Jurisprudência - TST

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA.DENUNCIAÇÃO DA LIDE.

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AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA.

DENUNCIAÇÃO DA LIDE. IMPOSSIBILIDADE.

Na hipótese, a reclamada pretende a denunciação da lide à União, com o argumento de que a RFFSA deve responder pelos passivos trabalhistas anteriores a fevereiro de 1997, quando ocorreu a concessão dos serviços, e, ainda, em razão de não ter transitado em julgado o pedido de condenação ao pagamento da multa de 40% sobre todos os depósitos do FGTS durante a contratualidade. A Orientação Jurisprudencial nº 225 da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho estabelece que "celebrado contrato de concessão de serviço público em que uma empresa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou em parte, mediante arrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a título transitório, bens de sua propriedade: I - em caso de rescisão do contrato de trabalho após a entrada em vigor da concessão, a segunda concessionária, na condição de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira concessionária pelos débitos trabalhistas contraídos até a concessão; II - no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigência da concessão, a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora".

Todavia, segundo constou do acórdão regional, a condenação da reclamada nestes autos, considerando o período imprescrito, não abrangeu o período em que o reclamante prestou serviços à RFFSA. Por outro lado, não tendo havido condenação ao pagamento da multa de 40% do FGTS sobre toda a contratualidade, não há interesse recursal da reclamada no aspecto, nos termos em que estabelece o artigo 996 do CPC/2015, diante da ausência de sucumbência nessa matéria.

A Corte regional, portanto, não contrariou a Orientação Jurisprudencial nº 225 da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, tampouco violou os artigos 10 e 448 da CLT e 70 e 77 do CPC/73.

Agravo de instrumento desprovido.

IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

A reclamada alega a impossibilidade jurídica dos pedidos de pagamento do intervalo intrajornada e da multa de 40% do FGTS. Entretanto, tendo em vista a ausência de sucumbência da reclamada perante a Corte regional, não há interesse recursal em apresentar recurso de revista quanto a essas matérias, nos termos do artigo 996 do CPC/2015, devendo a discussão ser feita pela via das contrarrazões recursais. Intacto o artigo 267, inciso VI, do CPC/73.

Agravo de instrumento desprovido.

INÉPCIA DA INICIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO.

A inépcia da inicial é defeito que enseja seu indeferimento, pois impede o julgamento do mérito da lide. Está relacionada com a causa de pedir e com o pedido, seja pela ausência deles, seja, na narração dos fatos, não decorrer logicamente o pedido, seja quando este for juridicamente impossível ou quando os pedidos forem incompatíveis entre si. Na Justiça do Trabalho, em virtude do princípio da simplicidade que norteia o processo trabalhista, bem como da adoção do jus postulandi, não se exige grande rigor técnico no que tange ao pedido e à causa de pedir. Basta que a parte faça uma breve exposição dos fatos e o pedido, nos termos do artigo 840, § 1º, da CLT, até porque o juiz conhece o Direito (iura novit curia). Por outro lado, no caso dos autos, a reclamada não explicita quais pedidos não conteriam causa de pedir ou fundamentação, limitando-se a alegar, genericamente, a insubsistência de todos os pedidos contidos na exordial. Assim, não há falar em ofensa ao artigo 295 do CPC/73.

Agravo de instrumento desprovido.

JULGAMENTO FORA DOS LIMITES DA LIDE. NÃO CONFIGURAÇÃO.

A reclamada alega que "o pedido do Autor/Agravado esteve adstrito às prorrogações e não a jornada regular de sete horas e vinte minutos". O Regional, entretanto, consignou que as parcelas deferidas com base no reconhecimento do trabalho em jornada mista estavam adequadas aos limites da lide, uma vez que na inicial havia causa de pedir e pedido nesse sentido. Registrou que "a causa de pedir dessas horas extraordinárias é justamente o tempo gasto pelo autor no deslocamento feito em veículo próprio até local de trabalho diverso daquele para o qual foi contratado. Se essas horas serão pagas com acréscimo do adicional de horas extras ou não, é o caso de se interpretar a lei dos ferroviários e os instrumentos coletivos da categoria". Não obstante, analisando-se, detidamente, a inicial, verifica-se que o reclamante alegou que trabalhava em jornada noturna em horários diversos e não recebia o adicional noturno sobre as horas prorrogadas, bem como requereu o

"pagamento como horas extras dos minutos correspondentes a redução da hora noturna, seja em relação às laboradas das 22h às 05h seja às laboradas em prorrogação, além das 05h". Logo, não há falar em julgamento extra ou ultra petita, motivo pelo qual estão intactos os artigos 128 e 460 do CPC/73.

Agravo de instrumento desprovido.

EFICÁCIA LIBERATÓRIA DA QUITAÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.

A reclamada alega ausência de ressalvas no termo rescisório homologado pelo sindicato. Entretanto, tal alegação carece de prequestionamento, tendo em vista que o Regional, ao aplicar o disposto na Súmula nº 330 do Tribunal Superior do Trabalho, não registrou a existência ou não de ressalva, tampouco emitiu tese sobre essa questão, nem foi instado a fazê-lo nos embargos de declaração interpostos, o que impõe a incidência da Súmula nº 297, itens I e II, do Tribunal Superior do Trabalho.

Agravo de instrumento desprovido.

DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO. JORNADA INICIADA ÀS 22H E PRORROGADA APÓS AS 5H DA MANHÃ DO DIA SEGUINTE. TRABALHO PREDOMINANTE EM HORÁRIO NOTURNO.

A discussão dos autos refere-se ao cabimento ou não da prorrogação do pagamento do adicional noturno ao empregado que inicia sua jornada às 22 horas e continua a trabalhar após as 5 horas da manhã do dia seguinte. Na hipótese dos autos, o Regional entendeu que, "nos dias em que o empregado inicia sua jornada às 22h, estendendo-a até às 6h do dia seguinte, exerceu suas funções durante todo o período noturno" e salientou que, "iniciando-se a jornada às 4h e estendendo-a até às 11h, não há como considerar que todo o período laborado deve ser remunerado como jornada noturna. Nesse caso, é devido o pagamento do adicional noturno sobre o período laborado das 4h às 5h, sendo o restante como hora diurna". Logo, nos dias em que o reclamante trabalhou predominantemente durante o horário noturno compreendido entre as 22 horas e as 5 horas, conforme previsto no artigo 73, § 2°, da CLT, é devido o adicional noturno em relação ao tempo que extrapolou o período previsto no artigo 73, § 2º, da CLT. Precedentes.

Agravo de instrumento desprovido.

HORAS DE DESLOCAMENTO. UTILIZAÇÃO DE VEÍCULO PRÓPRIO DO EMPREGADO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA.

Inicialmente, observa-se que a matéria referente ao deferimento de horas de deslocamento não foi examinada pelo Regional como horas in itinere, o que afasta a alegação de ofensa ao artigo 58, §§ 1º e 2º, da CLT, bem como de contrariedade à Súmula nº 90 do Tribunal Superior do Trabalho. Segundo asseverado pelo Regional, "a causa de pedir dessas horas extraordinárias é justamente o tempo gasto pelo autor no deslocamento feito em veículo próprio até local de trabalho diverso daquele para o qual foi contratado. Se essas horas serão pagas com acréscimo do adicional de horas extras ou não, é o caso de se interpretar a lei dos ferroviários e os instrumentos coletivos da categoria". O Regional, considerando o disposto nas normas coletivas, decidiu por "apreciar o pedido com enfoque para o tempo e a frequência do deslocamento, sendo incontroverso que ele não era registrado pela empresa". Assim, não há falar em ausência de previsão legal, tendo em vista que o fundamento adotado na decisão recorrida foi a norma coletiva que trata da matéria. Por outro lado, também não há falar em ofensa ao artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, tendo em vista que o Regional não invalidou a norma coletiva, mas julgou conforme o disposto nesse instrumento. Com efeito, constou do acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração interpostos pela reclamada o entendimento de que, "a partir de uma análise dos instrumentos coletivos, esta Corte concluiu pelo direito do autor às horas de deslocamento para a cidade de Criciúma - com base na frequência constante das escalas de serviço trazidas pela própria embargante -, ' sendo incontroverso que ele não era registrado pela empresa". As normas coletivas, por sua vez, segundo registrado pela Corte de origem, trazem regramentos específicos para a situação examinada nos autos. Entretanto, o teor da norma coletiva não foi consignado pelo Regional, que apenas fez referência aos termos da sentença. Assim, qualquer discussão acerca dessa circunstância fática esbarra no óbice da Súmula nº 126 desta Corte, que veda o reexame da valoração dos fatos e das provas apresentadas aos autos nesta instância recursal de natureza extraordinária, o que inviabiliza, por conseguinte, a análise da suposta violação do artigo 238 da CLT. A divergência jurisprudencial não está demonstrada, pois nenhum dos arestos indicados ao cotejo de teses faz referência à especificidade dos autos, pois tratam de horas in itinere à luz do disposto no artigo 238, § 1º, da CLT, sem nenhuma referência a normas coletivas ou às circunstâncias fáticas delineadas neste caso pelo Regional. Logo, incide o disposto na Súmula nº 296, item I, do Tribunal Superior do Trabalho, diante da ausência de identidade fática dos paradigmas indicados ao cotejo de teses. A invocação genérica de violação do artigo 5º, incisos II, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o processamento do recurso de revista com base na previsão da alínea "c" do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional.

Agravo de instrumento desprovido.

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE

PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

A efetiva prestação jurisdicional tem como premissa basilar a fundamentação das decisões judiciais, consoante se extrai da dicção dos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 489, inciso II, do CPC/2015. No caso, quanto às horas extras, o Regional consignou, expressamente, que os acordos coletivos acostados aos autos autorizaram a adoção de jornada de sete horas e vinte minutos diários para o empregado maquinista, independentemente do enquadramento ou não em turnos ininterruptos de revezamento. Outrossim, segundo o Regional, essas mesmas normas coletivas estabeleceram o divisor 220 horas para o empregado maquinista, nas mesmas circunstâncias. Assim, havendo, no acórdão, a descrição das razões de decidir do órgão julgador, tem-se por atendida a exigência de fundamentação, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte. O fato de o Juízo a quo não ter decidido conforme as pretensões do ora recorrente não constitui negativa de prestação jurisdicional. Nesse contexto, não restam dúvidas, portanto, de que foi prestada a devida jurisdição à parte, mantendo-se ileso o comando inserto nos artigos 832 da CLT, 489 do CPC/2015 ou 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Recurso de revista não conhecido.

MAQUINISTA. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. HORAS EXTRAS. ELASTECIMENTO DA JORNADA POR ACORDO COLETIVO. VALIDADE.

