AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMBM/PHB/mv

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E MULTA. Em razão de provável caracterização de ofensa ao art. 43, § 2º, da Lei 8.212/1991, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E MULTA. O Tribunal Pleno desta Corte Superior, no julgamento do Processo nº TST-E-RR-1125-36.2010.5.06.0171 em 20/10/2015, rel. Min. Alexandre Agra Belmonte, decidiu que, a partir de 5/3/2009, aplica-se o regime de competência em substituição ao regime de caixa, devendo incidir a correção monetária e juros de mora a partir da prestação de serviços. Quanto à multa, porém, decidiu que não "incide retroativamente à prestação de serviços, e sim a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20%, nos termos dos §§1º e 2º, do art. 61, da Lei nº 9.430/96 c/c art. 43, §3º, da Lei nº 8.212/91". Na hipótese dos autos, o contrato de trabalho perdurou até antes da alteração legislativa ocorrida em 2009. Deste modo, ao entender de maneira diversa, incorreu o e. TRT em ofensa ao art. 43, § 2º, da Lei 8.212/1991. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1342-26.2011.5.02.0084, em que é Recorrente UNIÃO (PGF) e Recorridos BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e ADRIANA BERNARDO NAVARRO.

                     Trata-se de agravo de instrumento interposto contra despacho que negou seguimento a recurso de revista.

                     Na minuta de agravo de instrumento, a parte sustenta, em síntese, a viabilidade do seu recurso de revista.

                     Contraminuta e contrarrazões apresentadas.

                     Sem remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     AGRAVO DE INSTRUMENTO

                     1 - CONHECIMENTO

                     Preenchidos os pressupostos recursais, conheço do agravo de instrumento.

                     2 - MÉRITO

                     CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E MULTA

                     A decisão agravada negou seguimento ao recurso de revista, com fulcro na Súmula nº 333 do TST.

                     Na minuta de agravo, a parte agravante argumenta com o prosseguimento do seu recurso de revista, por violação dos arts. 87, 150, I, e 195, I, "a", da Constituição Federal e 43, § 2º, da Lei nº 8.212/91.

                     Sustenta, em síntese, que o fato gerador das contribuições sociais é prestação de serviço pelo trabalhador.

                     Merece reforma o despacho agravado.

                     O e. TRT consignou, quanto ao tema:

    "Conforme acima relatado, a União alega que o fato gerador das contribuições previdenciárias corresponde a aquisição do direito a remuneração, em decorrência da prestação dos serviços pelo trabalhador, independentemente da época do pagamento.

    O inciso VIII, do artigo 114, da Constituição Federal, atribuiu à Justiça do Trabalho competência para promover a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no artigo 195, I, 'a', e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir. Todavia, a alínea 'a', do inciso I, do artigo 195, da Carta Magna, preconiza que a contribuição previdenciária incide sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

    Não é demais acrescentar que de acordo com o inciso I, do artigo 22, da Lei nº 8.212/91 o fato gerador da incidência da contribuição previdenciária é o efetivo pagamento da remuneração ao empregado, avulso ou contribuinte individual.

    Assim sendo, a legislação supramencionada não dá suporte à tese recursal defendida pela União no sentido de que o fato gerador teria sido constituído a partir da prestação de serviços. Ao contrário, reforça a interpretação de que a competência conferida pela Constituição Federal à Justiça do Trabalho restringe-se à execução das contribuições previdenciárias decorrentes das decisões que proferir, ou seja, resultantes das sentenças condenatórias e daquelas que homologarem os acordos celebrados entre os litigantes.

    Por conseguinte, a contribuição previdenciária não tem como fato gerador a data em que ocorreu a prestação de serviços, mas sim a sentença que condenou o empregador ao pagamento de verbas de natureza salarial, passíveis de enquadramento no conceito legal de salário-de-contribuição, in casu, a decisão de fls. 218 que homologou o acordo celebrado entre as partes.

    Ademais, assim dispõe o parágrafo 3º do artigo 43 da Lei 8.212/91, conforme nova redação dada pela Lei 11.941/09:

    (...)

    Tem-se, portanto, que o recolhimento previdenciário é devido com o pagamento do valor principal, e, apenas após este momento são devidos juros e multa como pretende a União, o que não é o caso dos autos, tendo em vista que o reclamado já efetuou o recolhimento previdenciário devido (fls. 222-vº).

    Nesse passo, não ocorrendo atraso no recolhimento das contribuições previdenciárias, não há como acolher a atualização nos moldes pretendidos pela União. (...)

    ACORDAM os Magistrados integrantes da 8a Turma do E. Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: CONHECER do recurso ordinário interposto e, no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos da fundamentação do voto da Relatora."

