AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMDAR/ASL/JFS 

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. ÓBICE DO ARTIGO 1.021, § 1º, DO CPC/2015. O princípio da dialeticidade impõe à parte o ônus de se contrapor à decisão agravada, esclarecendo seu desacerto e fundamentando as razões de sua reforma. Nesse contexto, uma vez que o Agravante não se insurgiu, fundamentadamente, contra a decisão que deveria impugnar, o recurso encontra-se desfundamentado, conforme dicção do artigo 1.021, § 1º, do CPC/2015. Agravo não conhecido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-418-12.2013.5.02.0030, em que é Agravante LUIZ OTAVIO MARTINS DE AQUINO e Agravada EXPRESSO RODOVIÁRIO TAMOYO LTDA.

                     O Reclamante interpõe agravo em face de decisão às fls. 545/551, mediante a qual negado provimento ao agravo de instrumento interposto.

                     Contraminuta apresentada às fls. 563/578.

                     O recurso de revista foi interposto em face de decisão publicada na vigência da Lei 13.015/2014.

                     É o relatório.

                     V O T O

CONHECIMENTO

                     Como anotado na decisão agravada, foi inviabilizado o processamento do agravo de instrumento, ante os óbices das Súmulas 126 e 296 do TST.

                     Eis os termos da decisão:

    (...)

    Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da decisão do Tribunal Regional, mediante a qual foi denegado seguimento ao recurso de revista.

    A parte procura demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento do recurso obstado.

    Houve apresentação de contraminuta e contrarrazões (fls. 507/540), sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, na forma regimental.

    Assim resumida a espécie, profiro a seguinte decisão, com fundamento no artigo 932, III e IV, do CPC/2015.

    Observo, inicialmente, que a tempestividade e a representação são regulares, sendo dispensado o preparo.

    Registro, ainda, que se trata de agravo de instrumento com o objetivo de viabilizar o processamento de recurso de revista interposto em face de decisão publicada na vigência da Lei 13.015/2014.

    O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista da parte, ante os óbices das Súmulas 126 e 296 do TST. Eis os termos da decisão:

    (...)

    PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Tempestivo o recurso (decisão publicada em 19/10/2016 - fl. 401; recurso apresentado em 27/10/2016 - fl. 402).

    Regular a representação processual, fl(s). 11.

    Dispensado o preparo (fl. 11).

    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO.

    Alegação(ões):

    - violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 443; artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 373; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 2º, 3.

    - divergência jurisprudencial indicada a partir da folha 414 (1 aresto).

    Sustenta o recorrente o reconhecimento da relação de emprego eis que presentes todos os requisitos do art. 3º da CLT.

    Consta do v. Acórdão:

Do vínculo empregatício.

O Juízo de origem julgou improcedente o pedido de reconhecimento do vínculo empregatício. Inconformado, o reclamante recorre da decisão de origem alegando, em síntese, que prestou serviços para ré com a presença dos requisitos do artigo 3º da CLT, devendo ser reconhecido o vínculo empregatício.

Sem razão.

O reclamante buscou o reconhecimento do vínculo de emprego no período de 02/04/2007 a 15/05/2012, com o salário de R$ 1.600,00, na função de vigilante.

Defendendo-se, a reclamada negou a existência do vínculo de emprego, afirmando que o autor prestou serviços na ré na qualidade de prestador de serviços, sendo indicado e subordinado unicamente ao senhor Carlos Alberto Martins de Aquino (irmão do recorrente). Esclareceu que manteve contrato de prestação de serviços com o senhor Carlos Alberto Martins de Aquino, que era quem subordinava e dirigia a prestação de serviços do autor. Aduziu, por fim, que os documentos acostados à defesa (nºs 14/137), comprovam o pagamento da prestação de serviços diretamente ao contratado (senhor Carlos Alberto Martins de Aquino), inexistindo qualquer pagamento de salário diretamente ao reclamante, não havendo, falar-se, portanto, em vínculo empregatício com a ré.

Tais alegações atraíram o ônus da prova a reclamada, a teor dos arts. 818 da CLT e 373, II, do novo CPC, o qual foi satisfeito a contento através da prova oral e documental produzidas. Vejamos.