Nos termos da Súmula nº 423 desta Corte, "estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extra".

Recurso de revista não conhecido.

INTERVALO INTRAJORNADA. FERROVIÁRIO MAQUINISTA. INTERVALO PARA REFEIÇÃO USUFRUÍDO NO LOCAL DE TRABALHO. TEMPO À DISPOSIÇÃO DA EMPREGADORA. COMPATIBILIDADE ENTRE OS ARTIGOS 71, CAPUT E § 4º, E 238, § 5º, AMBOS, DA CLT.

Discute-se, no caso, o direito do ferroviário maquinista ao intervalo intrajornada previsto no artigo 71, § 4º, da CLT e a compatibilidade com o artigo 238, § 5º, da CLT. A Subseção 1 de Dissídios Individuais, em 18/4/2013, em sua composição completa, por maioria, ao julgar o Processo nº E-RR-65200-84.2007.5.03.0038, redator designado o Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, adotou o entendimento de que não houve incompatibilidade entre os artigos 71, § 4º, e 238, § 5º, da CLT, concluindo que o maquinista ferroviário tinha direito ao pagamento, como hora extra, do período correspondente ao intervalo intrajornada, bem como ao respectivo adicional, na forma do artigo 71, § 4º, da CLT e da Súmula nº 437, item I, do TST, pois o intervalo para refeição, nesse caso, seria usufruído no local de trabalho, constituindo tempo à disposição do empregador. Por outro lado, cabe destacar que a matéria foi pacificada nesta Corte, por meio da Súmula nº 446, in verbis: "MAQUINISTA FERROVIÁRIO. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO PARCIAL OU TOTAL. HORAS EXTRAS DEVIDAS. COMPATIBILIDADE ENTRE OS ARTS. 71, § 4º, E 238, § 5º, DA CLT. Res. 193/2013,DEJT divulgado em 13, 16 e 17.12.2013  A garantia ao intervalo intrajornada,previstano art. 71 da CLT, por constituir-se em medida de higiene, saúde e segurança do empregado, é aplicável também ao ferroviário maquinista integrante da categoria "c" (equipagem de trem em geral), não havendo incompatibilidade entre as regras inscritas nos arts. 71, § 4º, e 238, § 5º, da CLT".

Recurso conhecido e provido.

MULTA DE 40% DO FTGTS. APOSENTADORIA ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA.

Discute-se, no caso, se é devida a multa de 40% do FGTS nos casos em que o empregado opta pela rescisão do contrato de trabalho, em razão da obtenção da aposentadoria especial prevista no artigo 57 da Lei nº 8.213/91. O recurso de revista está fundamentado, exclusivamente, em divergência jurisprudencial que, no entanto, não está demonstrada, porquanto o único aresto indicado ao cotejo de teses é inespecífico ao caso destes autos, nos termos em que estabelece a Súmula nº 296, item I, do Tribunal Superior do Trabalho, tendo em vista que trata de discussão sobre a extinção ou não do contrato de trabalho nos casos de aposentadoria espontânea concedida pelo INSS, não tratando da controvérsia destes autos acerca dos casos que envolvem a aposentadoria especial, à que se refere o artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

Recurso de revista não conhecido.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. DESNÍVEL SALARIAL DECORRENTE DE VANTAGEM PESSOAL.

Na hipótese, o reclamante pretende a condenação da reclamada ao pagamento de diferenças salariais por equiparação salarial com outro empregado maquinista, alegando que ascendeu a essa função em 1990 e que o paradigma a exerceu a partir de 1999, percebendo, no entanto, salário mais elevado. De fato, constou do acórdão regional que paradigma e paragonado exerceram contemporaneamente a função de maquinista a partir de 1999. Entretanto, o Regional, soberano na análise das provas apresentadas aos autos, registrou que o paradigma recebia salário superior ao do reclamante em razão de vantagem pessoal adquirida antes do início do exercício das atribuições de maquinista. A decisão regional não contraria, mas, ao contrário, harmoniza-se com o teor da Súmula nº 6 desta Corte, segundo a qual "presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior". Logo, percebendo o paradigma salário superior ao do equiparando, em razão de vantagem pessoal decorrente de cargos exercidos antes da função desenvolvida em contemporaneidade com o reclamante, é indevida a equiparação salarial, nos termos da Súmula nº 6, item VI, do Tribunal Superior do Trabalho.

Recurso de revista não conhecido.

 


Processo: ARR - 1261-33.2011.5.12.0041 Data de Julgamento: 28/02/2018, Relator Ministro:José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/03/2018. 

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JURISPRUDÊNCIA NA ÍNTEGRA

 

 

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/ir/pr/ac 

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA.

DENUNCIAÇÃO DA LIDE. IMPOSSIBILIDADE.

Na hipótese, a reclamada pretende a denunciação da lide à União, com o argumento de que a RFFSA deve responder pelos passivos trabalhistas anteriores a fevereiro de 1997, quando ocorreu a concessão dos serviços, e, ainda, em razão de não ter transitado em julgado o pedido de condenação ao pagamento da multa de 40% sobre todos os depósitos do FGTS durante a contratualidade. A Orientação Jurisprudencial nº 225 da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho estabelece que "celebrado contrato de concessão de serviço público em que uma empresa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou em parte, mediante arrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a título transitório, bens de sua propriedade: I - em caso de rescisão do contrato de trabalho após a entrada em vigor da concessão, a segunda concessionária, na condição de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira concessionária pelos débitos trabalhistas contraídos até a concessão; II - no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigência da concessão, a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora".

Todavia, segundo constou do acórdão regional, a condenação da reclamada nestes autos, considerando o período imprescrito, não abrangeu o período em que o reclamante prestou serviços à RFFSA. Por outro lado, não tendo havido condenação ao pagamento da multa de 40% do FGTS sobre toda a contratualidade, não há interesse recursal da reclamada no aspecto, nos termos em que estabelece o artigo 996 do CPC/2015, diante da ausência de sucumbência nessa matéria.

A Corte regional, portanto, não contrariou a Orientação Jurisprudencial nº 225 da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, tampouco violou os artigos 10 e 448 da CLT e 70 e 77 do CPC/73.

Agravo de instrumento desprovido.

IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

A reclamada alega a impossibilidade jurídica dos pedidos de pagamento do intervalo intrajornada e da multa de 40% do FGTS. Entretanto, tendo em vista a ausência de sucumbência da reclamada perante a Corte regional, não há interesse recursal em apresentar recurso de revista quanto a essas matérias, nos termos do artigo 996 do CPC/2015, devendo a discussão ser feita pela via das contrarrazões recursais. Intacto o artigo 267, inciso VI, do CPC/73.

Agravo de instrumento desprovido.

INÉPCIA DA INICIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO.

A inépcia da inicial é defeito que enseja seu indeferimento, pois impede o julgamento do mérito da lide. Está relacionada com a causa de pedir e com o pedido, seja pela ausência deles, seja, na narração dos fatos, não decorrer logicamente o pedido, seja quando este for juridicamente impossível ou quando os pedidos forem incompatíveis entre si. Na Justiça do Trabalho, em virtude do princípio da simplicidade que norteia o processo trabalhista, bem como da adoção do jus postulandi, não se exige grande rigor técnico no que tange ao pedido e à causa de pedir. Basta que a parte faça uma breve exposição dos fatos e o pedido, nos termos do artigo 840, § 1º, da CLT, até porque o juiz conhece o Direito (iura novit curia). Por outro lado, no caso dos autos, a reclamada não explicita quais pedidos não conteriam causa de pedir ou fundamentação, limitando-se a alegar, genericamente, a insubsistência de todos os pedidos contidos na exordial. Assim, não há falar em ofensa ao artigo 295 do CPC/73.

Agravo de instrumento desprovido.

JULGAMENTO FORA DOS LIMITES DA LIDE. NÃO CONFIGURAÇÃO.

A reclamada alega que "o pedido do Autor/Agravado esteve adstrito às prorrogações e não a jornada regular de sete horas e vinte minutos". O Regional, entretanto, consignou que as parcelas deferidas com base no reconhecimento do trabalho em jornada mista estavam adequadas aos limites da lide, uma vez que na inicial havia causa de pedir e pedido nesse sentido. Registrou que "a causa de pedir dessas horas extraordinárias é justamente o tempo gasto pelo autor no deslocamento feito em veículo próprio até local de trabalho diverso daquele para o qual foi contratado. Se essas horas serão pagas com acréscimo do adicional de horas extras ou não, é o caso de se interpretar a lei dos ferroviários e os instrumentos coletivos da categoria". Não obstante, analisando-se, detidamente, a inicial, verifica-se que o reclamante alegou que trabalhava em jornada noturna em horários diversos e não recebia o adicional noturno sobre as horas prorrogadas, bem como requereu o

"pagamento como horas extras dos minutos correspondentes a redução da hora noturna, seja em relação às laboradas das 22h às 05h seja às laboradas em prorrogação, além das 05h". Logo, não há falar em julgamento extra ou ultra petita, motivo pelo qual estão intactos os artigos 128 e 460 do CPC/73.

Agravo de instrumento desprovido.

EFICÁCIA LIBERATÓRIA DA QUITAÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.

A reclamada alega ausência de ressalvas no termo rescisório homologado pelo sindicato. Entretanto, tal alegação carece de prequestionamento, tendo em vista que o Regional, ao aplicar o disposto na Súmula nº 330 do Tribunal Superior do Trabalho, não registrou a existência ou não de ressalva, tampouco emitiu tese sobre essa questão, nem foi instado a fazê-lo nos embargos de declaração interpostos, o que impõe a incidência da Súmula nº 297, itens I e II, do Tribunal Superior do Trabalho.

Agravo de instrumento desprovido.

DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO. JORNADA INICIADA ÀS 22H E PRORROGADA APÓS AS 5H DA MANHÃ DO DIA SEGUINTE. TRABALHO PREDOMINANTE EM HORÁRIO NOTURNO.

A discussão dos autos refere-se ao cabimento ou não da prorrogação do pagamento do adicional noturno ao empregado que inicia sua jornada às 22 horas e continua a trabalhar após as 5 horas da manhã do dia seguinte. Na hipótese dos autos, o Regional entendeu que,"nos dias em que o empregado inicia sua jornada às 22h, estendendo-a até às 6h do dia seguinte, exerceu suas funções durante todo o período noturno" e salientou que, "iniciando-se a jornada às 4h e estendendo-a até às 11h, não há como considerar que todo o período laborado deve ser remunerado como jornada noturna. Nesse caso, é devido o pagamento do adicional noturno sobre o período laborado das 4h às 5h, sendo o restante como hora diurna". Logo, nos dias em que o reclamante trabalhou predominantemente durante o horário noturno compreendido entre as 22 horas e as 5 horas, conforme previsto no artigo 73, § 2°, da CLT, é devido o adicional noturno em relação ao tempo que extrapolou o período previsto no artigo 73, § 2º, da CLT. Precedentes.