                     O Tribunal Pleno desta Corte Superior, no julgamento do Processo nº TST-E-RR-1125-36.2010.5.06.0171 em 20/10/2015, rel. Min. Alexandre Agra Belmonte, decidiu que, "para aquelas hipóteses em que a prestação do serviço se deu até o dia 4/3/2009, observar-se-á o regime de caixa (no qual o lançamento é feito na data do recebimento do crédito ou do pagamento que gera o crédito decorrente)" e que, a partir de 5/3/2009, aplica-se o regime de competência em substituição ao regime de caixa, devendo incidir a correção monetária e juros de mora a partir da prestação de serviços.

                     Quanto à multa, porém, decidiu que "não incide retroativamente à prestação de serviços, e sim a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20%, nos termos dos §§1º e 2º, do art. 61, da Lei nº 9.430/96 c/c art. 43, §3º, da Lei nº 8.212/91".

                     Confira-se a ementa da decisão:

    "RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. MATÉRIA AFETA AO TRIBUNAL PLENO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE MULTA E JUROS DA MORA. 1. A competência da Justiça do Trabalho abrange a execução de ofício das contribuições previdenciárias previstas no artigo 195, da Constituição Federal, decorrentes das decisões que proferir, nos termos do artigo 114, VIII, da Carta Magna. 2. O STF, em julgados recentes, concluiu que a Constituição Federal não define o momento em que ocorrem o fato gerador, a base de cálculo e a exigibilidade da contribuição previdenciária, podendo assim tais matérias ser disciplinadas por lei ordinária. Precedentes. 3. O artigo 195 da Constituição Federal apenas dispõe sobre o financiamento das contribuições previdenciárias. Tal artigo deve ser interpretado sob o enfoque dos princípios que norteiam a seguridade social: da solidariedade, da universalidade da cobertura, do atendimento, da seletividade, da distributividade, da equidade na forma de participação do custeio e da diversidade da base de financiamento. Para que tais princípios sejam concretizados, deve-se levar em conta que a seguridade social abrange as áreas da saúde, da assistência social e da previdência social, conforme o disposto no artigo 194 da Constituição Federal. 4. As questões referentes ao fato gerador das contribuições previdenciárias e incidência de juros de mora e multa decorrentes de decisões judiciais que determinem ou homologuem o pagamento de créditos trabalhistas sujeitos à incidência do referido tributo e de seus acréscimos moratórios, estão disciplinadas pelo artigo 43 da Lei 8.212/91 e pela Lei nº 9.430/96. 5. Tem-se, contudo, que a referida legislação foi alterada pela Medida Provisória nº 449 de 2008, posteriormente convertida na Lei 11.941/2009, dando nova redação ao artigo 43 da Lei nº 8.212/91. Em face de tais alterações legislativas, necessário se faz delimitar a questão em dois momentos relativos à matéria afeta ao artigo 43 da Lei 8.212/91: um, quanto ao período que antecede a alteração da lei e o outro, em relação ao período posterior à alteração legislativa. 6. No tocante ao período anterior à alteração legislativa, considera-se como fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos em juízo o efetivo pagamento das verbas trabalhistas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação. Pelo que para cálculo dos acréscimos legais (juros de mora e multa) aplica-se o disposto no artigo 276 do decreto nº 3.048/99, ou seja, para aquelas hipóteses em que a prestação do serviço se deu até o dia 4/3/2009, observar-se-á o regime de caixa (no qual o lançamento é feito na data do recebimento do crédito ou do pagamento que gera o crédito decorrente). 7. Quanto ao período posterior à alteração do artigo 43 da Lei nº 8.212/91, feita pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, tem-se duas importantes alterações: a primeira, é que o fato gerador da contribuição previdenciária passou a ser a prestação do serviço, conforme o artigo 43, §2º, da Lei nº 8.212/91; e a segunda, é que no §3º da referida lei instituiu-se o regime de competência para aplicação dos acréscimos legais moratórios, pois se passou a considerar o mês de competência em que o crédito é merecido, e não o momento em que o pagamento é feito, como no regime de caixa. 8. Contudo, a Constituição Federal estabelece o princípio da anterioridade nonagesimal, pelo qual as contribuições sociais, por serem uma espécie de tributo, só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado (art. 150, III, "a", c/c o art. 195, § 6º, ambos da CF). Como a Medida Provisória nº 448/2008 foi publicada em 4/12/2008, suas alterações só podem ser exigidas após transcorridos noventa dias de sua publicação, pelo que o marco inicial da exigibilidade do regime de competência ocorreu na data de 5/3/2009. 9. Desta forma, em relação ao período em que passou a vigorar com a nova redação do artigo 43 da Lei 8.212/91, aplicável às hipóteses em que a prestação do serviço ocorreu a partir do dia 5/3/2009, observar-se-á o regime de competência (em que o lançamento é feito quando o crédito é merecido e não quando é recebido), ou seja, considera-se como fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos em juízo, a data da efetiva prestação de serviço. 10. O lançamento pode direto (dispensando o auxílio do contribuinte); pode ser misto (decorrente de ação conjugada entre o Fisco e o contribuinte) e pode ser por homologação. Nos termos do artigo 150, caput, do CTN, a contribuição social tem lançamento por homologação, eis que quem deve declarar e calcular o valor do tributo é o contribuinte e não o órgão arrecadador. Trata-se, pois, de lançamento que tem o recolhimento exigido do devedor independentemente de prévia manifestação do Fisco, que não precisa efetuar o ato final de lançamento para tornar exigível a prestação tributária. Da mesma forma que no IRPF a pessoa física presta as informações, faz o cálculo e ainda recolhe o tributo, na contribuição previdenciária, devida, na forma da lei, a partir da prestação do serviço, o contribuinte presta as informações sobre o pagamento por serviços prestados, faz o cálculo e recolhe o tributo, por se tratar de tributo cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa. Donde se conclui que a prestação de serviços é o fato gerador da contribuição previdenciária, com lançamento automático, porque exigível a obrigação independentemente de prévio exame da autoridade administrativa, competindo ao tomador a retenção e o recolhimento do tributo. 11. Entretanto, a nova redação do § 3º do artigo 43 da Lei nº 8.212/91 utilizou a expressão "acréscimos legais moratórios", indo, portanto, além da contribuição previdenciária em valores atualizados, para abranger os juros da mora correspondentes à utilização do capital alheio, ou seja, para remuneração do tempo em que a empresa deixou de verter para o sistema previdenciário as contribuições devidas, utilizando os valores devidos em proveito próprio. 11. Pela atualização monetária das contribuições respondem trabalhador e empresa, contribuintes do sistema e sem prejuízo para o trabalhador, que por sua vez receberá o crédito igualmente atualizado. 12. Pelos juros incidentes sobre as contribuições, no entanto, responde apenas a empresa, não sendo justo e nem cabível que por eles pague quem não se utilizou de um capital sobre o qual incidem as contribuições previdenciárias. 13. Quanto à multa, ao contrário da atualização monetária para recomposição do valor da moeda e dos juros, pela utilização do capital alheio, é uma penalidade destinada a compelir o devedor à satisfação da obrigação a partir do seu reconhecimento, pelo que não incide retroativamente à prestação de serviços, e sim a partir do exaurimento do prazo da citação para o pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, nos termos do art.61, §1º, da Lei nº 9.430/96, c/c art.43, §3º, da Lei nº 8.212/91, observado o limite legal de 20% previsto no art.61, §2º, da Lei nº 9.430/96. Recurso de embargos conhecido, por divergência jurisprudencial, e parcialmente provido." (E-RR - 1125-36.2010.5.06.0171 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 20/10/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DEJT 15/12/2015)

