Jurisprudência - TST

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.

Por: Equipe Petições

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AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADO. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELOS AGENTES PÚBLICOS. Em razão de provável caracterização de contrariedade à Súmula nº 331, V, desta Corte, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELOS AGENTES PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. O Supremo Tribunal Federal, após declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 nos autos da ADC 16/DF, alertou ser possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando constatada omissão do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Em sede de repercussão geral, julgou o mérito do RE 760931/DF, mas deixou de fixar tese acerca do ônus da prova do dever de fiscalização. Para sua definição, é imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1º, do CPC de 2015. Isso não só em razão da ausência de maiores dificuldades para obtenção do substrato probatório, amenizadas, aliás, com a superveniência da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/11), mas, sobretudo, por conta da presunção relativa de legitimidade das informações oficiais de agentes públicos. Impor ao Poder Público o ônus da prova significa, ao revés, presumir sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a "transferência automática" da responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendifirmada no RE 760931/DF, erigido à condição de leading case. Dessa forma, o e. TRT, embora considere a existência de omissão da agravante na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, não identifica, de forma cabal, sobre qual elemento de prova repousa tal conclusão. Assim, fácil notar o desacerto do TRT em transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, mediante decisão proferida à míngua de prova robusta de sua culpa in vigilando. Recurso de revista conhecido e provido.


Processo: RR - 1972-29.2012.5.02.0058 Data de Julgamento: 21/02/2018, Relator Ministro:Breno Medeiros, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/03/2018. 

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JURISPRUDÊNCIA NA ÍNTEGRA

 

 

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMBM/nf/mv

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADO. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELOS AGENTES PÚBLICOS. Em razão de provável caracterização de contrariedade à Súmula nº 331, V, desta Corte, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELOS AGENTES PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. O Supremo Tribunal Federal, após declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 nos autos da ADC 16/DF, alertou ser possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando constatada omissão do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Em sede de repercussão geral, julgou o mérito do RE 760931/DF, mas deixou de fixar tese acerca do ônus da prova do dever de fiscalização. Para sua definição, é imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1º, do CPC de 2015. Isso não só em razão da ausência de maiores dificuldades para obtenção do substrato probatório, amenizadas, aliás, com a superveniência da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/11), mas, sobretudo, por conta da presunção relativa de legitimidade das informações oficiais de agentes públicos. Impor ao Poder Público o ônus da prova significa, ao revés, presumir sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a "transferência automática" da responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendi firmada no RE 760931/DF, erigido à condição de leading case. Dessa forma, o e. TRT,embora considere a existência de omissão da agravante na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, não identifica, de forma cabal, sobre qual elemento de prova repousa tal conclusão. Assim, fácil notar o desacerto do TRT em transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, mediante decisão proferida à míngua de prova robusta de sua culpa in vigilando. Recurso de revista conhecido e provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1972-29.2012.5.02.0058, em que é Recorrente FURNAS CENTRAIS ELÉTRICAS S.A. e Recorridos JOSÉ PEDRO BARBOSA, COMPANHIA DE PROCESSAMENTO DE DADOS DO ESTADO DE SÃO PAULO - PRODESP e MASSA FALIDA DE GSV SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA.

                     Trata-se de agravo de instrumento interposto contra despacho que negou seguimento a recurso de revista.

                     Na minuta de agravo de instrumento, a parte sustenta, em síntese, a viabilidade do seu recurso de revista.

                     Contraminuta apresentada.

                     Sem remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     AGRAVO DE INSTRUMENTO

                     1 - CONHECIMENTO

                     Preenchidos os pressupostos recursais, conheço do agravo de instrumento.

                     2 - MÉRITO

                     ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA

                     A decisão agravada negou seguimento ao recurso de revista, sob os seguintes fundamentos:

    "PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.

    Alegação(ões):

    - contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item V do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

    - violação do(s) artigo 37, da Constituição Federal.

    - violação do(a) Lei nº 8666/1993, artigo 71; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 373.

    Insurge-se contra a responsabilização subsidiária que lhe foi imposta pelos créditos trabalhistas deferidos na presente demanda. E isso, ao argumento de que, na condição de ente público, efetivou a terceirização nos moldes da Lei nº 8.666/93, que expressamente afasta a responsabilidade da Administração Pública por eventual inadimplência do contrato.

    Consta do v. Acórdão:

    (...)

    Com relação à distribuição do encargo probatório, a jurisprudência da Corte Superior é firme no sentido de que o ônus da prova, quanto ao dever de fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais da prestadora de serviços, como empregadora, recai sobre o tomador de serviços, por conta do disposto nos artigos 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93.