Agravo de instrumento desprovido.

HORAS DE DESLOCAMENTO. UTILIZAÇÃO DE VEÍCULO PRÓPRIO DO EMPREGADO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA.

Inicialmente, observa-se que a matéria referente ao deferimento de horas de deslocamento não foi examinada pelo Regional como horasin itinere, o que afasta a alegação de ofensa ao artigo 58, §§ 1º e 2º, da CLT, bem como de contrariedade à Súmula nº 90 do Tribunal Superior do Trabalho. Segundo asseverado pelo Regional, "a causa de pedir dessas horas extraordinárias é justamente o tempo gasto pelo autor no deslocamento feito em veículo próprio até local de trabalho diverso daquele para o qual foi contratado. Se essas horas serão pagas com acréscimo do adicional de horas extras ou não, é o caso de se interpretar a lei dos ferroviários e os instrumentos coletivos da categoria". O Regional, considerando o disposto nas normas coletivas, decidiu por "apreciar o pedido com enfoque para o tempo e a frequência do deslocamento, sendo incontroverso que ele não era registrado pela empresa". Assim, não há falar em ausência de previsão legal, tendo em vista que o fundamento adotado na decisão recorrida foi a norma coletiva que trata da matéria. Por outro lado, também não há falar em ofensa ao artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, tendo em vista que o Regional não invalidou a norma coletiva, mas julgou conforme o disposto nesse instrumento. Com efeito, constou do acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração interpostos pela reclamada o entendimento de que, "a partir de uma análise dos instrumentos coletivos, esta Corte concluiu pelo direito do autor às horas de deslocamento para a cidade de Criciúma - com base na frequência constante das escalas de serviço trazidas pela própria embargante -, 'sendo incontroverso que ele não era registrado pela empresa". As normas coletivas, por sua vez, segundo registrado pela Corte de origem, trazem regramentos específicos para a situação examinada nos autos. Entretanto, o teor da norma coletiva não foi consignado pelo Regional, que apenas fez referência aos termos da sentença. Assim, qualquer discussão acerca dessa circunstância fática esbarra no óbice da Súmula nº 126 desta Corte, que veda o reexame da valoração dos fatos e das provas apresentadas aos autos nesta instância recursal de natureza extraordinária, o que inviabiliza, por conseguinte, a análise da suposta violação do artigo 238 da CLT. A divergência jurisprudencial não está demonstrada, pois nenhum dos arestos indicados ao cotejo de teses faz referência à especificidade dos autos, pois tratam de horas in itinere à luz do disposto no artigo 238, § 1º, da CLT, sem nenhuma referência a normas coletivas ou às circunstâncias fáticas delineadas neste caso pelo Regional. Logo, incide o disposto na Súmula nº 296, item I, do Tribunal Superior do Trabalho, diante da ausência de identidade fática dos paradigmas indicados ao cotejo de teses. A invocação genérica de violação do artigo 5º, incisos II, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o processamento do recurso de revista com base na previsão da alínea "c" do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional.

Agravo de instrumento desprovido.

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE

PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

A efetiva prestação jurisdicional tem como premissa basilar a fundamentação das decisões judiciais, consoante se extrai da dicção dos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 489, inciso II, do CPC/2015. No caso, quanto às horas extras, o Regional consignou, expressamente, que os acordos coletivos acostados aos autos autorizaram a adoção de jornada de sete horas e vinte minutos diários para o empregado maquinista, independentemente do enquadramento ou não em turnos ininterruptos de revezamento. Outrossim, segundo o Regional, essas mesmas normas coletivas estabeleceram o divisor 220 horas para o empregado maquinista, nas mesmas circunstâncias. Assim, havendo, no acórdão, a descrição das razões de decidir do órgão julgador, tem-se por atendida a exigência de fundamentação, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte. O fato de o Juízo a quo não ter decidido conforme as pretensões do ora recorrente não constitui negativa de prestação jurisdicional. Nesse contexto, não restam dúvidas, portanto, de que foi prestada a devida jurisdição à parte, mantendo-se ileso o comando inserto nos artigos 832 da CLT, 489 do CPC/2015 ou 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Recurso de revista não conhecido.

MAQUINISTA. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. HORAS EXTRAS. ELASTECIMENTO DA JORNADA POR ACORDO COLETIVO. VALIDADE.

Nos termos da Súmula nº 423 desta Corte, "estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extra".

Recurso de revista não conhecido.

INTERVALO INTRAJORNADA. FERROVIÁRIO MAQUINISTA. INTERVALO PARA REFEIÇÃO USUFRUÍDO NO LOCAL DE TRABALHO. TEMPO À DISPOSIÇÃO DA EMPREGADORA. COMPATIBILIDADE ENTRE OS ARTIGOS 71, CAPUT E § 4º, E 238, § 5º, AMBOS, DA CLT.

Discute-se, no caso, o direito do ferroviário maquinista ao intervalo intrajornada previsto no artigo 71, § 4º, da CLT e a compatibilidade com o artigo 238, § 5º, da CLT. A Subseção 1 de Dissídios Individuais, em 18/4/2013, em sua composição completa, por maioria, ao julgar o Processo nº E-RR-65200-84.2007.5.03.0038, redator designado o Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, adotou o entendimento de que não houve incompatibilidade entre os artigos 71, § 4º, e 238, § 5º, da CLT, concluindo que o maquinista ferroviário tinha direito ao pagamento, como hora extra, do período correspondente ao intervalo intrajornada, bem como ao respectivo adicional, na forma do artigo 71, § 4º, da CLT e da Súmula nº 437, item I, do TST, pois o intervalo para refeição, nesse caso, seria usufruído no local de trabalho, constituindo tempo à disposição do empregador. Por outro lado, cabe destacar que a matéria foi pacificada nesta Corte, por meio da Súmula nº 446, in verbis"MAQUINISTA FERROVIÁRIO. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO PARCIAL OU TOTAL. HORAS EXTRAS DEVIDAS. COMPATIBILIDADE ENTRE OS ARTS. 71, § 4º, E 238, § 5º, DA CLT.  Res. 193/2013, DEJT divulgado em 13, 16 e 17.12.2013 
A garantia ao intervalo intrajornada,
 prevista no art. 71 da CLT, por constituir-se em medida de higiene, saúde e segurança do empregado, é aplicável também ao ferroviário maquinista integrante da categoria "c" (equipagem de trem em geral), não havendo incompatibilidade entre as regras inscritas nos arts. 71, § 4º, e 238, § 5º, da CLT".

Recurso conhecido e provido.

MULTA DE 40% DO FTGTS. APOSENTADORIA ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA.

Discute-se, no caso, se é devida a multa de 40% do FGTS nos casos em que o empregado opta pela rescisão do contrato de trabalho, em razão da obtenção da aposentadoria especial prevista no artigo 57 da Lei nº 8.213/91. O recurso de revista está fundamentado, exclusivamente, em divergência jurisprudencial que, no entanto, não está demonstrada, porquanto o único aresto indicado ao cotejo de teses é inespecífico ao caso destes autos, nos termos em que estabelece a Súmula nº 296, item I, do Tribunal Superior do Trabalho, tendo em vista que trata de discussão sobre a extinção ou não do contrato de trabalho nos casos de aposentadoria espontânea concedida pelo INSS, não tratando da controvérsia destes autos acerca dos casos que envolvem a aposentadoria especial, à que se refere o artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

Recurso de revista não conhecido.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. DESNÍVEL SALARIAL DECORRENTE DE VANTAGEM PESSOAL.

Na hipótese, o reclamante pretende a condenação da reclamada ao pagamento de diferenças salariais por equiparação salarial com outro empregado maquinista, alegando que ascendeu a essa função em 1990 e que o paradigma a exerceu a partir de 1999, percebendo, no entanto, salário mais elevado. De fato, constou do acórdão regional que paradigma e paragonado exerceram contemporaneamente a função de maquinista a partir de 1999. Entretanto, o Regional, soberano na análise das provas apresentadas aos autos, registrou que o paradigma recebia salário superior ao do reclamante em razão de vantagem pessoal adquirida antes do início do exercício das atribuições de maquinista. A decisão regional não contraria, mas, ao contrário, harmoniza-se com o teor da Súmula nº 6 desta Corte, segundo a qual "presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior". Logo, percebendo o paradigma salário superior ao do equiparando, em razão de vantagem pessoal decorrente de cargos exercidos antes da função desenvolvida em contemporaneidade com o reclamante, é indevida a equiparação salarial, nos termos da Súmula nº 6, item VI, do Tribunal Superior do Trabalho.

Recurso de revista não conhecido.

 

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-1261-33.2011.5.12.0041, em que é Agravante e Recorrida FERROVIA TEREZA CRISTINA S.A. e Agravado e Recorrente JOÃO SEVERINO GABRIEL.

                     A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região denegou seguimento ao recurso de revista da reclamada, porque não preenchidos os requisitos do artigo 896 da CLT.

                     Em razões de agravo de instrumento de págs. 1.738-1.751, a reclamada sustenta, em síntese, que o despacho denegatório merece ser reformado, porquanto preenchidos se encontram os requisitos legais exigidos para o regular processamento do seu apelo revisional.

                     Contraminuta não apresentada pelo reclamante, conforme certificado à pág. 1.771.

                     O reclamante, por sua vez, interpõe recurso de revista às págs. 1.668-1.683, com fulcro no artigo 896 da CLT.

                     O recurso foi admitido pelo despacho exarado às págs. 1.726-1.733.

                     Contrarrazões apresentadas pela reclamada às págs. 1.752-1.768.

                     Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, ante o disposto no artigo 83 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA

                     Trata-se de agravo de instrumento interposto pela reclamada contra o despacho exarado pela Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, pelo qual se negou admissibilidade ao seu recurso de revista, em decisão assim fundamentada:

    "PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Tempestivo o recurso (acórdão publicado em 16/08/2012 - fl. 193; recurso apresentado em 24/08/2012 - fl. 194).

    Regular a representação processual (fl. 12).

    Satisfeito o preparo (fls. 100-v, 137, 136, 168, 211-v e 211).

    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PARTES E PROCURADORES / INTERVENÇÃO DE TERCEIROS / DENUNCIAÇÃO DA LIDE.

    Alegação(ões):

    - contrariedade à OJ 225 da SDI-I do TST.

    - violação do(s) art(s). 10 e 448 da CLT; 70 e 77 do CPC.

    - divergência jurisprudencial.