                     Cito, ainda, precedentes desta 5ª Turma:

    "RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E MULTA. TERMO INICIAL. A controvérsia gira em torno da definição do fato gerador das contribuições previdenciárias, dos juros de mora e da multa. Trata-se de prestação de serviço em relação à qual são devidas contribuições sociais anteriores a 5/3/2009 (data da nova redação dada ao art. 43 da Lei 8.212/91 pela Medida Provisória 449 de 2008 e pela Lei 11.941/2009). Em relação ao período anterior, há deliberação do Tribunal Pleno do TST (E-RR-1125-36.2010.5.06.0171, DEJT 15/12/2015), em que se consolidou o entendimento de que a regra prevista no art. 276,caput, do Decreto 3.048/1999 continua sendo aplicada para o fim de incidência de juros de mora (na hipótese, após o dia dois do mês seguinte ao da quitação da dívida reconhecida na sentença) e de que o fato gerador das contribuições previdenciárias anteriores a 5/3/2009 surge com o pagamento ou o crédito dos valores referentes a salários ou rendimentos do trabalho. Apenas nos casos em que a contribuição social devida se originar do trabalho prestado a partir de 5/3/2009 é que se considerará ocorrido o fato gerador na data da prestação dos serviços, para efeito de incidência de juros de mora (nova redação do art. 43, § 2º, da Lei 8.212/1991, dada pela Medida Provisória 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009). No tocante à multa, pacificou-se o entendimento de que sua incidência não retroage à data da prestação dos serviços, mas se dá a partir do exaurimento do prazo da citação para o pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, nos termos do art. 61, § 1º, da Lei 9.430/1996, c/c o art. 43, § 3º, da Lei 8.212/1991, observado o limite de 20% previsto no art. 61, § 2º, da Lei 9.430/1996. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento." (RR - 3293-36.2013.5.02.0003 , Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 29/11/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/12/2017);