Em depoimento pessoal, à fl. 117, o reclamante declarou que "... foi contratado pelo Sr. Valter,gerente da reclamada; que foi apresentado para a reclamada por seu irmão Carlos Alberto; que seu irmão era policial militar e como não poderia trabalhar na reclamada todos os dias, indicou o reclamante e outro policial; que a empresa fazia o pagamento para o Sr. Carlos; que ele recebia o cheque e depois de compensado repassava ao reclamante e à outra pessoa contratada; que seu trabalho era fiscalizado pelo Sr. Valter; que ele também determinava o horário de trabalho; que houve apenas uma ocasião em que precisou se ausentar; que permaneceu fora do trabalho por menos de 4 horas, por motivo de saúde e depois retornou; que houve dias em que não pode ir trabalhar por algum problema e foi substituído pelo Sr.Calos. ". (sic - grifei).

O preposto da ré afirmou que "o reclamante foi contratado pelo Sr. Carlos Alberto Aquino; que o Sr. Valter é gerente da reclamada; que ele não entrevistou o reclamante; que a reclamada pagava ao Sr.Carlos Aquino a importância de R$ 4.200,00; que não sabe o valor que era repassado para o reclamante; que não havia contrato entre a reclamada e o Sr. Carlos, apenas verbal; que o reclamante trabalhava em escala de 12/36; que ele trabalhava das 13h às 23h; que se o reclamante faltasse ao serviço, o Sr. Carlos mandaria outra pessoa em seu lugar; que quem estabeleceu o horário de trabalho foi o gerente da reclamada; que o reclamante trabalhava armado; que apenas o reclamante prestava serviço de segurança; que no horário de almoço, um funcionário da empresa rendia o reclamante; que o Sr. Marcos César também era segurança; que cada um trabalhava um dia; que o cheque ás fls. 15 dos autos foi pago ao reclamante em um dia que precisou arrumar um portão e ele passou do horário acima mencionado; que o horário do reclamante era controlado pelo Sr.Aquino; que ele passava pela empresa às vezes". ( fl. 117 - grifei).

A primeira testemunha trazida pelo autor, senhor Marcos César Pampulini, declarou que "trabalhou na reclamada de final de 2006 até abril de 2011; que exercia a função de porteiro e segurança; que recebia R$ 1.600,00; que eram pagos em cheques e divididos entre o depoente e reclamante e Sr.. Carlos Alberto; que o cheque era entregue ao Sr.. Carlos Alberto; que foi contratado pela Sra.. Alda; que recebeu ordem da Sra.. Alda e Walter, assim como o reclamante; que era o Sr. Walter que decidia sobre os horários de trabalho; que raramente mantinha contato com Sr.. Carlos Roberto; que na ocorrência de algum problema se reportava ao Sr.. Walter; que não havia controle de horário, mas apenas um comunicado na portaria onde constava os horários de entrada e saída; que o comunicado foi emitido pelo Sr.. Walter; que o reclamante e o depoente trabalhas das 13h às 01:00, em escala de 12x36; que não fazia intervalo; que trabalhava armado; que o trabalho era fiscalizado pelo Sr.. Walter; que o valor pago pela reclamada era dividido em partes iguais para cada um; que o depoente já recebeu um cheque nominal a título de horas extras, que o cheque era da reclamada; que existia uma norma de portaria para os seguranças". (fl. 117 verso).

A primeira testemunha trazida pela ré disse que "quem pagava o reclamante era o Sr.. Antonio Carlos; que quem pagava o Sr.. Antonio carlos era a Reclamada; que não sabe dizer o valor recebido pelo reclamante; que o reclamante se reportava ao Sr.. Antonio Carlos se precisasse sair mais cedo ou chegar mais tarde; que era o Sr.. Antonio Carlos quem dava ordem ao reclamante; que o segurança dava entrada das notas fiscais na empresa e fazia segurança do pátio na empresa; (...); que no caso de Ausência do reclamante o depoente entrava em contato com o Sr.. Carlos Aquino para providenciar outra segurança; que o Sr.. Carlos Aquino se reportava ao depoente e reclamante ao Sr.. Carlos Aquino; que a fiscalização do intervalo era feito pelo Sr.. Antonio Aquino; que ele ia poucas vezes na empresa, apenas para fazer trocas substituições e recebimentos; que o reclamante fazia ronda da portaria até o pátio onde havia a 2ª guarita;..." (fl.117 verso/118).

Ora, do depoimento do autor, se extrai a confissão de que o reclamante foi indicado pelo senhor Carlos Alberto Martins de Aquino (irmão do recorrente) para prestar serviços à reclamada, bem como quem pagava seu salário era o seu irmão, senhor Carlos Alberto Martins de Aquino (real empregador), sendo substituído por ele quando necessário.