    A ré requer a denunciação da lide da Rede Ferroviária Federal S\A (União Federal) para que seja responsabilizada pelos eventuais créditos trabalhistas deferidos ao autor no período anterior à concessão. Para tanto, alega que o autor postula o pagamento da multa de 40% do FGTS sobre toda a contratualidade, sendo que na hipótese de condenação estaria assegurado o direito de regresso contra a União ( RFFSA)..

    Consta do acórdão, à fl. 166-v:

    Não obstante a previsão de responsabilização subsidiária da RFFSA pelos contratos trabalhistas rescindidos após a entrada em vigor do contrato de concessão (1º.02.1997), o fato é que a ruptura contratual ocorreu em 1º.12.2009 e a presente demanda foi ajuizada em 14.7.2011. Observado o marco prescricional fixado em 14.7.2006, tem-se que as parcelas reconhecidas em juízo não dizem respeito ao período laborado para a RFFSA, mas para a recorrente. Friso que não foi deferido o pagamento de multa de 40% sobre os depósitos do FGTS de toda a contratualidade. (Sublinhei)

    A mácula aos dispositivos legais invocados e a contrariedade ao verbete de jurisprudência indicado não se materializam, conforme se extrai dos fundamentos veiculados pela Câmara julgadora transcritos e destacados, segundo os quais a condenação imposta não abrange o período anterior à concessão. Ressaltou também a decisão que não foi deferido o pedido de pagamento da multa do FGTS sobre toda a contratualidade. 

    Registro, ainda, que arestos provenientes de Turma do TST e deste Tribunal são inservíveis ao confronto de teses (art. 896, "a", da CLT e OJ nº 111/SDI-I/TST).

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / AÇÃO.

    Alegação(ões):

    - violação do(s) art(s). 238, § 5º, da CLT; 57 da Lei nº 8.213/91; 267, VI, do CPC.

    A ré pretende a extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267, VI, do CPC), considerando que o autor postulou pedido juridicamente impossível no que concerne ao intervalo intrajornada e à multa de 40% do FGTS, sendo, portanto, carecedor de ação nessas matérias.

    Inviável o seguimento do recurso neste tópico, diante da conclusão da Câmara julgadora no sentido de que "os pedidos não encontram expressa vedação legal, sendo que os argumentos trazidos pela recorrente envolvem discussão de mérito e, dessa forma, serão apreciados" (fl.158).

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO.

    Alegação(ões):

    - violação do(s) art(s). 267, I, e 295, § único, do CPC.

    - divergência jurisprudencial.

    Suscita também a ré a preliminar de inépcia da petição inicial, alegando que o autor "limitou-se a enunciar uma série de pedidos, sem preocupar-se com a pertinência e fundamentação de tais postulações. " (fl. 196-v)

    Consta do acórdão, à fl. 158:

    A inicial atende aos requisitos previstos no art. 840 da CLT, na medida em que o autor expôs os fundamentos e fatos que norteiam os pedidos, que foram prontamente contestados pela ré.

    Inviável o seguimento do recurso neste tópico, diante da conclusão da Câmara julgadora no sentido de que o pedido inicial está em conformidade com o disposto na legislação pertinente (art. 840, da CLT).

    O aresto colacionado (fl. 197) é inservível ao confronto de teses por ser proveniente do Tribunal prolator do acórdão recorrido, a teor do disposto no art. 896, "a", da CLT.

    Rescisão do Contrato de Trabalho.

    Alegação(ões):

    - contrariedade à Súmula 330 do TST.

    - violação do(s) art(s). 269 do CPC.

    Postula a recorrente a extinção do processo em relação às parcelas constantes do termo de rescisão homologadas sem ressalva pelo Sindicato da categoria. Requer a aplicação do disposto na Súmula nº 330 do TST.

    Consta do acórdão, à fl. 158-v:

    A Súmula nº 330 do TST sedimentou o entendimento de que a quitação dada no momento da rescisão contratual somente tem eficácia liberatória com relação às parcelas constantes do respectivo termo.

    Estando o julgado em sintonia com a jurisprudência corrente do TST (Súmula nº 330), não há falar em cabimento da revista, em face da inteligência inserta no § 4º do art. 896 da CLT e na Súmula nº 333 do TST.

    DURAÇÃO DO TRABALHO / ADICIONAL NOTURNO.

    Alegação(ões):

    - contrariedade à Súmula 60 do TST.

    - violação do art. 5º, II; 8º, III; 7º, XXVI; da Constituição da República.

    - violação do(s) art(s). 73, §§ 2º e 5º;.

    Pretende a recorrente excluir da condenação as diferenças de adicional noturno e das horas extras relativas à inobservância da redução da hora noturna.

    Como pedido sucessivo, requer sejam considerados separadamente os adicionais noturno e as horas extras, sob pena de bis in idem. Requer também a compensação das horas extras já pagas.

    Consta do acórdão, à fl. 159-v:

    Diante de todo o exposto, dou provimento parcial ao recurso no particular para restringir o pagamento das diferenças de adicional noturno e de horas extras decorrentes da inobservância da redução da hora noturna aos dias em que houve prorrogação de jornada cumprida integralmente em horário noturno, nos termos do item II da Súmula nº 60 do TST

     A decisão proferida está em consonância com a Súmula nº 60, II, do TST, o que inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por divergência jurisprudencial (§ 4º do art. 896 da CLT e Súmula nº 333 da aludida Corte Superior).

    Relativamente ao pedido sucessivo, a insurgência encontra-se desfundamentada, porquanto a parte recorrente não se reporta aos pressupostos específicos do recurso de revista, nos termos do art. 896 da CLT.

    DURAÇÃO DO TRABALHO.

    Alegação(ões):

    - contrariedade à Súmula 90 e 325 do TST.

    - violação do art. 7º, XXVI, da Constituição da República.

    - violação do(s) art(s). 128 e 460 do CPC; 58, §§ 1º e 2º, e 238, §§ 1º e 4º, da CLT.

    - divergência jurisprudencial.

    Objetiva, ainda, a recorrente a reforma do acórdão regional para que seja excluído da condenação o pagamento relativo às horas de deslocamento. Sustenta a existência de julgamento extra petita, uma vez que o pedido se refere a horas extras relativas ao tempo de deslocamento, e a condenação diz respeito ao pagamento da hora simples nos termos dos instrumento coletivos.

    Alega também que os acordos coletivos firmados a partir de 2008 não estabelecem mais qualquer pagamento, nem mesmo a hora normal, quanto ao tempo de deslocamento reconhecido no acórdão regional.

    Ainda, como pedido sucessivo, requer a dedução do valores pagos a esse título e reflexos, sob pena de enriquecimento sem causa do recorrido. 

    Consta do acórdão, à fl. 163:

    Divirjo do posicionamento adotado em primeiro grau de que, apesar de os ajustes coletivos de trabalho assegurarem o pagamento de horas simples decorrente de deslocamento, o pedido em discussão não pode ser deferido por ausência de pedido na inicial, que trata de horas extraordinárias.

    A causa de pedir dessas horas extraordinárias é justamente o tempo gasto pelo autor no deslocamento feito em veículo próprio até local de trabalho diverso daquele para o qual foi contratado. Se essas horas serão pagas com acréscimo do adicional de horas extras ou não, é o caso de se interpretar a lei dos ferroviários e os instrumentos coletivos da categoria. (Sublinhei)

    Consta também da decisão dos embargos de declaração (fl. 177):

    Ao ser apreciado o recurso do autor, este Regional decidiu dar-lhe provimento parcial a fim de acrescer à condenação o pagamento de duas horas e vinte minutos decorrentes dos deslocamentos entre Tubarão e Criciúma, como hora simples. (Sublinhei)

    Para tanto, foram analisados os ajustes coletivos de trabalho vigentes nos períodos de 2006/2007 e 2007/2008 (cláusulas 21 e 22), assim como aqueles vigentes nos períodos de 2008/2009 e 2009/2010 (cláusula 24 e parágrafos), com as suas particularidades no que diz respeito ao pagamento, de forma simples, do tempo gasto com deslocamento.

    A partir de uma análise dos instrumentos coletivos, esta Corte concluiu pelo direito do autor às horas de deslocamento para a cidade de Criciúma - com base na frequência constante das escalas de serviço trazidas pela própria embargante -, "sendo incontroverso que ele não era registrado pela empresa" (fl. 163).(Sublinhei)

    A mácula indigitada aos dispositivos legais e a contrariedade aos verbetes apontados não se materializa, conforme se deduz das razões de decidir adotadas pelo Colegiado e devidamente mencionadas acima. Com efeito, houve pedido na inicial de pagamento de horas de deslocamento, e, embora a petição inicial faça referência a horas extras, não impede a condenação da hora simples, porquanto cabe ao Juízo o enquadramento jurídico dos fatos.

    Nos termos da decisão regional a condenação está amparada nos instrumentos coletivos apreciados. Dessa forma, não prospera a tese de possível afronta direta e literal aos dispositivos constitucional e legais apontados, que não contém disposição específica e contrária àquela consignada no acórdão. Cumpre registrar que a discussão dos fatos e das provas finda nesta instância trabalhista, a teor do entendimento previsto na Súmula nº 126 do TST.

    Por outro lado, os arestos colacionados não colidem com os fundamentos do julgado, uma vez que apresentam soluções compatíveis com conjuntos fático e probatório diversos, específicos das demandas das quais foram extraídos, atraindo também o óbice contido na Súmula nº 296 do TST.

    Inviável também o seguimento do recurso quanto ao pedido sucessivo, diante da conclusão da Câmara julgadora no sentido de que ( fl. 177)

    (...) No que diz respeito à omissão com base na falta de análise do alegado pagamento de valores a esse título, melhor sorte não assiste à embargante, pois ficou consignado no acórdão ser incontroverso nos autos que o tempo de deslocamento em discussão não era registrado pela empresa. (Sublinhei)

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PARTES E PROCURADORES / ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

    Alegação(ões):

    - violação do(s) art(s). 14 da Lei nº 5.584/70.

    - divergência jurisprudencial.

    Por fim, alega a recorrente que o autor não faz jus aos benefícios da assistência judiciária gratuita, por falta de comprovação dos requisitos legais exigidos.

    Inviável a análise do recurso nesse tópico, uma vez que o Colegiado Regional não adotou tese especificamente sobre essa matéria, manifestando-se somente sobre os requisitos legais dos honorários advocatícios Assim, ausente o prequestionamento, incide o óbice indicado na Súmula nº 297 do TST.

    CONCLUSÃO

    DENEGO seguimento ao recurso de revista" (págs. 1.728-1.733).

                     No agravo de instrumento, págs. 1.738-1.751, a reclamada repisa os fundamentos trazidos no seu recurso de revista e sustenta que o despacho denegatório merece ser reformado, porquanto preenchidos se encontram os requisitos legais exigidos para o regular processamento do seu apelo revisional.

