                     Nesse sentido, traga-se à baila o entendimento proferido nos autos da Medida Cautelar na Reclamação nº 27154/SP (DJ 18/09/2017), de relatoria do Ministro Luiz Fux, em que Sua Excelência trata da matéria com a costumeira precisão:

    "[...] Resta imprescindível a prova categórica do nexo de causalidade entre a conduta culposa da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Sem essa prova, subsiste a presunção de legitimidade do ato administrativo, eximindo-se o Ente Público da responsabilidade por obrigações trabalhistas de empregados das empresas prestadoras de serviços.

     Com efeito, para Celso Antônio Bandeira de Mello, "presunção de legitimidade é a qualidade, que reveste tais atos (administrativos), de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito, até prova em contrário" (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 31ª Edição, 2014, p. 423).

     Daí decorre a presunção de que a Administração agiu em conformidade com seu dever legal de fiscalizar o contrato - e não o contrário -, transferindo-se, consequentemente, ao empregado o ônus de comprovar a culpa na conduta administrativa." (destaquei)

    Nessa linha também são os seguintes julgados do TST:

    [...] II - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO. ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDO APÓS A ATUAL REDAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL SEM PROVA DE CULPA DO ENTE PÚBLICO. VEDAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF. 1 - Preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. 2 - De acordo com a Súmula nº 331, V, do TST e a ADC nº 16 do STF, é vedado o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento das obrigações trabalhistas, e deve haver prova da culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. 3 - Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade. Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015. Registre-se que no RE-760931/DF, Redator Designado Ministro Luiz Fux (26/4/2017), o Pleno do STF decidiu que não deve ser atribuído ao ente público o ônus da prova nessa matéria. 4 - Recurso de revista a que se dá provimento. (RR - 21105-85.2014.5.04.0008, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 17/11/2017 - destaquei)

    RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. [...] IX - Evidenciado no acórdão recorrido que a responsabilização subsidiária da recorrente decorrera da ausência de prova de que procedera regular fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, ônus que se advertiu lhe cabia, sobressai incontrastável a alegada violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. X - Isso considerando ser da reclamante e não da reclamada o ônus de que se demitira do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, não havendo lugar sequer para a adoção da tese da aptidão da prova, na esteira da presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos. XI - Sendo assim, sobrevém a evidência de o acórdão recorrido ter violado o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, de modo que se impõe o conhecimento e provimento do apelo extraordinário para excluir a condenação a título de responsabilidade subsidiária atribuída à recorrente. XII - Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 190-80.2016.5.13.0012, Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, DEJT 04/08/2017 - destaquei)

                     Registre-se, de outro lado, que impor ao Poder Público o encargo da prova significa presumir sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a "transferência automática" da responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendi firmada no RE 760931/DF em sede de repercussão geral.

                     No presente caso, consta no acórdão regional que a responsabilização subsidiária da recorrente deriva da ausência de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

                     Ocorre que sendo do trabalhador o ônus de demonstrar a inexistência de fiscalização, fácil notar o desacerto do TRT em transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, mediante decisão proferida à míngua de prova robusta de sua culpa in vigilando.

                     Do exposto, constatada potencial contrariedade à Súmula 331, item V, do TST dou provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos arts. 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte.

                     RECURSO DE REVISTA

                     I - CONHECIMENTO

                     Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passo ao exame dos específicos do recurso de revista.

                     ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA

                     Tendo em vista os fundamentos expostos quando do provimento do agravo de instrumento, restou evidenciada a contrariedade à Súmula 331, item V, do TST.

                     Logo, conheço do recurso de revista.

                     II - MÉRITO

                     ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA

                     Conhecido o recurso, por contrariedade à Súmula 331, item V, desta Corte, consequência lógica é o seu provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à parte recorrente. Prejudicado o exame do recurso de revista, quanto aos demais temas.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer e dar provimento ao agravo para examinar o agravo de instrumento; b) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos arts. 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte; c) conhecer do recurso de revista quanto ao tema "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA" por contrariedade à Súmula 331, item V, desta Corte e, no mérito, dar-lhe provimentopara excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à parte recorrente. Prejudicado o exame do recurso de revista, quanto aos demais temas.

                     Brasília, 21 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

BRENO MEDEIROS

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-12472-21.2014.5.15.0092

Firmado por assinatura digital em 23/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.