Ressalta-se, por oportuno, que a testemunha trazida pelo autor (senhor Marcos César Pampulini), apesar de sustentar, em depoimento, que trabalhou em idênticas condições do reclamante, e que tanto ele quanto o autor foram contratados diretamente pela reclamada, ajuizou ação trabalhista (processo nº 00013756520135020045) postulando vínculo de emprego diretamente com o senhor Carlos Alberto Martins de Aquino, conforme revelam os documentos acostado à defesa (fls. 144/153). Registra-se, ainda, como bem observado pelo Juízo de origem, que na citada ação trabalhista a testemunha Marcos César Pampulini esclareceu que o reclamante também foi contratado pelo sr. Carlos Alberto Martins de Aquino para prestar serviços de vigilante na reclamada.

Por seu turno, a testemunha trazida pela ré confirmou que o reclamante foi indicado, contratado, remunerado e prestava subordinação jurídica ao senhor Carlos Alberto Martins de Aquino.

Diante do conjunto probatório, depreende-se de forma clara que o reclamante foi admitido e remunerado pelo senhor Carlos Alberto Martins de Aquino (seu irmão), sendo este contratado pela ré para prestação de serviços de vigilância.

Houve, na realidade, a terceirização de atividade-meio, não havendo falar-se em eventual vínculo empregatício com a reclamada, por ausentes os requisitos legais.

Cabe ressaltar que, ao contrário do sustentado pelo recorrente, o fato do senhor Carlos Alberto Martins de Aquino ter realizado contrato verbal de prestação de serviços de vigilância com a ré (conforme esclarecido pela reclamada em depoimento) não torna inválido o contrato, vez que a própria CLT (artigo 443) prevê a possibilidade de o contrato ser acordado verbalmente.

Dessa forma, tendo em vista que os elementos colhidos nos autos não comprovaram a existência concomitante dos requisitos elencados no artigo 3º, da CLT, deve ser mantida a r. decisão de origem que julgou improcedente o pedido de reconhecimento de vínculo com a recorrida. Por corolário, prejudicada análise das demais razões recursais apresentadas e que dependiam do reconhecimento do liame empregatício.

Nada a reparar.

    Do que se observa, com supedâneo no exame dos elementos de prova colhidos, o Acórdão regional entendeu que ausentes os requisitos legais, não havendo falar-se em vínculo empregatício com a reclamada

    Ao advogar contexto fático diverso daquele registrado no Acórdão, o recorrente impôs necessário reexame do acervo probatório, providência que não se compatibiliza com a natureza extraordinária do Recurso de Revista, cuja admissão encontra obstáculo na Súmula nº 126 do TST.

    Inviável, por essa circunstância, a alegação de divergência jurisprudencial, pois naturalmente as situações fáticas não diversas (Súm. 296/TST).

    DENEGO seguimento quanto ao tema.

    CONCLUSÃO

    DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.

    (...). (fls. 468/472 - destaquei)

    O Agravante sustenta que a decisão regional em que denegado seguimento ao recurso de revista invadiu a competência do TST ao adentrar no mérito do exame do recurso, bem como impediu o duplo grau de jurisdição.

    Aduz que restaram caracterizados todos os elementos da relação empregatícia.

    Afirma ser equivocada a conclusão do Tribunal Regional no sentido de que havia um contrato de terceirização de serviço de segurança entre a Reclamada e o prestador do serviço, uma vez que o contrato verbal no âmbito trabalhista somente poderia ocorrer entre empregado e empregador, nos termos do art. 443 da CLT.

    Sustenta, ainda, que o ônus de provar a relação de trabalho autônomo é da Reclamada e que esta não se desincumbiu a contento.

    Indica violação dos artigos 5º, XXXV, XXXVI e LV, da CF, 2º, 3º, 443 e 818 da CLT e 373 do CPC/2015. Colaciona aresto.

    Ao exame.

    Inicialmente, destaco que o trancamento do recurso de revista na origem não implica usurpação da competência do TST ou ofensa ao devido processo legal, já que o art. 896, § 1º, da CLT, confere expressa competência ao Presidente do Regional para o exame primário do juízo de admissibilidade do recurso dirigido ao TST. Eventual equívoco ou desacerto da decisão pode ser corrigido por esta Corte, por meio do agravo de instrumento.