                     Sustenta que "a RFFSA deve responder por todos os atos e fatos precedentes à concessão, segundo o Edital de licitação" (pág. 1.739), pois, "por força da outorga da concessão em foco, absorveu empregados da RFFSA, passando a ser responsável pelo pagamento das respectivas verbas trabalhistas, excetuados os passivos trabalhistas relacionados ao período anterior a fevereiro de 1997, os quais permanecem vinculados à RFFSA" (pág. 1.739).

                     Alega que "não restou configurada sucessão trabalhista, porquanto a Ferrovia Tereza Cristina S/A não adquiriu o acervo da Rede Ferroviária, assumindo temporariamente o empreendimento, mediante arrendamento de bens operacionais" (pág. 1.740).

                     Afirma que a União deve compor a lide em razão do pedido de condenação ao pagamento da multa de 40% sobre todos os depósitos do FGTS durante a contratualidade, o qual abarca o período de responsabilidade da RFFSA, e que, apesar de ter sido indeferida a pretensão, a questão ainda não transitou em julgado.

                     Defende a impossibilidade jurídica do pedido de pagamento do intervalo intrajornada, tendo em vista ser inviável parar uma composição ferroviária em tráfego para o gozo de uma hora de intervalo, motivo pelo qual o legislador estipulou que o tempo para a refeição durante a viagem será diluído na jornada normal e computado como de trabalho efetivo.

                     Sustenta ser indevida a multa de 40% do FGTS, porque a rescisão contratual decorreu de iniciativa do empregado, com o advento da sua aposentadoria especial.

                     Alega que a petição inicial é inepta, porque os pedidos enunciados pelo reclamante têm causa de pedir insubsistente.

                     Defende a eficácia liberatória da quitação, ante a ausência de ressalvas no termo rescisório homologado pelo sindicato.

                     Aduz ser indevido o pagamento de adicional noturno decorrente de prorrogação de jornada, uma vez que os acordos coletivos de trabalho estabeleceram que a verba será paga no período das 22 horas às 5 horas, bem como porque "o pedido do Autor/Agravado esteve adstritoàs prorrogações e não a jornada regular de sete horas e vinte minutos" (pág. 1.744).

                     Insurge-se contra a condenação ao pagamento de horas de deslocamento, com o argumento de que essas horas não têm previsão legal nem são computadas na jornada de trabalho, consoante estabelecido nos sucessivos acordos coletivos de trabalho a partir de maio de 2008, e de que houve julgamento fora dos limites da lide, pois "as horas extras tem respaldo no excesso de jornada, ao passo que o tempo de deslocamento tem como causa de pedir o fato de integrarem tais horas ou não a jornada do Agravado" (pág. 1.745). Assegura, outrossim, que o reclamante foi contratado para desenvolver suas atividades ao longo de toda a malha férrea, e não em um único local. Defende, ainda, que o que o autor postula são horas in itinere que não têm respaldo jurídico, nos termos da Súmula nº 90 do Tribunal Superior do Trabalho, pois o local não é de difícil acesso e o trajeto é servido de transporte público regular.

                     Indica violação dos artigos 5º, incisos II, XXXV, LIV e LV, 7º, inciso XXVI, e 8º, inciso III, da Constituição Federal, 10, 58, §§ 1º e 2º, 73, § 3º, 238, §§ 1º e 4º, e 448 da CLT, 70, 77, 128, 267, inciso VI, 293, 295 e 460 do CPC/73 e 57 da Lei nº 8.213/91, contrariedade às Súmulas nos 60 e 330 e à Orientação Jurisprudencial nº 225 da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho e divergência jurisprudencial.

                     Sem razão, contudo.

                     Quanto à denunciação da lide, eis o teor da decisão regional:

    "A empresa afirma que por ter o autor prestado, durante anos, serviços para a Rede Ferroviária Federal S/A (União Federal) que, mediante previsão contratual, deve indenizá-la pelos atos e fatos ocorridos antes da assinatura do ajuste de concessão, há ser deferido o pedido de denunciação da lide à União Federal a fim de que possa exercer direito regressivo no caso de eventual condenação.

    É público e notório que a Ferrovia Tereza Cristina S.A, vencedora da licitação, recebeu concessão do Governo Federal para explorar parte da malha ferroviária pertencente à Rede Ferroviária Federal S/A e que, mediante contrato de arrendamento, assumiu em 1º.02.1997 as atividades, aproveitando todos os bens e os empregados.

    Trata-se, pois, de contrato de arrendamento, e não de sucessão nos moldes dos arts. 10 e 448 da CLT.

    A matéria relativa à responsabilidade das empresas que prosseguiram na exploração das malhas ferroviárias da Rede Ferroviária Federal S/A e da própria RFFSA encontra-se pacificada pela Orientação Jurisprudencial nº 225 da SDI-1 do c. TST, verbis:

    Contrato de concessão de serviço público. Rede Ferroviária Federal S.A. Responsabilidade Trabalhista. (inserido em 20.06.2001 e alterado pelo Tribunal Pleno, em 18.04.2002 - MA 10999/2002).

    Em razão da subsistência da Rede Ferroviária Federal S/A e da transitoriedade da transferência dos seus bens pelo arrendamento das malhas ferroviárias, a Rede é responsável subsidiariamente pelos direitos trabalhistas referentes aos contratos de trabalho rescindidos após a entrada em vigor do contrato de concessão; e quanto àqueles contratos rescindidos antes da entrada em vigor do contrato de concessão, a responsabilidade é exclusiva da Rede.

    Não obstante a previsão de responsabilização subsidiária da RFFSA pelos contratos trabalhistas rescindidos após a entrada em vigor do contrato de concessão (1º/02/1997), o fato é que a ruptura contratual ocorreu em 1º/12/2009 e a presente demanda foi ajuizada em 14.7.2011. Observado o marco prescricional fixado em 14.7.2006, tem-se que as parcelas reconhecidas em juízo não dizem respeito ao período laborado para a RFFSA, mas para a recorrente. Friso que não foi deferido o pagamento de multa de 40% sobre os depósitos do FGTS de toda a contratualidade.

    Ademais, o TST vem se manifestando pela ausência de interesse de denunciação da lide à RFFSA, conforme arestos assim ementados:

    DENUNCIAÇÃO DA LIDE - CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO - Esta Corte tem se orientado no sentido de que não há interesse na denunciação da lide à RFFSA, pois, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 225 da SDI-1, restaria apenas a responsabilidade subsidiária daquela, o que não traria nenhuma vantagem do ponto de vista jurídico para a Reclamada, que continuaria a responder integralmente pelas obrigações trabalhistas. Precedentes. Recurso não conhecido.[...] (Processo: RR - 222300-73.2009.5.12.0041 Data de Julgamento: 31/08/2011, Relator Juiz Convocado: Sebastião Geraldo de Oliveira, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/09/2011).

    AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. COMPANHIA FERROVIÁRIA DO NORDESTE - CFN. ILEGITIMIDADE DA RECLAMADA, CONCESSIONÁRIA DE PARTE DA MALHA FERROVIÁRIA DA RFFSA, PARA POSTULAR A DENUNCIAÇÃO DA LIDE A ESSA ÚLTIMA. CONTRARIEDADE À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 225 DA E. SBDI-1. INEXISTÊNCIA. Cinge-se a controvérsia a se saber se a Reclamada tem ou não legitimidade para postular a denunciação da lide da Rede Ferroviária Federal S.A. Primeiramente, faz-se mister salientar que, segundo o v. acórdão do e. TRT da 13ª Região, o Reclamante, embora contratado pela RFFSA, prestou serviços para a Reclamada durante cerca de quatro anos, quando foi por essa última dispensado. Não obstante o cancelamento, em 22/11/2005, da Orientação Jurisprudencial nº 227 da e. SBDI-1 - como consequência do entendimento de que a denunciação da lide é compatível com o processo do trabalho após a ampliação da competência desta Justiça Especializada após a Emenda Constitucional nº 45/2004 -, é certo que a jurisprudência da e. SBDI-1 pacificou-se no sentido de que as empresas concessionárias da malha ferroviária da RFFSA não possuem legitimidade recursal para denunciar à lide aquela, pois benefício nenhum lhe traria a atribuição de responsabilidade subsidiária à RFFSA pelos débitos oriundos do contrato de trabalho do Reclamante. Quanto ao argumento de que o r. despacho agravado não poderia ter negado seguimento ao recurso de revista, melhor sorte não assiste à Reclamada. Com efeito, o item III da Instrução Normativa nº 17/99 do TST há muito pacificou a controvérsia. Ora, tratando-se a denunciação da lide à RFFSA de matéria superada pela jurisprudência da e. SBDI-1, era lícito denegar-se seguimento ao recurso de revista com fulcro no artigo 557, caput, do CPC, como o foi. Recurso de agravo não provido. (Processo: Ag-RR - 82700-53.2002.5.13.0009 Data de Julgamento: 10/02/2010, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/03/2010)

    Nego provimento ao recurso no particular" (págs.1.633-1.637, grifou-se e destacou-se).

                     Na hipótese, a reclamada pretende a denunciação da lide à União, com o argumento de que a RFFSA deve responder pelos passivos trabalhistas anteriores a fevereiro de 1997, quando ocorreu a concessão dos serviços, e, ainda, em razão do pedido de condenação ao pagamento da multa de 40% sobre todos os depósitos do FGTS durante a contratualidade ainda não ter transitado em julgado.

                     A Orientação Jurisprudencial nº 225 da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho assim estabelece:

    "225. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE TRABALHISTA (nova redação) - DJ 20.04.2005 

    Celebrado contrato de concessão de serviço público em que uma empresa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou em parte, mediante arrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a título transitório, bens de sua propriedade: 

    I - em caso de rescisão do contrato de trabalho após a entrada em vigor da concessão, a segunda concessionária, na condição de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira concessionária pelos débitos trabalhistas contraídos até a concessão; 

    II - no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigência da concessão, a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora"

                     Todavia, segundo constou do acórdão regional, a condenação da reclamada nestes autos, considerando o período imprescrito, não abrange o período em que o reclamante prestou serviços à RFFSA.

                     Por outro lado, não tendo havido condenação ao pagamento da multa de 40% do FGTS sobre toda a contratualidade, não há interesse recursal da reclamada no aspecto, nos termos em que estabelece o artigo 996 do CPC/2015, diante da ausência de sucumbência nessa matéria.

                     A Corte regional, portanto, não contrariou a Orientação Jurisprudencial nº 225, da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, tampouco violou os artigos 10 e 448 da CLT e 70 e 77 do CPC/73.

