AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1.

  A C Ó R D Ã O

  (8ª Turma)

GMDMC/Jj/Vb/cb/th

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Permanece intacta a literalidade do art. 265 do CC, porquanto, in casu, o Regional consignou que a responsabilidade solidária das reclamadas foi atribuída em decorrência da caracterização da fraude, em flagrante ofensa ao preceito contido no art. 9º da CLT, tendo em vista a ilicitude da terceirização de serviços perpetrada nos autos. 2. ENQUADRAMENTO SINDICAL. BANCÁRIO. Segundo o contexto fático delineado pelo Tribunal Regional, a reclamante exercia atividade tipicamente bancária, razão pela qual a terceirização foi reputada ilícita, a teor do disposto nos arts. 9º da CLT e 422 do CC, com reconhecimento do vínculo direto com o tomador de serviços e responsabilização solidária das reclamadas. Por consequência, o Regional asseverou o enquadramento sindical da reclamante como bancária e determinou a aplicação das normas coletivas desta categoria. Assim, não há falar em ofensa direta ao art. 511, §§ 2º e 3º, da CLT, a teor do art. 896, "c", Consolidado. 3. INTERVALO INTRAJORNADA. O Tribunal de origem fixou a jornada de trabalho da reclamante segundo a regra do caput do art. 224 da CLT, em virtude do reconhecimento do vínculo direto com o banco reclamado, pela ilicitude da terceirização havida, e, por conseguinte, do enquadramento sindical da empregada na categoria profissional dos bancários. Consignou, ainda, a juntada apenas parcial dos cartões de ponto, sendo que, para o período em que estes restaram ausentes, foi determinada a aplicação da Súmula nº 338, I, do TST, presumindo-se como verdadeira a jornada alegada na inicial, não infirmada por prova em sentido contrário. Por conseguinte, no tocante ao intervalo intrajornada, a decisão regional encontra-se em harmonia como disposto na Súmula nº 437, I e III, do TST. Óbice da Súmula nº 333 desta Corte. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1841-64.2015.5.06.0211, em que é Agravante ALLIS SOLUÇÕES EM TRADE E PESSOAS LTDA. e são Agravados ÂNGELA MARIA DAVID e HIPERCARD BANCO MÚLTIPLO S.A.

                     A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, pela decisão de fls. 1193/1197, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamada Allis Soluções em Trade e Pessoas Ltda.

                     Inconformada, a referida reclamada interpôs agravo de instrumento, às fls. 1206/1214, postulando a revisão do julgado.

                     A reclamante apresentou contraminuta às fls. 1218/1222.

                     Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     I - CONHECIMENTO

                     Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento interposto.

                     II - MÉRITO

                     1. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

                     Assim decidiu o Regional:

    "RECURSO DA ALLIS SOLUÇÕES EM TRADE E PESSOAS LTDA.

    Do reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o Hipercard (análise conjunta dos apelos patronais)

    As reclamadas sustentam ser lícita a terceirização existente entre elas, já que a contratada não realiza atividades inseridas no núcleo produtivo da tomadora de serviços. Pedem que reconhecido como válido o vínculo de emprego da suplicante com a primeira vindicada, seja afastado o vínculo direto com a Hipercard Banco Múltiplo.

    Insurgem-se contra o reconhecimento da condição de bancária da autora, sob a alegação de que esta não desenvolvia atividades de bancários, pugnando pela exclusão dos títulos decorrentes das CCTs dessa categoria. Defendem que a Allis possui categoria própria.

    Refutam a condenação solidária das empresas, assegurando que a solidariedade não se presume, mas depende da lei ou da vontade das partes, nos termos do artigo 265 do CC. Ponderam que não fazem parte do mesmo grupo econômico.

    O banco demandado pede a dilação do prazo para retificação da CTPS da autora para 15 dias após a sua notificação, vez que a anotação deve ser procedida em São Paulo.

    Não procede a insurgência.