    No mais, correta se mostra a decisão agravada, em que analisadas as questões suscitadas pela parte, e não desconstituída pelos argumentos trazidos na minuta de agravo de instrumento.

    Acrescento que, de fato, a pretensão do Agravante esbarra no óbice da Súmula 126/TST.

    Conforme constou do excerto acima transcrito, o Tribunal Regional, com base nas provas produzidas (artigo 371 do CPC/2015), concluiu que não restou configurada a ralação empregatícia ente o Reclamante e a Reclamada.

    Destacou "Diante do conjunto probatório, depreende-se de forma clara que o reclamante foi admitido e remunerado pelo senhor Carlos Alberto Martins de Aquino (seu irmão), sendo este contratado pela ré para prestação de serviços de vigilância." (fl. 423).

    Logo, somente com o revolvimento dos fatos e provas é que se poderia chegar à conclusão diversa - no sentido de que restou configurada a presença dos elementos fático-jurídicos da relação de emprego-, o que encontra óbice na Súmula 126/TST.

    Destarte, a incidência do referido verbete inviabiliza a análise da alegação de violação de dispositivos de lei e da Constituição Federal.

    Ademais, tendo sido a controvérsia resolvida à luz das provas dos autos, não há falar em violação dos artigos 818 da CLT e 373 do CPC/2015, na medida em que as regras de distribuição do ônus da prova somente têm relevância num contexto de ausência de provas ou de provas insuficientes.

    Por fim, o aresto colacionado à fl. 489 mostra-se inespecífico, tendo em vista que parte da premissa de que houve prova da configuração da relação de emprego, o que não é o caso dos autos. Incide, pois, a Súmula 296/TST.

    Mantenho, portanto, a decisão agravada, cujos fundamentos passam a integrar estas razões de decidir.

    Ante o exposto, e amparado no artigo 932 do CPC/2015, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

    (...). (fls. 545/551)

                     Nas razões do presente agravo, todavia, o Agravante sustenta, em síntese, que "Diferentemente do que decidiu o Nobre Ministro Relator, não há como aplicarmos a Sumula 422 desta Corte ao Recurso de Agravo Instrumento interposto pelo reclamante, haja vista que referida minuta recursal deixou claro os fundamentos que levam á cassação do r. despacho denegatório que obstaculizou o Recurso de Revista interposto nos autos principais, fundamentando-se que o despacho denegatório não observou que, na minuta de Recurso de Revista o ora Agravante demonstrou a violação de preceitos que permitem o recebimento do Recurso de Revista interposto e que teve seguimento negado pelo Tribunal Regional, que se culminou com a interposição do Agravo de Instrumento que o Senhor Relator sequer quis conhecer!" (fl. 558), deixando de enfrentar os fundamentos específicos da decisão ora recorrida, quais sejam os óbices das Súmulas 126 e 296 do TST.

                     O agravo não cumpre o seu propósito, pois o Agravante não enfrenta, de forma específica, os fundamentos da decisão agravada.

                     O princípio da dialeticidade impõe à parte o ônus de se contrapor à decisão agravada, esclarecendo seu desacerto e fundamentando as razões de sua reforma.

                     Nesse contexto, uma vez que o Agravante não se insurgiu, fundamentadamente, contra a decisão que deveria impugnar, o recurso encontra-se desfundamentado.

                     Nesse sentido:

    AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - PROCESSO SOB VIGÊNCIA DA LEI Nº 13015/2014 - AUSÊNCIA DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA - APELO DESFUNDAMENTADO. Em atendimento ao princípio processual da dialeticidade, para o êxito do recurso apresentado, a parte deve atacar específica e individualmente os fundamentos indicados na decisão que pretende reformar, o que não se verificou. Na espécie, o óbice invocado pela decisão que denegou seguimento ao agravo de instrumento - incidência da Súmula nº 218 do TST - sequer foi mencionado no apelo que ora se examina. Agravo desprovido.  
(TST-Ag-AIRR-508-27.2013.5.01.0263, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT 11/12/2015).

                     Não exposta fundamentação adequada pela parte sucumbente, o recurso aviado não comportará seguimento, conforme disposições do artigo 1.021, § 1º, do CPC/2015.

                     NÃO CONHEÇO.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do agravo.

                     Brasília, 7 de março de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-Ag-AIRR-418-12.2013.5.02.0030

Firmado por assinatura digital em 07/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.