                     Nesse sentido, o seguinte precedente desta Corte envolvendo a mesma reclamada:

    "LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. INVIABILIDADE. No caso dos autos, conforme expressamente consignado no acórdão regional, a reclamada Ferrovia Tereza Cristina S.A. assumiu, no ano de 1996, por meio de contrato de concessão, a via férrea pertencente à antiga Rede Ferroviária Federal - RFFSA, motivo pelo qual postula a integração da União ao polo passivo da demanda. Todavia, tendo em vista que a ação em apreço foi ajuizada somente em 2 de setembro de 2011, o período imprescrito das parcelas postuladas pelo autor não alcança o período anterior à concessão da RFFSA à reclamada. Com efeito, não subsiste o pedido de formação de litisconsórcio passivo necessário com a União, motivo pelo qual não há falar em ofensa aos artigos 47 e 70 do Código de Processo Civil, nem em contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 225 da SBDI-1 do TST. Divergência jurisprudencial não caracterizada, nos termos da Súmula nº 296, item I, do TST. Recurso de revista não conhecido" (ARR - 1664-02.2011.5.12.0041, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, data de julgamento: 9/12/2015, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 18/12/2015)

                     O aresto indicado no recurso de revista é inespecífico, pois não trata da matéria ora debatida, mas apenas da competência da Justiça do Trabalho para o processamento de feitos em que se discute denunciação da lide.

                     A invocação genérica de violação do artigo 5º, incisos II e LV, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o processamento do recurso de revista com base na previsão da alínea "c" do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional.

                     Quanto à impossibilidade jurídica do pedido, o Regional pronunciou-se nos seguintes termos:

    "1 - CARÊNCIA DA AÇÃO POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

    A empresa reitera a preliminar de carência de ação por impossibilidade jurídica dos pedidos de pagamento do intervalo intrajornada e da multa de 40% do FGTS.

    Os pedidos não encontram expressa vedação legal, sendo que os argumentos trazidos pela recorrente envolvem discussão de mérito e, dessa forma, serão apreciados" (pág. 1.618, destacou-se).

                     Ao julgar o mérito da demanda, o Regional negou provimento ao recurso ordinário do reclamante, mediante os seguintes fundamentos:

    "3 - INTERVALO INTRAJORNADA

    A Consolidação das Leis do Trabalho, ao disciplinar o serviço ferroviário, traz em seu art. 237, alíneas 'a' a 'd', uma classificação de trabalhadores conforme tarefas e áreas de atuação. O autor, na função de maquinista, encontra-se enquadrado na categoria disciplinada na alínea 'c', ou seja, no pessoal 'das equipagens de trens em geral'.

    Para essa categoria, o § 5º do art. 238 trata do intervalo intrajornada da seguinte forma: O tempo concedido para refeição não se computa como de trabalho efetivo, senão para o pessoal da categoria 'c', quando as refeições forem tomadas em viagem ou nas estações durante as paradas. Esse tempo não será inferior a uma hora, exceto para o pessoal da referida categoria em serviço de trens. (grifei)

    Assim, devido à impossibilidade de pausa para descanso e alimentação, os trabalhadores em serviços de trens devem fazer suas refeições no próprio curso da viagem ou durante as paradas nas estações. Para essa categoria o intervalo pode ser inferior a uma hora e o tempo é integrado a sua jornada.

    Nego provimento ao recurso no particular". (págs. 1.625 e 1.626, grifou-se).

    "RECURSO DO AUTOR 1 - MULTA DE 40% DO FGTS. APOSENTADORIA ESPECIAL

    O autor renova o pedido de pagamento de multa de 40% sobre os depósitos da contratualidade, aduzindo que por ocasião de sua aposentadoria em 2009 teve seu contrato de trabalho rescindido com a ré sem o pagamento dessa parcela.

    Conforme o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, a aposentadoria voluntária do trabalhador não constitui causa de extinção do contrato de trabalho. Decorre essa conclusão do fato de ter sido julgada procedente a ação direta de inconstitucionalidade nº 1.721-3, tendo sido considerado inconstitucional o disposto no art. 3º da Medida Provisória nº 1.596/1997 (posteriormente convertida na Lei nº 9.528/1997), que adicionou o § 2º ao art. 453 da CLT, segundo o qual o ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não atingiu 35 anos de serviço, se homem, ou 30, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício.

    Não é essa, todavia, a hipótese dos autos.

    Segundo o documento de fl. 76 do volume 1 de documentos, a Previdência Social informou à ré da concessão de aposentadoria especial ao autor, espécie 46, com data de início para o dia 20.9.2008.

    Os arts. 46 e 57 da Lei nº 8.213/1991, ao tratarem da matéria, disciplinam o que segue: Art. 46 - O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

    Art. 57 - A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

    [...] §8º - Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.

    Diante disso, a ré solicitou ao autor que no prazo de 48 horas se manifestasse sobre o assunto, na medida em que a lei veda a permanência do trabalhador no emprego após o início do aposentadoria, sob pena de perda do benefício (documento citado). Em resposta, o autor optou pelo encerramento do vínculo de emprego, com a manutenção da aposentadoria especial (fl. 77 mesmo volumes de documentos).

    Assim, comungo do entendimento esposado em primeiro grau de que a ruptura do contrato de trabalho do autor ocorreu em estrita observância à lei que disciplina a aposentadoria especial, sendo que foi dado a ele a opção de manter o benefício previdenciário, o que somente é possível mediante o encerramento do vínculo de emprego. Por essa razão, não está configurada a dispensa sem justa causa e, por conseguinte, o direito à multa de 40% do FGTS.

    Nego provimento ao recurso no particular" (págs. 1.621-1.624).

                     A reclamada, em recurso de revista, alegou a impossibilidade jurídica dos pedidos de pagamento do intervalo intrajornada, tendo em vista ser inviável parar uma composição ferroviária em tráfego para o gozo de uma hora de intervalo.

                     Sustenta, ainda, ser indevida a multa de 40% do FGTS, porque a rescisão contratual decorreu de iniciativa do empregado, com o advento da sua aposentadoria especial.

                     Entretanto, tendo em vista a ausência de sucumbência da reclamada perante a Corte regional, não há interesse recursal em apresentar recurso de revista quanto a essas matérias, nos termos do artigo 996 do CPC/2015, devendo a discussão ser feita pela via das contrarrazões recursais.

                     Intacto o artigo 267, inciso VI, do CPC/73.

                     Quanto à inépcia da inicial, o Regional consignou que "a inicial atende aos requisitos previstos no art. 840 da CLT, na medida em que o autor expôs os fundamentos e fatos que norteiam os pedidos, que foram prontamente contestados pela ré" (pág. 1.618).

                     A inépcia da inicial é defeito que enseja seu indeferimento, pois impede o julgamento do mérito da lide. Está relacionada com a causa de pedir e com o pedido, seja pela ausência deles, seja, na narração dos fatos, não decorrer logicamente o pedido, seja quando este for juridicamente impossível ou quando os pedidos forem incompatíveis entre si.

                     Na Justiça do Trabalho, em virtude do princípio da simplicidade que norteia o processo trabalhista, bem como da adoção do jus postulandi, não se exige grande rigor técnico no que tange ao pedido e à causa de pedir.

                     Basta que a parte faça uma breve exposição dos fatos e o pedido, nos termos do artigo 840, § 1º, da CLT, até porque o juiz conhece o Direito (iura novit curia).

                     Por outro lado, no caso dos autos, a reclamada não explicita quais pedidos não conteriam causa de pedir ou fundamentação, limitando-se a alegar, genericamente, a insubsistência de todos os pedidos contidos na exordial.

                     Assim, não há falar em ofensa ao artigo 295 do CPC/73.

                     Ademais, a invocação genérica de violação do artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o processamento do recurso de revista com base na previsão da alínea "c" do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional.

                     Quanto ao julgamento fora dos imites da lide, referente à jornada noturna, a decisão regional foi assim fundamentada:

    "2 - PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA (DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS E DE ADICIONAL NOTURNO)

    A ré foi condenada ao pagamento de diferenças de horas extras decorrentes da redução da hora noturna incidente sobre as horas laboradas em prorrogação à jornada noturna no horário diurno, acrescidas dos adicionais legais ou convencionais e com reflexos, e de diferenças do adicional noturno em relação a essa mesma prorrogação, com reflexos.

    Inicialmente, destaco que não houve julgamento além dos limites da lide (arts. 128 e 460 do CPC), por ocasião do deferimento de parcelas com base no reconhecimento do trabalho em jornada mista (noturna e diurna), na medida em que há na inicial causa de pedir e pedido nesse particular (fl. 03, item 06, e fl. 05, alíneas 'f' e 'g').

    Feitas essas considerações, passo à análise dos demais argumentos recursais.

    Não há como validar os ajustes coletivos de trabalho que estabelecem que o período que adentrar o horário noturno legal (das 4h42min às 5h e das 22h às 23h18min) não será considerado como horário noturno.

    Não obstante o reconhecimento das convenções coletivas de trabalho estampado no inc. XXVI do art. 7º da Constituição Federal, o fato é que esse mesmo dispositivo contempla os casos em que poderá haver a negociação de direitos via convenção ou acordo coletivo de trabalho. São as hipóteses do inc. VI (irredutibilidade de salário), inc. XIII (duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais), inc. XIV (jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos). Para o inc. IX que trata da remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, não há previsão de negociação.

    No que tange à observância da hora noturna para o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, melhor sorte não assiste à recorrente, em face do teor da Orientação Jurisprudencial nº 395 da SDI-I do TST, que expressamente afasta a alegada incompatibilidade.

    No que tange à prorrogação da jornada noturna em diurna, o entendimento expresso na Súmula nº 60 do TST, item II, é no sentido de que, 'cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas (exegese do art. 73, § 5º, da CLT)'.

    Assim, nos dias em que o empregado inicia sua jornada às 22h, estendendo-a até às 6h do dia seguinte, exerceu suas funções durante todo o período noturno, ou seja, de forma integral, prorrogando-o em horário diurno que, por essa razão, deve ser tratado como se noturno fosse, tanto para efeito do pagamento do respectivo adicional, como para a observância da redução da hora noturna.

    Todavia, iniciando-se a jornada às 4h e estendendo-a até às 11h, não há como considerar que todo o período laborado deve ser remunerado como jornada noturna. Nesse caso, é devido o pagamento do adicional noturno sobre o período laborado das 4h às 5h, sendo o restante como hora diurna. No caso dos autos, cito como exemplo o dia 20.10.2008, em que o autor trabalhou das 23h58min às 6h03min, quando, para efeito de remuneração da hora noturna, deverá ser considerado apenas o horário das 23h58min às 5h.