    Na peça vestibular, a autora alegou que prestava serviços na função de "agente", desenvolvendo suas atividades diretamente para a segunda demandada, realizando suas atividades fins, como, venda de cartões de crédito, venda de crédito pessoal, venda de diversos tipos de seguros, venda de empréstimos do cartão hipercard, parcelamento de faturas, renegociação de dívidas, visualização de extrato, saldo, emissão de cartão provisório, desbloqueio de cartões, alteração de senha do cartão, solicitação de 2ª via de cartões, 2ª via da fatura, tudo, através do sistema do Banco Hipercard, apontando para possível fraude às normas trabalhistas e pretendendo o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o primeiro demandado.

    As empresas demandadas sustentaram, em suma, a licitude da terceirização havida, negando a execução de serviço em atividade fim do banco réu, refutando a pretensão autoral de reconhecimento da condição de bancária.

    Pois bem.

    Na hipótese sub judice, entendo que a parte autora bem se desincumbiu do ônus que lhe cabia, a teor do art. 818 da CLT e 333, I, do CPC/73 subsidiariamente aplicável, como será explanado a seguir.

    O caso em epígrafe traduz situação que é conhecida deste Egrégio Regional, em vista dos inúmeros recursos apreciados, eis que resta patente, nos presentes autos, que a autora trabalhava, na realidade, para o banco demandado, realizando tarefas inerentes à atividade fim daquele, como cobranças, renegociação de dívidas, vendas de empréstimos pelo cartão hipercard, seguros, além de outras operações envolvendo cartões de crédito, atendendo as demandas dos clientes, utilizando-se, para tanto, de sistema próprio do Hipercard. Senão vejamos a transcrição de parte dos depoimentos colhidos nos processos cujas atas foram tomadas como prova emprestada, que envolvem as mesmas empresas ora acionadas, textual:

    Processo nº 0000821-52.2015.5.06.0271 "que trabalhou junto com a reclamante, mesma carga horária, mesma função; que a depoente fazia venda de empréstimo pelo cartão Hipercard; que fazia parcelamento de faturas e negociação de dívidas; que a depoente também fazia telemarqueting, bem como a reclamante para venda de produtos do cartão Hipercard; que fazia segunda via de cartão, desbloqueio de senha; que tudo isso era feito no sistema do Hipercard; que a depoente se apresentava como funcionária do Hipercard; que a depoente fez os cursos de lavagem de dinheiro e sigilo bancário...; que a farda que a depoente e a reclamante utilizavam tinha a logomarca do Allis na frente e do Hipercard atrás..." (testemunha do reclamante) (destaquei)

    "(...) que a depoente faz venda de empréstimo de cartão Hipercard, seguro, renegociação de divida, parcelamento de fatura, 2ª via, alterar senha dos cartões Hipercard" (testemunha patronal)

    Processo nº 0000473-48.2015.5.06.0331 "que é coordenador da primeira reclamada, coordenando as atividades de 13 supervisores, nesta cidade e região...; que a reclamante oferecia cartão de crédito da Hipercard ...; que a reclamante oferecia seguro e empréstimos proporcionados pela segunda reclamada; que o foco principal do contrato entre as reclamadas era o oferecimento de cartão de crédito; que toda empresa prestadora de serviço é submetidas a metas as quais são repassadas aos seus funcionários. (preposto da primeira demandada) (destaquei)

    "que trabalhou de Março/2013 até outubro/2015, na função de agente de vendas; que a reclamante desempenhava a mesma função da depoente; que tinha a atribuição de aborda e captar clientes para oferecer e vender produtos da segunda reclamada, no Supermercado Todo Dia, em Belo Jardim; que os produtos eram cartão de crédito, seguro perda e roubo do cartão, bem como perda involuntária de emprego, crédito pessoal, SMS (Serviço de Mensagem Automática), um serviço de mensagem via celular ao cliente toda vez que efetuava uma transação; que também tinha a atribuição de fazer o parcelamento da fatura, mediante solicitação do cliente, que era feito mediante a consulta ao sistema e checagem se havia disponibilidade do parcelamento para aquele cartão ...; que a depoente e reclamante emitiam e desbloqueavam cartões provisórios; que o sistema utilizado pela depoente e reclamante era o do Hipercard...; que só trabalhava com produto do Hipercard; que o parcelamento e desbloqueio pode ser feito tanto na loja quanto no atendimento ao cliente por telefone, junto à central do Hipercard; que o agente de vendas tem autonomia para alterar a data do vencimento da fatura, mas não o endereço do cliente." (testemunha da reclamante) (destaquei)