    Eis os precedentes: RR-AIRR-1048-52.2011.5.06.0022, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT de 19/9/2014; RR-839-54.2011.5.03.0091, Relator Ministro Maurício Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT de 31/1/2014; AIRR-297400-59.2009.5.09.0965, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT de 21/2/2014; Ag-RR-135400-58.2012.5.17.0004, Relator Ministro Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DEJT de 29/8/2014; RR-1141-28.2010.5.02.0065, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, 7ª Turma, DEJT de 15/8/2014; RR - 5982-77.2010.5.12.0036 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 29/10/2014, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/10/2014; RR - 2516-75.2010.5.02.0029 Data de Julgamento: 15/04/2015, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/04/2015.

    Ilesos, portanto, os artigos 818, da CLT e 302, I, 320, II, e 333, I, do CPC de 1973.

    No mais, verifica-se que a tese adotada pelo v. acórdão está em plena consonância com a Súmula n° 331, V, do C. Tribunal Superior do Trabalho - e não em contrariedade a referido verbete -, em sua nova redação, na medida em que, conforme se constata na transcrição supra, in casu , restou expressamente consignado que a reclamada não foi diligente na fiscalização do contrato de prestação de serviços.

    Destaque-se que a aplicabilidade do novo direcionamento da Súmula nº 331 nessas hipóteses já conta, inclusive, com respaldo do E. STF, conforme acórdão proferido no Agravo Regimental na Reclamação nº 11.327, Rel. Min. Celso de Melo (o documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 3467555).

    Intactos, destarte, os artigos 97 e 102, § 2º, da Lei Maior, tampouco contrariedade à Súmula Vinculante nº 10, do E. STF, pois o entendimento consolidado na Súmula 331, do C. TST traduz tão somente a interpretação sistemática dada pelo Supremo Tribunal Federal ao referido diploma legal.

    Não autoriza o seguimento do apelo extraordinário a arguição de malferimento ao artigo 37, caput, da Constituição Federal, porque o princípio da legalidade na Administração Pública não exime a empresa pública empregadora de cumprir a legislação trabalhista (artigo 173, § 1º, II, da Lei Maior).

    De igual modo, incólume o artigo 37, § 6º, da Carta Magna, porquanto não se trata de reconhecimento responsabilidade civil objetiva estatal, mas sim da mera decretação da responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços, pelo não cumprimento do dever de fiscalizar o prestador de serviços quanto ao fiel adimplemento das obrigações trabalhistas.

    Tem-se por estéril, ainda, a propalada afronta ao artigo 37, XXI, do Estatuto Fundamental, uma vez que o procedimento licitatório promovido pela tomadora de serviços restou inteiramente garantido.

    Estando a decisão proferida em sintonia com Súmula da C. Corte Superior, inviável o seguimento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333, do C. TST, inclusive com base em dissídio jurisprudencial.

    CONCLUSÃO

    DENEGO seguimento ao Recurso de Revista." (destaquei)

                     Na minuta de agravo, a reclamada argumenta com o prosseguimento do seu recurso de revista, por violação aos arts. 37 da Constituição Federal, 818 da CLT, 333, I, do CPC, 71 da Lei nº 8.666/93, bem como por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST.

                     Sustenta que não restou demonstrada nos autos a conduta culposa da Administração, de modo que não se desincumbiu o reclamante de provar fato constitutivo de seu direito, razão pela qual não merece prosperar sua condenação de responsabilização subsidiária.

                     Merece reforma o despacho agravado.

                     Destaco, de início, que a parte cuidou de indicar, no recurso de revista, o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto da insurgência, atendendo ao disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT.

                     Pois bem.

                     O e. TRT consignou, quanto ao tema:

    "Responsabilidade subsidiária

    O recorrente insiste na responsabilidade subsidiária das reclamadas PRODESP e FURNAS. E tem razão.

    Saliente-se, de início, que o reclamante não objetiva o reconhecimento do vínculo empregatício com a recorrente, mas apenas sua responsabilidade subsidiária. Aliás, a existência de subordinação direta com o tomador de serviços afastaria a terceirização lícita se resultaria no reconhecimento de vínculo direto com o tomador de serviços; esse não é o caso dos autos.

    Na hipótese, é fato incontroverso que as reclamadas firmaram contrato de prestação de serviços, pois a rés (PRODESP e FURNAS) admitiram, em contestação, que celebraram avença com a primeira reclamada e a Prodesp juntou o instrumento às fls. 126/135. O autor, por sua vez, juntou cópia de sua carteira de trabalho e nela há a anotação de que trabalhou para a primeira ré, fl. 18.