    Diante de todo o exposto, dou provimento parcial ao recurso no particular para restringir o pagamento das diferenças de adicional noturno e de horas extras decorrentes da inobservância da redução da hora noturna aos dias em que houve prorrogação de jornada cumprida integralmente em horário noturno, nos termos do item II da Súmula nº 60 do Tribunal Superior do Trabalho" (pág. 1.631, grifou-se e destacou-se).

                     A reclamada alega que "o pedido do Autor/Agravado esteve adstrito às prorrogações e não a jornada regular de sete horas e vinte minutos" (pág. 1.744).

                     O Regional, entretanto, consignou que as parcelas deferidas com base no reconhecimento do trabalho em jornada mista estão adequadas aos limites da lide, uma vez que na inicial há causa de pedir e pedido nesse sentido.

                     Com efeito, analisando-se, detidamente, a inicial, verifica-se que o reclamante alegou que trabalhava em jornada noturna em horários diversos e não recebia o adicional noturno sobre as horas prorrogadas, bem como requereu:

    "pagamento como horas extras dos minutos correspondentes a redução da hora noturna, seja em relação às laboradas das 22h às 05h seja às laboradas em prorrogação, além das 05h. Os adicionais aplicáveis deverão ser os de 50% e. de T00%-, conforme o dia, se em dias úteis ou em feriados e domingos e seus reflexos; Deve-se considerar como meia hora toda a fração superior a dez minutos, na forma da CLT, artigo 242" (pág. 1.309).

                     Logo, não há falar em julgamento extra ou ultra petita, motivo pelo qual estão intactos os artigos 128 e 460 do CPC/73.

                     No tocante à eficácia liberatória da quitação, o Regional proferiu a seguinte decisão:

    "MÉRITO 1 - QUITAÇÃO DO EXTINTO CONTRATO DE TRABALHO. SÚMULA Nº 330 DO TST

    A Súmula nº 330 do TST sedimentou o entendimento de que a quitação dada no momento da rescisão contratual somente tem eficácia liberatória com relação às parcelas constantes do respectivo termo.

    Nego provimento ao recurso nesse tópico" (pág. 1.618 e 1.619).

                     A reclamada alega ausência de ressalvas no termo rescisório homologado pelo sindicato.

                     Entretanto, tal alegação carece de prequestionamento, tendo em vista que o Regional, ao aplicar o disposto na Súmula nº 330 do Tribunal Superior do Trabalho, não registrou a existência ou não de ressalva, tampouco emitiu tese sobre essa questão, tampouco foi instado a fazê-lo nos embargos de declaração interpostos, o que impõe a incidência da Súmula nº 297, itens I e II, do Tribunal Superior do Trabalho.

                     Quanto ao adicional noturno, o Regional deu provimento ao recurso ordinário obreiro, mediante os seguintes fundamentos:

    "2 - PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA (DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS E DE ADICIONAL NOTURNO)

    A ré foi condenada ao pagamento de diferenças de horas extras decorrentes da redução da hora noturna incidente sobre as horas laboradas em prorrogação à jornada noturna no horário diurno, acrescidas dos adicionais legais ou convencionais e com reflexos, e de diferenças do adicional noturno em relação a essa mesma prorrogação, com reflexos.

    Inicialmente, destaco que não houve julgamento além dos limites da lide (arts. 128 e 460 do CPC), por ocasião do deferimento de parcelas com base no reconhecimento do trabalho em jornada mista (noturna e diurna), na medida em que há na inicial causa de pedir e pedido nesse particular (fl. 03, item 06, e fl. 05, alíneas 'f' e 'g').

    Feitas essas considerações, passo à análise dos demais argumentos recursais.

    Não há como validar os ajustes coletivos de trabalho que estabelecem que o período que adentrar o horário noturno legal (das 4h42min às 5h e das 22h às 23h18min) não será considerado como horário noturno.

    Não obstante o reconhecimento das convenções coletivas de trabalho estampado no inc. XXVI do art. 7º da Constituição Federal, o fato é que esse mesmo dispositivo contempla os casos em que poderá haver a negociação de direitos via convenção ou acordo coletivo de trabalho. São as hipóteses do inc. VI (irredutibilidade de salário), inc. XIII (duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais), inc. XIV (jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos). Para o inc. IX que trata da remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, não há previsão de negociação.

    No que tange à observância da hora noturna para o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, melhor sorte não assiste à recorrente, em face do teor da Orientação Jurisprudencial nº 395 da SDI-I do TST, que expressamente afasta a alegada incompatibilidade.

    No que tange à prorrogação da jornada noturna em diurna, o entendimento expresso na Súmula nº 60 do TST, item II, é no sentido de que, 'cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas (exegese do art. 73, § 5º, da CLT)'.

    Assim, nos dias em que o empregado inicia sua jornada às 22h, estendendo-a até às 6h do dia seguinte, exerceu suas funções durante todo o período noturno, ou seja, de forma integral, prorrogando-o em horário diurno que, por essa razão, deve ser tratado como se noturno fosse, tanto para efeito do pagamento do respectivo adicional, como para a observância da redução da hora noturna.

    Todavia, iniciando-se a jornada às 4h e estendendo-a até às 11h, não há como considerar que todo o período laborado deve ser remunerado como jornada noturna. Nesse caso, é devido o pagamento do adicional noturno sobre o período laborado das 4h às 5h, sendo o restante como hora diurna. No caso dos autos, cito como exemplo o dia 20.10.2008, em que o autor trabalhou das 23h58min às 6h03min, quando, para efeito de remuneração da hora noturna, deverá ser considerado apenas o horário das 23h58min às 5h.

    Diante de todo o exposto, dou provimento parcial ao recurso no particular para restringir o pagamento das diferenças de adicional noturno e de horas extras decorrentes da inobservância da redução da hora noturna aos dias em que houve prorrogação de jornada cumprida integralmente em horário noturno, nos termos do item II da Súmula nº 60 do Tribunal Superior do Trabalho" (pág. 1.631, grifou-se e destacou-se).

                     A discussão dos autos refere-se ao cabimento ou não da prorrogação do pagamento do adicional noturno ao empregado que inicia sua jornada às 22 horas e continua a trabalhar após as 5 horas da manhã.

                     O Regional entendeu que, "nos dias em que o empregado inicia sua jornada às 22h, estendendo-a até às 6h do dia seguinte, exerceu suas funções durante todo o período noturno" (págs. 1.619 e 1.620) e salientou que "iniciando-se a jornada às 4h e estendendo-a até às 11h, não há como considerar que todo o período laborado deve ser remunerado como jornada noturna. Nesse caso, é devido o pagamento do adicional noturno sobre o período laborado das 4h às 5h, sendo o restante como hora diurna" (pág. 1.621).

                     A respeito do trabalho noturno, o artigo 73 da CLT tem o seguinte teor:

    "Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.

    § 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos.

    § 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.

    § 3º O acréscimo, a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito, tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem. 

    § 4º Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos

    § 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo". (destacou-se) 

                     A Súmula nº 60, item II, desta Corte superior dispõe o seguinte:

    "II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)".

                     Desnecessário, portanto, que o empregado trabalhe apenas no período compreendido entre as 22 horas e as 5 horas do dia seguinte.

                     Nesse sentido, os seguintes precedentes:

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. JORNADA DE TRABALHO MISTA. PRORROGAÇÃO. INCIDÊNCIA DE ADICIONAL NOTURNO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA 60, ITEM II, DO TST. ÓBICE DA SÚMULA Nº 333 DO TST. I - A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho já esclareceu que o fato de a jornada de trabalho ter início após as 22h não retira do empregado o direito ao recebimento do adicional noturno sobre as horas prorrogadas, nos termos da Súmula 60, item II, do TST. Precedentes. II - Ao concluir que o trabalho realizado em jornada mista não afasta o direito ao adicional noturno sobre as horas trabalhadas em prorrogação, após as 5 horas da manhã, o Colegiado local decidiu em harmonia, e não em descompasso, com o item II da Súmula nº 60 do TST. III - Desse modo, estando o acórdão recorrido em conformidade com Súmula da Jurisprudência e precedentes desta Corte, avulta a convicção de que o recurso de revista não desafiava processamento, em face do óbice da Súmula 333 do TST, pela qual os precedentes da SBDI-I foram erigidos à condição de pressupostos negativos de admissibilidade do recurso de revista. IV - Agravo de instrumento a que se nega provimento" (Processo: AIRR - 2187-74.2015.5.11.0017 Data de Julgamento: 22/03/2017, Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/03/2017).

    "ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO. JORNADA INICIADA À 0H40MIN E PRORROGADA ATÉ ÀS 6H40MIN. TRABALHO PREDOMINANTE EM HORÁRIO NOTURNO.

    A discussão dos autos se refere ao cabimento ou não da prorrogação do pagamento do adicional noturno ao empregado que inicia sua jornada após as 22 horas (à 0h40), não cumprindo todo o período previsto no artigo 73, § 2º, da CLT ("entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte"), e continua a trabalhar após as 5 horas da manhã. Na hipótese dos autos, os reclamantes substituídos trabalharam predominantemente durante o horário noturno compreendido entre as 22 horas e as 5 horas. Iniciada à 0h40, a jornada era prorrogada até as 6h40. Nesse contexto, é devido o adicional noturno, além dos respectivos reflexos, também em relação ao tempo que extrapolou o período previsto no artigo 73, § 2º, da CLT. Assim, a decisão regional foi proferida em dissonância com o item II da Súmula nº 60 do TST, ao entender devido o pagamento do adicional em questão nos períodos trabalhados em prorrogação da hora noturna, ou seja, após as 5 horas da manhã, por se considerar que, em tais circunstâncias fáticas, a extensão do trabalho após esse horário é igualmente penosa para o empregado. Precedente da SBDI-1.

    Embargos não conhecidos" (Processo: E-RR - 392-30.2013.5.03.0145 Data de Julgamento: 19/11/2015, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 27/11/2015).

    "EMBARGOS. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DO TRABALHO PARA O PERÍODO DIURNO. JORNADA NÃO CUMPRIDA INTEGRALMENTE NO PERÍODO NOTURNO. Reconhecido o esforço despendido pelo empregado submetido à jornada noturna, razoável concluir que a jornada normal mista, com prevalência do trabalho noturno e com término no período diurno do dia seguinte ao do início da jornada, traduz hipótese de aplicação da Súmula 60, II, do TST e do art. 73, § 5º, da CLT, ainda que não iniciada a jornada exatamente às vinte e duas horas. Precedente. Embargos de que se conhece e a que se nega provimento" (E-ED-RR-386-63.2013.5.03.0067, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 13/08/2015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 21/08/2015).