    Processo nº 0000947-56.2015.5.06.0351 "Que a depoente trabalhou para a Allis Soluções, prestando serviços para o Hipercard, na função de agente; que a função da reclamante era de supervisora; que como supervisora a reclamante tinha as mesma atribuições dos agentes tais como: abordar clientes dentro e fora do supermercado oferecendo o cartão do Hipercard, oferecendo seguro do cartão Hipercard, tais como seguro do cartão protegido, SMS para receber informação por celular do cartão, dois seguros em um e o fatura protegida; que também era feito crédito pessoal, parcelamento de faturas, desbloqueio de senhas, desbloqueio de cartão, fazia ligações para os clientes; que se o cliente não tivesse conta corrente no Itaú era encaminhado para a gerência para fazer a conta corrente para poder obter o empréstimo crédito pessoal pelo Hipercard; que pelo sistema do Hipercard era liberado o empréstimo; que o limite dependia do valor que o Hipercard liberava para o cliente ...; que o sistema utilizado era do Hipercard; que fazia também parcelamento de faturas e renegociação de dívidas; que fez Curso de lavagem de dinheiro e sigilo bancário pelo sistema do Hipercard, sendo um Curso on line ...; que só podia fazer empréstimo para o cliente que tivesse conta corrente no Itaú...". (testemunha autoral) (destaquei)

    Processo nº 0000713-82.2015.5.06.0413

    "Que manteve com a primeira ré um contrato de 1 ano e 3 meses, tendo ingressado em março/2013 e saído em junho/2014, na função de agente de vendas, tendo havido o registro em sua CTPS; que prestava serviços ao HIPERCARD; que realizava as seguintes atividades: captação de clientes fora e dentro da loja, vendas de seguros, parcelamento de faturas, crédito pessoal, empréstimos, serviços de mensagens SMS, oferecia cartões HIPERCARD; que o cliente pode ter conta em qualquer banco para ser atendido em todos esses serviços; que quando o cliente tinha conta no Itaú facilitava a aprovação do produto solicitado, e quando o cliente não tinha havia a aprovação, porém era mais difícil; que normalmente encaminhava o cliente que não tinha conta ao Itaú para abertura, procedimento que o cliente tinha que fazer na própria agência do Itaú; que cada agente de vendas tinha login e senhas pessoais, de modo que havia a digitação dos dados do cliente e o sistema informava se havia sido ou não aprovada a proposta, bem como o limite...; que as agentes de vendas trabalhavam no sistema do HIPERCARD; que fez curso de sigilo bancário, lavagem de dinheiro, atendimento ao cliente, etc.; que o treinamento de lavagem de dinheiro o objetivo era verificar a licitude do dinheiro; que o treinamento foi realizado no sistema do próprio HIPERCARD..." (testemunha da parte autora)

    Processo nº 0001293-16.2015.5.06.0251 "que trabalhou de julho de 2012 até novembro de 2015, como agente de vendas...; que realizavam vendas de crédito pessoal para clientes do Hipercard; que faziam uma simulação de crédito e a autorização era dada pelo próprio sistema Hipercard; que também vendiam seguros para o próprio cartão, para caso de roubo, por exemplo; que também faziam parcelamento e renegociação de dívidas da fatura do cartão; que emitia o cartão provisório; que também atendia solicitação de segunda via do cartão...; que não chegou a vender outros produtos além dos fornecidos pelo Hipercard...; que vendiam e ofertavam o cartão de crédito Hipercard." (testemunha autoral) (negrejei)

    Como se vê, as testemunhas supracitadas confirmaram, de forma segura e convincente, que executavam tarefas inerentes à atividade bancária, inclusive, utilizando o sistema do banco, o que deixa evidente que o banco réu coordenava todas as atividades realizadas pelos "empregados da Allis".