    "RECURSO DE REVISTA DA UNIÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. MULTA E JUROS DE MORA. FATO GERADOR. NOVA REDAÇÃO DO ART. 43 DA LEI 8.212/91. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ANTES E DEPOIS DA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. Hipótese em que o Tribunal Regional reconhece que o fato gerador da contribuição previdenciária é o pagamento ou o crédito dos rendimentos decorrentes do título executivo trabalhista. Ocorre que, operada alteração dos §§ 2º e 3º do art. 43 da Lei 8.212/91, com a nova redação implementada pela Medida Provisória 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009, restou estabelecida a ocorrência do fato gerador das contribuições previdenciárias, com a incidência dos acréscimos moratórios, a partir da prestação de serviços. Ainda, nos termos dos arts. 150, III, "c", e 195, § 6º, da CF, deve ser observada a anterioridade nonagesimal para a cobrança das contribuições sociais. Assim, oriunda a Lei 11.941/2009 da conversão da MP 449/2008, editada em 3/12/2008 e publicada em 4/12/2008, o início da contagem do prazo de noventa dias deve ser feito a partir da publicação da Medida Provisória, considerando-se, para as prestações de serviços ocorridas a partir de 5/3/2009, como fato gerador das contribuições previdenciárias a data do trabalho realizado. No tocante à multa, o Tribunal Pleno desta Corte decidiu que, por se tratar de penalidade destinada a compelir o devedor à satisfação da obrigação a partir do seu reconhecimento, não deve incidir retroativamente à prestação de serviços e, sim, a partir do exaurimento do prazo da citação para o pagamento (E-RR-1125-36.2010.5.06.0171). Nesse cenário, tendo em vista que a prestação de serviço se deu antes e depois da alteração legislativa, em relação aos serviços prestados a partir de 5/3/2009, as contribuições previdenciárias serão devidas com juros de mora desde a data da prestação laboral, impondo-se a reforma da decisão no particular. Precedentes do TST. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido." (RR - 661-84.2015.5.09.0128 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 22/11/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/12/2017)

                     Na hipótese dos autos, o contrato de trabalho perdurou de 1997 a 2010, ou seja, abarcou períodos antes e depois da alteração legislativa ocorrida em 2009.

                     Deste modo, havendo dissonância entre o v. acórdão regional e o julgado acima mencionado, deve provido o agravo de instrumento, para melhor análise do recurso de revista, por potencial ofensa ao art. 43, § 2º, da Lei 8.212/1991, razão pela qual dou provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos arts. 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte.

                     RECURSO DE REVISTA

                     I - CONHECIMENTO

                     Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passo ao exame dos específicos do recurso de revista.

                     CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E MULTA

                     Tendo em vista os fundamentos expostos quando do provimento do agravo de instrumento, restou evidenciada a ofensa ao art. 43, § 2º, da Lei 8.212/1991.

                     Logo, conheço do recurso de revista.

                     II - MÉRITO

                     CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E MULTA

                     Conhecido o recurso, por violação do art. 43, § 2º, da Lei 8.212/1991, consequência lógica é o seu parcial provimento para determinar que: quanto ao período anterior a 4/3/2009, os juros de mora e eventual multa somente incidam sobre as contribuições previdenciárias a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação de sentença; relativamente ao período posterior, deve haver incidência dos juros de mora, a partir da prestação de serviços, bem como aplicação de multa a partir do exaurimento do prazo de citação para o pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art. 61, §2º, da Lei nº 9.430/96).

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos arts. 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte; b) conhecer do recurso de revista quanto ao tema "CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E MULTA" por violação do art. 43, § 2º, da Lei 8.212/1991 e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para determinar que: quanto ao período anterior a 4/3/2009, os juros de mora e eventual multa somente incidam sobre as contribuições previdenciárias a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação de sentença; relativamente ao período posterior, deve haver incidência dos juros de mora, a partir da prestação de serviços, bem como aplicação de multa a partir do exaurimento do prazo de citação para o pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art. 61, §2º, da Lei nº 9.430/96).

                     Brasília, 7 de março de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

BRENO MEDEIROS

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-1342-26.2011.5.02.0084

Firmado por assinatura digital em 09/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.