    Assim, em virtude da modalidade de contratação noticiada, mister se faz declarar a existência de responsabilidade subsidiária da tomadora, nos termos da Súmula n° 331 do Colendo TST, que tem como fundamento o ordenamento jurídico vigente, inclusive a Constituição. Ademais a realidade fática que integra os autos não demonstra a necessária vigilância por parte das tomadoras. Ao contratar empresa terceirizada, cumpria à contratante exercer fiscalizações diuturnas no que diz respeito à idoneidade financeira da prestadora de serviços o ao cumprimento da legislação trabalhistas sob pena de incorrerem culpa "in eligendo" e "in vigilando".

    Saliente-se que não há violação ao princípio da legalidade art. 5,º inciso II, da Constituição Federal). A condenação está de acordo com os princípios da dignidade da pessoa humana do trabalhador, da legalidade (art. 186, C. Civil) e função social da empresa, ou seja, direitos fundamentais previstos na própria Constituição Federal.

    Quanto à delimitação da responsabilidade, é certo que ela se estende a todas as obrigações e encargos decorrentes da relação de emprego da qual a empresa tomadora beneficiou-se conforme inciso VI, da Súmula 331, dentre elas aquelas que possuem natureza indenizatória ou com caráter punitivo.

    Então, dou provimento ao recurso para condenar a FURNAS e a PRODESP, subsidiariamente ao pagamento das verbas deferidas na sentença." (destaquei)

                     O Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC 16/DF, houve por bem declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que a inadimplência da empresa contratada, fornecedora de mão de obra, não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas.

                     Alertou, no entanto, ser possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando constatada omissão do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços em relação aos seus empregados.

                     O TST, ato contínuo, incluiu o item V à Súmula 331, dando-lhe redação na linha do entendimento dos Ministros do STF, nos seguintes termos:

    "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

                     A matéria, objeto de inúmeros recursos extraordinários, obteve o reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional, tendo o STF, em 26/04/2017, julgado o mérito do RE 760931/DF. Isso para fixar a seguinte Tese:

    "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

                     A propósito, cumpre esclarecer que na sistemática da repercussão geral, somente a Tese votada pelos Ministros do STF no processo erigido à condição de leading case produz efeitos vinculantes, efeitos, aliás, restritos à admissibilidade de recurso extraordinário. As ponderações contidas nos debates figuram apenas como fundamentação obiter dicta, que, por não se submeterem a votação, revelam opinião isolada de cada Ministro do STF sobre questões jurídicas anexas à Tese principal.

                     Diz-se isso porque a definição sobre de quem é o ônus da prova nas lides que envolvem o tema "responsabilidade subsidiária do ente público", é questão anexa que não integra a Tese decida pela Suprema Corte no RE 760931/DF, embora assuma elevada importância no exame dos recursos que chegam ao TST.

                     Nesse passo, a indagação que se coloca é: sendo certo que o inadimplemento dos encargos trabalhistas do contratado não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público, de quem é o ônus da prova sobre o cumprimento do dever de fiscalização?

                     Efetivamente, do exame da decisão proferida no RE 760931/DF não é possível extrair posição conclusiva sobre a compreensão do STF. O que há são manifestações isoladas dos Ministros da Suprema Corte deduzidas ao longo dos debates, que embora produzam efeito persuasivo nas decisões do TST, não espelham consenso.

                     A propósito, bem analisando a discussão empreendida naquele julgamento, percebe-se verdadeira divisão sobre a matéria. Se de um lado parte dos Ministros defende que o ônus da prova deva ser da Administração Pública, de outro, aqueles que no mérito integram a corrente prevalecente, acenam com ônus para o trabalhador.

                     Fixados esses parâmetros, cumpre trazer à colação o teor do artigo 333, I, do CPC de 73 e seu correlato artigo 373 do CPC de 2015, os quais estabelecem incumbir ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito.

                     Equivale dizer que a regra geral é a de ser do reclamante o ônus de demonstrar a incúria do ente público em exercer seu papel de fiscal do cumprimento dos direitos trabalhistas daquele contingente de mão de obra terceirizada.

                     Aqui, é importante assinalar ser imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1º, do CPC de 2015.

                     Com efeito, a partir da vigência da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/11), em 16 de maio de 2012, o direito ao acesso a informações previsto nos arts. 5º, XXXIII, 37, § 3º, II, e 216, § 2º, da Constituição Federal passou a ser garantido a qualquer cidadão, sem a exigência de motivação por parte do solicitante.

                     O referido diploma legal, além de garantir o direito de obter informações contidas em registros ou documentos, produzidos ou acumulados por seus órgãos ou entidades, recolhidos ou não a arquivos públicos (art. 7º, II), também estabeleceu que a negativa de acesso, quando não fundamentada, sujeitará o responsável a medidas disciplinares (arts. 7º, § 4º, e 32).