    Assim, exsurge dos elementos dos autos a convicção de que a suplicante era, em verdade, empregada do Hipercard, sobressaindo a realidade dos fatos em relação ao aspecto meramente formal da relação jurídica, bancária, portanto.

    Em tais circunstâncias, a subordinação jurídica resta configurada, embora ocorresse de forma camuflada, tanto pelo acompanhamento e monitoramento dos serviços prestados, em sua maioria, necessitando de autorização do banco réu, como também, através da utilização do sistema de informática do tomador dos serviços, bem como, pela disponibilidade integral da energia de trabalho fornecida para o real empregador, Hipercard.

    Tal entendimento, inclusive, encontra amparo na nova redação dada ao parágrafo único do artigo 6º, da CLT, pela Lei nº 12.551/2011, in verbis:

    Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.

    Indubitável que os agentes de venda, tal qual a reclamante, são essenciais e indispensáveis para o bom funcionamento da instituição financeira reclamada, não sendo plausível entender que as atribuições da vindicante estavam localizadas na esfera da atividade - meio do banco reclamado.

    A terceirização ligada aos objetivos essenciais do banco demandado (atividade-fim) é ilícita, somente se admitindo em atividade meio, como serviços de vigilância e limpeza, por exemplo, na forma que dispõe o inciso III da Súmula nº 331/TST, verbis: "Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta" (Grifei). Se afigurando, portanto, ilícita a contratação, também não se aplica o inciso IV da Súmula 331 do Colendo TST, porque não se trata a espécie de responsabilidade subsidiária, mas a diretriz traçada pelo inciso I, da mesma letra jurisprudencial, verbis: "I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). Cristalino que, na hipótese dos autos, ocorreu vergonhosa fraude.

    Apesar dos comandos sumulados não possuírem efeito vinculante, representando apenas o entendimento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, em interpretação da legislação pertinente, é perfeitamente aplicável à hipótese dos autos.

    E, a respeito de atividade fim e atividade meio, trago, para ilustrar, ensinamento doutrinário do Ministro Maurício Godinho Delgado, na sua obra "Curso de Direito do Trabalho", 4ª Edição, Editora LTr, página 440:

    "Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.

    Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomados dos serviços. São, ilustrativamente, as atividades referidas pela Lei n. 5.645, de 1970: 'transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas'. São também outras atividades meramente instrumentais de estrito apoio logístico ao empreendimento (serviços de alimentação aos empregados do estabelecimento, etc.)."

    A bem da verdade, resta patente que o segundo demandado procura enxugar sua máquina, diminuindo os custos com a obtenção de mão de obra mais barata (isenta dos encargos trabalhistas e sociais), cuja finalidade precípua é aumentar sobremaneira o lucro do empreendimento em detrimento do empregado que, necessitando do emprego, se submete à fraude perpetrada de modo a propiciar o seu sustento e de sua família, precarizando a relação empregatícia. Tal atitude deve ser coibida veementemente pelo Poder Judiciário, pois é uma tentativa de desvirtuar e impedir a aplicação das normas trabalhistas, atraindo a aplicação do disposto no art. 9º da CLT, declarando-se nula a terceirização dos serviços, em tais circunstâncias.

    Evidenciando-se a contratação fraudulenta da reclamante, há infringência não somente a legislação trabalhista, como também a norma geral dos contratos, disposta no artigo 422 do Código Civil de 2002, textual:

    "Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, com em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé." (realce nosso)

    Acerca da matéria, trago, ainda, os seguintes julgados deste Regional:

    "RECURSO ORDINÁRIO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. TOMADOR DE SERVIÇOS. RECONHECIDO. Realizando serviços inerentes à dinâmica do negócio dos recorrentes, sendo estes essenciais ao empreendimento econômico, não há como se afastar o reconhecimento do vínculo de emprego direto do autor com os recorrentes, pois configurada a incidência do art. 9º da CLT, pouco importando de quem o reclamante recebia ordens diretas, já que comprovada a subordinação reticular, consubstanciada na subsunção da força de trabalho do autor em proveito do empreendimento econômico, em perfeita consonância com a exegese da Súmula nº 331, I, do C. TST. Recurso não provido." (TRT 6ª Região, Proc. nº TRT 0149500-32.2009.5.06.0003 (RO), Rela. Desembargadora Nise Pedroso Lins de Sousa, 3ª Turma, DOE/PE em 09.09.2011)

    "DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RECONHECIMENTO DE LIAME DE EMPREGO DIRETAMENTE COM O BENEFICIÁRIO DOS SERVIÇOS. Patenteado que a empregadora formal atuava na intermediação de mão-de-obra direcionada à consecução do objetivo social do tomador, impõe-se o reconhecimento de vínculo empregatício com este, à míngua de enquadramento da situação em qualquer das hipóteses de relação trilateral autorizadas pelo ordenamento jurídico pátrio, a saber, Leis 5.645/70, 6.019/74 e 7.102/83 e Decreto-Lei 200/67. Incide a judiciosa diretriz agasalhada pelo art. 9º, da CLT. Na mesma linha, o entendimento pacificado pela Súmula 331, I, do Col. TST. Recurso provido no aspecto." (TRT 6ª Região - Proc. Nº TRT 0147300-98.2009.5.06.0020 (RO), Rela. Desembargadora Dinah Figueiredo Bernardo, 1ª Turma, DOE/PE em 17.06.2011)

    Registre-se, por oportuno, que, ao contrário do aduzido pela primeira demandada, o Hipercard Banco Múltiplo não trouxe aos autos seu Estatuto Social, de forma a afastar sua inclusão na categoria dos estabelecimentos bancários.

    Destarte, diante da análise e da avaliação precisa do conjunto probatório dos autos, e em face do princípio basilar da primazia da realidade sobre a forma, inerente ao Direito do Trabalho, reconheço que fraudulenta foi a contratação da reclamante por intermédio de empresa interposta, sendo nulo o contrato com a primeira demandada (artigo 9º da CLT), restando configurado o vínculode emprego diretamente como Hipercard Banco Múltiplo, cabendo a este retificar a CTPS da vindicante, conforme determinado na sentença.

    Assim, correto o enquadramento sindical da empregada como bancária, não há que se falar em categoria diferenciada, restando devidos os títulos correlatos, previstos nas CCTs dos bancários, sem implicar ofensa aos artigos 570, 511, § 2º, e 611, da CLT, e Súmula n.º 374 do TST, quais sejam, as diferenças salariais (porque restou provado que a reclamante recebia abaixo do piso dessa categoria), auxílio refeição, auxílio cesta alimentação, 13ª cesta alimentação, e PLR. Considerando-se, ainda, que a insurgência trata apenas da inaplicabilidade das normas coletivas dos bancários, mantenho a sentença, nestes pontos.

    No que pertine ao pedido do banco réu de dilatação do prazo para anotação da CTPS, para 15 (quinze) dias, sob o argumento de que ela precisa ser assinada na sede administrativa da empresa, no estado de São Paulo, prospera em parte, pois entendo que 5 (cinco) dias é um prazo razoável, considerando-se que a CLT em seu art. 29 estabelece 48 (quarenta e oito) horas para a referida obrigação de fazer.

    Cabe frisar, por outro lado, que a condenação solidária de ambas as empresas se deu em virtude da lei, em vista da aplicação, ao caso, do art. 9º da CLT, ante a fraude perpetrada.

    Logo, nego provimento ao recurso da Allis, no aspecto, e dou parcial provimento ao apelo do banco réu, apenas para fixar o prazo de 5 (cinco) dias, após sua notificação, para anotação da CTPS." (fls. 1.058/1.064 - grifos no original)

                     Nas razões de revista, às fls. 1103/1104, a reclamada Allis Soluções em Trade e Pessoas Ltda. Se insurge contra sua condenação solidária ao pagamento das verbas trabalhistas reconhecidas na presente demanda, ao fundamento de que a solidariedade não se presume, ao revés, decorre da lei ou de contrato entre as partes, situação não configurada nos autos.