                     Dessa forma, o empregado, ainda que não nessa condição, tem meios próprios à obtenção das informações pertinentes ao contrato celebrado entre sua empregadora e a Administração Pública, podendo deles se utilizar a fim de instruir o feito no qual busca a reparação por eventual direito trabalhista vulnerado.

                     Ademais, deve ser destacado que o agente público goza de presunção relativa de legitimidade das informações oficiais prestadas, as quais devem prevalecer até que se prove o contrário.

                     Nesse sentido, traga-se à baila o entendimento proferido nos autos da Medida Cautelar na Reclamação nº 27154/SP (DJ 18/09/2017), de relatoria do Ministro Luiz Fux, em que Sua Excelência trata da matéria com a costumeira precisão:

                      

    "[...] Resta imprescindível a prova categórica do nexo de causalidade entre a conduta culposa da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Sem essa prova, subsiste a presunção de legitimidade do ato administrativo, eximindo-se o Ente Público da responsabilidade por obrigações trabalhistas de empregados das empresas prestadoras de serviços.

     Com efeito, para Celso Antônio Bandeira de Mello, "presunção de legitimidade é a qualidade, que reveste tais atos (administrativos), de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito, até prova em contrário" (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 31ª Edição, 2014, p. 423).

     Daí decorre a presunção de que a Administração agiu em conformidade com seu dever legal de fiscalizar o contrato - e não o contrário -, transferindo-se, consequentemente, ao empregado o ônus de comprovar a culpa na conduta administrativa." (destaquei)

     

    Nessa linha também são os seguintes julgados do TST:

    [...] II - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO. ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDO APÓS A ATUAL REDAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL SEM PROVA DE CULPA DO ENTE PÚBLICO. VEDAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF. 1 - Preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. 2 - De acordo com a Súmula nº 331, V, do TST e a ADC nº 16 do STF, é vedado o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento das obrigações trabalhistas, e deve haver prova da culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. 3 - Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade. Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015. Registre-se que no RE-760931/DF, Redator Designado Ministro Luiz Fux (26/4/2017), o Pleno do STF decidiu que não deve ser atribuído ao ente público o ônus da prova nessa matéria. 4 - Recurso de revista a que se dá provimento. (RR - 21105-85.2014.5.04.0008, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 17/11/2017 - destaquei)

    RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. [...] IX - Evidenciado no acórdão recorrido que a responsabilização subsidiária da recorrente decorrera da ausência de prova de que procedera regular fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, ônus que se advertiu lhe cabia, sobressai incontrastável a alegada violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. X - Isso considerando ser da reclamante e não da reclamada o ônus de que se demitira do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, não havendo lugar sequer para a adoção da tese da aptidão da prova, na esteira da presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos. XI - Sendo assim, sobrevém a evidência de o acórdão recorrido ter violado o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, de modo que se impõe o conhecimento e provimento do apelo extraordinário para excluir a condenação a título de responsabilidade subsidiária atribuída à recorrente. XII - Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 190-80.2016.5.13.0012, Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, DEJT 04/08/2017 - destaquei)

                     Registre-se, de outro lado, que impor ao Poder Público o encargo da prova significa presumir sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a "transferência automática" da responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendi firmada no RE 760931/DF em sede de repercussão geral.

                     No presente caso, o e. TRT, embora considere a existência de omissão da agravante na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, não identifica, de forma cabal, sobre qual elemento de prova repousa tal conclusão.

                     Desse modo, sendo do trabalhador o ônus de demonstrar a inexistência de fiscalização, fácil notar o desacerto do TRT em transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, mediante decisão proferida à míngua de prova robusta de sua culpa in vigilando.

                     Assim, uma vez que a condenação decorreu do mero inadimplemento do empregador no cumprimento das obrigações trabalhistas, constata-se potencial contrariedade à Súmula 331, item V, do TST, pelo que dou provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos arts. 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte.

                     RECURSO DE REVISTA

                     I - CONHECIMENTO

                     Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passo ao exame dos específicos do recurso de revista.

                     ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA

                     Tendo em vista os fundamentos expostos quando do provimento do agravo de instrumento, restou evidenciada a contrariedade à Súmula nº 331, V, desta Corte.

                     Logo, conheço do recurso de revista.

                     II - MÉRITO

                     ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA

                     Conhecido o recurso, por contrariedade à Súmula nº 331, V, desta Corte, consequência lógica é o seu provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à parte recorrente.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos arts. 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte; b) conhecer do recurso de revista quanto ao tema "responsabilidade subsidiária" por contrariedade à Súmula nº 331, V, desta Corte e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à parte recorrente.

                     Brasília, 21 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

BRENO MEDEIROS

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-1972-29.2012.5.02.0058



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