                     Aponta violação dos arts. 5º, II, da CF/88, 2º, § 2º, 455 e 818 da CLT, 265 do CC e 333 do CPC.

                     Examina-se.

                     Ab initio, a necessidade de incursão prévia na legislação infraconstitucional que regula a matéria inviabiliza a caracterização de ofensa direta ao art. 5º, II, da CF, nos moldes do art. 896, "c", da CLT e da Súmula nº 636 do STF.

                     Outrossim, o Tribunal a quo não examinou a controvérsia à luz dos arts. 818 da CLT e 333 , evidenciando-se a ausência de prequestionamento da matéria, nos moldes da Súmula nº 297 desta Corte.

                     Por seu turno, não há falar em violação dos arts. 2º, § 2º, e 455 da CLT, uma vez que a responsabilidade solidária não foi atribuída em decorrência do reconhecimento de grupo econômico ou de contrato de subempreitada, mas da comprovação da fraude perpetrada pelas reclamadas.

                     Nesse contexto, considerando que a responsabilidade solidária foi atribuída em decorrência da caracterização da fraude, em flagrante ofensa ao preceito contido no art. 9º da CLT, tendo em vista a ilicitude da terceirização de serviços entre as reclamadas, não há como afastar a condenação imposta à reclamada Allis Soluções em Trade e Pessoas Ltda.

                     Intacto, pois, o art. 265 do CC.

                     Nego provimento.

                     2. ENQUADRAMENTO SINDICAL. BANCÁRIO.

                     A decisão do Regional quanto ao tema encontra-se transcrita no tópico anterior.

                     Nas razões de revista, às fls. 1104/1111, a reclamada Allis Soluções em Trade e Pessoas Ltda. se insurge contra o enquadramento da reclamante como bancário. Conforme aduz, a reclamante exercia atribuições relacionadas à atividade-meio do tomador de serviços, não realizando tarefas ínsitas ao cargo de bancário.

                     Fundamenta sua tese em violação do art. 5º, II, da CF/88, 333 do CPC, 265 do CC, 455, 511, §§ 2º e 3º, e 818 da CLT.

                     Ao exame.

                     Afasta-se, de plano, a indicação de ofensa ao art. 5º, II, da CF/88, haja vista o teor da Súmula nº 636 do STF.

                     Também inviável cogitar de ofensa ao art. 455 da CLT, o qual envolve a hipótese de subempreitada, hipótese não discutida nos presentes autos. No mais, a questão da responsabilização solidária já foi objeto de análise no tópico anterior, razão pela qual o art. 265 do CC permanece intacto.

                     Por outro lado, o Regional asseverou que o conjunto probatório demonstra que a reclamante exercia atividade tipicamente bancária, na medida em que realizava cobranças, renegociação de dívidas, vendas de empréstimos, seguros, além de outras operações envolvendo cartões de crédito, utilizando-se, para tanto, de sistema próprio do Hipercard.

                     Nesse contexto, concluiu pela ilicitude da terceirização, com reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o banco tomador de serviços, por força do artigo 9º da CLT e 422 do CC, e responsabilização solidária dos reclamados.

                     Por consequência, o Regional asseverou o enquadramento sindical da reclamante como bancária e determinou a aplicação das normas coletivas desta categoria.

                     De fato, diante do exercício, pela reclamante, de funções típicas de bancário, e da declaração de ilicitude da terceirização e de vínculo de emprego direto com o 2º reclamado, Banco Hipercard, impõe-se a aplicação das normas coletivas firmadas pelo referido reclamado. Assim, não há falar em ofensa direta ao art. 511, §§ 2º e 3º, da CLT, a teor do art. 896, "c", Consolidado.

                     Ademais, não tendo sido a controvérsia solucionada pela ótica das regras de distribuição do ônus da prova, mas a partir da prova produzida, descabe cogitar de afronta aos arts. 333 do CPC/73 e 818 da CLT.

                     Nego provimento.

                     3. INTERVALO INTRAJORNADA.

                     Consta da decisão regional:

    "RECURSO DA RECLAMANTE

    Procederei à análise conjunta dos recursos da reclamante e do banco réu, no que concerne às horas extras, por ser matéria impugnada nos dois recursos.

    Das horas extras (análise conjunta com o apelo do banco réu)

    Insurge-se o demandante contra o não acolhimento da jornada declinada na inicial, ao argumento de que, apesar da demandada possuir mais de 10 empregados, não apresentou a totalidade dos cartões de ponto.

    Salienta que dos 17 meses laborados, apenas foram acostados 6 controles de frequência, devendo ser presumida verídica os horários indicados na peça de ingresso, conforme art. 359, do CPC e Súmula nº 338, I, do C. TST. Diz que além de não ter juntado os documentos hábeis a comprovar os horários trabalhos, não produziu qualquer outra prova a respeito.

    Quanto aos períodos em que os cartões de ponto vieram aos fólios, assevera que era seu o encargo de desconstituí-los, o que foi realizado através da juntada das provas emprestadas, com fulcro nos princípios da celeridade e economia processual. Pede a condenação da empresa em todas as horas extras trabalhadas, conforme inicial. O Hipercard, por sua vez, refuta o deferimento das horas extras, sob a assertiva de que a autora não tem direito à jornada dos bancários, e que caso extrapolada a jornada, esta sempre recebeu a contraprestação correspondente. Roga pela exclusão das horas extras e seus reflexos.

    Pois bem.

    Uma vez ultrapassada a questão da ilicitude da terceirização e do enquadramento sindical da autora, aplica-se, ao caso, a jornada especial dos bancários, nos termos do artigo 224, caput, da CLT, verbis:

    "Art. 224. A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana."

    Na exordial, a demandante afirma que laborava das 8h00 às 19h00, de segunda a sábado, com intervalo de 30/40 minutos. Revela que apesar de possuir controle de jornada, este não representa os horários efetivamente praticados, porque não tinha permissão de apontar corretamente as horas extras. Acresce, ainda, que este documento era manipulado para que não ultrapassasse a quota da empresa, e que apesar de chegar mais cedo, somente registrava seu ponto depois.

    Em sua defesa, a primeira vindicada afirmou que durante todo o contrato, a reclamante laborou oito horas diárias, com intervalo de uma hora, perfazendo 44 horas semanais e 220 mensais. Revela que a demandante trabalhava em escala 6x1, das 7h00 às 15h20, ou das 8h00 às 16h20, com intervalo de uma hora para alimentação e descanso, consoante cartões de ponto. Fez vir aos autos os documentos de Ids. ddc6c36 a 8c852c0.

    Nesta toada, cabia à reclamante o ônus de desconstituir a validade dos controles de frequência, porque fato constitutivo de seu direito, nos termos dos artigos 818, da CLT, e 333, I, do CPC/73. Ocorre que desse encargo não conseguiu se desvencilhar a contento, porque trouxe aos autos apenas provas emprestadas, sendo que, não se tem notícias de que estas laboraram diretamente com a autora, mas em cidades diversas, não sendo, portanto, capazes de infirmar os horários registrados nos controles de ponto, que ao contrário do asseverado nas razões recursais, possuem registros variados. Acresça-se que em relação aos intervalos intrajornada, não há como se presumir verídica a informação da inicial, porque registrados horários invariáveis, já que, de acordo com a segunda parte do § 2º, do art. 74, da CLT, é permitida a pré-assinalação do período de repouso.

    Logo, quanto aos meses em que foram juntados os cartões de ponto, tenho estes como válidos, devendo ser observada a média de horário estabelecida pelo julgador a quo, qual seja, das 08h às 16h20, com uma hora de intervalo.

    Em relação, porém, àqueles interregnos em que deixaram de ser anexados os cartões de ponto, com a devida vênia do posicionamento do juiz de primeiro grau, e principalmente, considerando que foi a maior parte dos controles de ponto que deixaram de ser coligidos (dos 17 meses trabalhados, apenas foram juntados 6), entendo pela aplicação do teor da Súmula nº 338 do C. TST, presumindo-se verídica a jornada apontada na peça de ingresso.

    Em assim sendo, procede a insurgência autoral, neste particular, para que, nos meses em que não foram anexados os controles de frequência, seja considerada a jornada das 8h00 às 19h00, de segunda a sábado, com 35 minutos de intervalo.

    Nesta toada, nos termos da previsão contida no art. 71, da CLT, quando não concedido o intervalo intrajornada ao obreiro, em sua totalidade, é devido o pagamento do período correspondente, de uma hora, acrescido do adicional legal (no mínimo), como norma que visa resguardar a saúde e higiene do trabalhador, em consonância, inclusive, com a valorização do trabalho humano, estabelecida como princípio geral da atividade econômica, insculpido no artigo 170, caput, da Constituição Federal de 1988, considerando-se ainda, o entendimento pacificado pela atual Súmula nº 437, item I, do C. TST, in verbis:

    "INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

    I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração".

    Restam, ainda, devidas as repercussões pleiteadas, porque pacífica a natureza jurídica salarial desta parcela, nos termos do item III, da Súmula nº 437 do C. TST, verbis:

    "Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais."

    Destarte, nego provimento ao apelo do banco reclamado, no aspecto, e dou parcial provimento ao recurso da acionante, para determinar que nos interregnos em que não foram colacionados os cartões de ponto, seja considerada a jornada das 8h00 às 19h00, de segunda a sábado, com 35 minutos de intervalo, para cômputo das horas extras, bem como, para condenar a ré no pagamento da parcela decorrente da não concessão da integralidade do intervalo intrajornada, correspondente a uma hora diária, mais o adicional legal, bem como, suas repercussões, nas mesmas parcelas já deferidas na sentença para as horas extras decorrente da extrapolação da jornada." (fls. 1.066/1.069)

                     Nas razões de revista, às fls. 1112/1119, a reclamada se insurge contra sua condenação ao pagamento de horas extras, argumentando a inaplicabilidade da Súmula nº 55 do TST e do art. 224 da CLT aos presentes autos, já que a reclamante não pode ser considerada bancária.

                     Além disso, aduz não ter sido comprovada nos autos a ausência de gozo do intervalo intrajornada. Por fim, para o caso de ser mantida a condenação, requer seja esta limitada ao período não usufruído, e não ao período integral.

                     Aponta ofensa aos artigos 71, 511, 570 e 818 da CLT, 373, I, do CPC; contrariedade à Súmula nº 55 e à OJ nº 307 da SDI-1/TST.

                     Não lhe assiste razão.

                     De início, resta impertinente a indicação de contrariedade à Súmula nº 55 do TST, uma vez que a jornada da reclamante não foi fixada segundo a atividade dos financiários, mas dos bancários.

                     No mais, o Tribunal de origem, ao fixar a jornada de trabalho da reclamante segundo a regra do caput do art. 224 da CLT, foi claro ao consignar que isso decorria do reconhecimento do vínculo direto com o banco reclamado, pela ilicitude da terceirização havida, e, por conseguinte, do enquadramento sindical da empregada na categoria profissional dos bancários.

                     Consignou, ainda, a juntada apenas parcial dos cartões de ponto, sendo que, para o período em que estes restaram ausentes, foi determinada a aplicação da Súmula nº 338, I, do TST, presumindo-se como verdadeira a jornada alegada na inicial, não infirmada por prova em sentido contrário.

                     Assim, no tocante ao intervalo intrajornada, a decisão regional encontra-se em harmonia como disposto na Súmula nº 437, I e III, do TST, segundo a qual:

    "Súmula nº 437 do TST. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nº^s307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 

    I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva

    [...]

    III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais."

                     Nesse contexto, considerando que o acórdão regional está em consonância com a atual, notória e iterativa jurisprudência deste Tribunal Superior, não se divisa violação dos dispositivos invocados, tampouco contrariedade sumular, pois incide na hipótese o óbice previsto no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula n° 333 do TST.

                     Nego provimento.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

                     Brasília, 28 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora

fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-1841-64.2015.5.06.0211

Firmado por assinatura digital em 28/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.