    "EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. SÚMULA Nº 60, ITEM II, DO TST. Discute-se, no caso, o direito do empregado ao adicional noturno quando há prorrogação da jornada no período noturno para o diurno. Com efeito, a Súmula nº 60, item II, desta Corte dispõe: "Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)". Por outro lado, esta Subseção vem adotando o entendimento de que o item II da Súmula nº 60 do TST é aplicável também às hipóteses de jornadas mistas, como no caso dos autos. Assim, registrado no acórdão embargado que o reclamante trabalhava das 00h às 8h, é devido o adicional noturno sobre as horas posteriores às cinco horas da manhã. Embargos conhecidos e providos" (E-ED-RR-35600-60.1999.5.02.0253, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 25/06/2015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 30/06/2015).

    "RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. ADICIONAL NOTURNO. INCIDÊNCIA SOBRE AS HORAS PRORROGADAS. PERCENTUAL DO ADICIONAL. NORMA COLETIVA. A norma coletiva, ao fixar como hora noturna o período das 22h às 5h, apenas esclarece qual deve ser considerado o intervalo noturno. Não há nesse dispositivo norma que regule a hora prorrogada após o labor em trabalho noturno. Ele não visa a limitar a incidência do adicional de 50% a esse interregno. Apenas estabelece o parâmetro a ser seguido para viabilizar a aplicação da norma. Assim, se há prorrogação, incide o mesmo adicional previsto para as horas tipicamente noturnas, salvo se houvesse comando expresso em sentido contrário na norma coletiva que regulou o adicional superior ao legal. Não se questiona, a propósito, o aumento do desgaste físico e mental do trabalhador, o qual se acumula ao já advindo da prestação de trabalho das 22h às 5h. Recurso de embargos conhecido e provido" (Processo: E-ED-RR - 185-76.2010.5.20.0011, data de julgamento: 30/4/2015, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 15/5/2015)

    "RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. (...)B) ADICIONAL NOTURNO NA PRORROGAÇÃO DE JORNADA INICIADA APÓS AS 22H. 1. Nos termos do § 2° do art. 73 da CLT, o trabalho noturno é aquele executado entre as 22h de uma dia e às 5h do dia seguinte, sendo que nos moldes do § 5° do comando consolidado retromencionado, -às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo-. Por outro lado, segundo o item II da Súmula n° 60 desta Corte Superior, cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. 2. Dentro deste contexto, tem-se que a interpretação do art. 73, § 5°, da CLT, consagrada na Súmula n° 60, é a de que o adicional noturno incide inclusive sobre as horas laboradas após as 5 da manhã, por se considerar que a extensão do trabalho após este horário é igualmente penosa ao empregado. 3. In casu, não obstante o reclamante tenha começado a trabalhar já durante o horário noturno, mais especificamente às 23h50min, há de se aplicar a diretriz da Súmula n° 60, pois laborou durante o horário noturno que se estendeu para o horário diurno, dando ensejo à percepção do adicional pretendido, porquanto o cumprimento da jornada se fez, majoritariamente, no horário noturno. Precedente desta Subseção Especializada (TST-E-RR-154-04.2010.5.03.0149, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, SDI-1, DEJT de 15/10/2012). Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR - 1360-96.2010.5.15.0059, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, data de julgamento: 17/10/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: 25/10/2013).

                     Desse modo, tendo o reclamante trabalhado predominantemente durante o horário noturno compreendido entre as 22 horas e as 5 horas e prorrogada a jornada para além desse horário, é devido o adicional noturno também em relação ao tempo que extrapolou o período previsto no artigo 73, § 2º, da CLT, sendo inválida a norma coletiva em sentido contrário.

                     Intacto, portanto, o disposto nos artigos 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal e 73, § 2º, da CLT e na Súmula nº 60 do Tribunal Superior do Trabalho.

                     A invocação genérica de violação do artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o processamento do recurso de revista com base na previsão da alínea "c" do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional.

                     Quanto às horas de deslocamento, o Regional deu parcial provimento ao recurso ordinário do autor, mediante os seguintes fundamentos, in verbis:

    "4 - DESLOCAMENTOS (HORAS EXTRAS E RESSARCIMENTO DE GASTOS COM COMBUSTÍVEL)

    Busca o autor o pagamento extraordinário de 20 minutos diários (sete dias por mês), em face dos deslocamentos realizados em veículo próprio de Tubarão para Capivari de Baixo, local designado para a prestação dos serviços. Pretende também o adimplemento de 2 horas e 20 minutos diários (duas oportunidades, a cada dois meses), pelos deslocamentos realizados nas mesmas condições entre Tubarão e Criciúma. Por fim, requer o ressarcimento das despesas com o uso de veículo próprio para esses deslocamentos.

    O § 1º do art. 238 da CLT dispõe que nos serviços efetuados pelo pessoal da categoria "c", não será computado como de trabalho efetivo o tempo gasto em viagens do local ou para o local de terminação e início dos mesmos serviços.

    Já as normas coletivas firmadas pela categoria do autor trazem regras próprias para essa situação. É o caso das cláusulas 21 e 22 dos acordos coletivos de trabalho de 2006/2007 e de 2007/2008, alteradas parcialmente pela cláusula 24 e parágrafos dos acordos coletivos de trabalho de 2008/2009 e de 2009/2010 (fls. 326/363, volume 2 de documentos).

    Analisando estes instrumentos coletivos, o Juízo de origem teceu as seguintes ponderações:

    "(a) Nos períodos de vigência dos ACTs 2006-7 e 2007-8, devem ser quitadas como "horas simples" todo o tempo gasto pelo autor nas cognominadas "viagens", tanto aquelas decorrentes da necessidade de deslocamento para local diverso do que se encontrava lotado o obreiro - independente do meio de transporte utilizado -, como aquelas enquadradas como típicas "viagens de passe" - leiase: deslocamento realizado no interior da "locomotiva", em período abarcado pelos limites horários da jornada diária desenvolvida - "dentro" da jornada diária -, mas sem a efetiva prestação de trabalho; e (b) Nos períodos de vigência dos ACTs 2008-9 e 2009-10, o direito ao pagamento de "horas simples", decorrentes da necessidade de deslocamento para local diverso do que se encontrava lotado o trabalhador, ficou limitado às "viagens" realizadas "fora do âmbito da FTC" e "do horário de trabalho" - leia-se: "viagens" por meio de veículo próprio ou transporte coletivo público, realizadas "fora" da jornada ordinária de labor.

    Já as "viagens" realizadas para idêntico fim, mas no interior da "locomotiva" - "no âmbito da FTC" - deixaram de irradiar qualquer direito ao pagamento de "horas simples", uma vez que o novel ajuste coletivo firmado restabeleceu os efeitos do art. 238 e seus §§ 1º e 4º da CLT.

    Quanto às típicas "viagens de passe", não houve efetiva modificação no procedimento a ser adotado: foi mantido o pagamento de "horas simples".

    Divirjo do posicionamento adotado em primeiro grau de que, apesar de os ajustes coletivos de trabalho assegurarem o pagamento de horas simples decorrente de deslocamento, o pedido em discussão não pode ser deferido por ausência de pedido na inicial, que trata de horas extraordinárias.

    A causa de pedir dessas horas extraordinárias é justamente o tempo gasto pelo autor no deslocamento feito em veículo próprio até local de trabalho diverso daquele para o qual foi contratadoSe essas horas serão pagas com acréscimo do adicional de horas extras ou não, é o caso de se interpretar a lei dos ferroviários e os instrumentos coletivos da categoria.

    Feitas essas considerações, cabe apreciar o pedido com enfoque para o tempo e a frequência do deslocamento, sendo incontroverso que ele não era registrado pela empresa.

    Em relação ao deslocamento para Capivari de Baixo, não há como prosperar a inconformidade, porque o próprio autor reconheceu na inicial que sua jornada era de seis horas quando trabalhava nessa localidade, e não a contratual de 7h20min (fl. 02, verso).

    No que se refere aos deslocamentos para Criciúma, há divergências quanto à sua frequência, mas a ré trouxe aos autos as escalas de serviço (fls. 368/427, volume 2 de documentos e fls. 429/595, volume 3 de documentos), as quais contemplam o nome do autor, assim como os registros das siglas MTB (Estação Tubarão), MPF (Estação Paz Ferreira em Criciúma) e MCP (Estação Capivari de Baixo), indicando o local do início do trabalho do autor nos respectivos dias. Essas escalas não foram impugnadas pelo autor em sua manifestação das fls. 67/72).

    Assim, é devido o pagamento de duas horas e vinte minutos decorrentes dos deslocamentos entre Tubarão e Criciúma, como horas simples, observados a frequência constante das escalas de serviço trazidas pela ré, a base de cálculo das horas extras, o divisor 220 (definido anteriormente) e os reflexos em repouso semanal remunerado, férias com 1/3, natalinas e FGTS.

    Pelos fundamentos já expendidos por ocasião da análise do pedido de pagamento de multa de 40% do FGTS, a ruptura do contrato de trabalho do autor decorreu de imposição legal em face da aposentadoria especial que lhe foi concedida. Por isso, não há falar em reflexos em aviso-prévio indenizado e em multa de 40%.

    Os reflexos no repouso semanal remunerado sequem a Orientação Jurisprudencial nº 394 do TST.

    Ressalto, ainda, que se de um lado o autor pretende utilizar-se dos instrumentos coletivos para o reconhecimento do tempo despendido nos deslocamentos, de outro não poderá arguir a sua nulidade na parte em que lhe é desfavorável, ou seja, que não contempla o pagamento dos adicionais de 50% e de 100%.

    Dispõe o parágrafo único do art. 373 do CPC que 'o documento particular, admitido expressa ou tacitamente, é indivisível, sendo defeso à parte, que pretende utilizar-se dele, aceitar os fatos que lhe são favoráveis e recusar os que são contrários ao seu interesse, salvo se provar que estes não se verificaram'.

    Por último, não é devido o ressarcimento das despesas com gasolina e desgaste do veículo, na medida em que o autor não se desincumbiu do encargo de demonstrar esses gastos, aliado ao fato de que, conforme assinalou o Juízo de origem, o autor optou por utilizar seu veículo, ao invés de utilizar ônibus de linha regular, de acordo com a prova testemunhal emprestada.

    Dou provimento parcial ao recurso no particular para acrescer à condenação o pagamento de duas horas e vinte minutos decorrentes dos deslocamentos entre Tubarão e Criciúma, como horas simples, observados a frequência constante das escalas de serviço trazidas pela ré, a base de cálculo das horas extras, o divisor 220 e os reflexos em repouso semanal remunerado, férias com 1/3, natalinas e FGTS" (págs. 1.626-1.630).

                     Os embargos de declaração interpostos pela reclamada foram rejeitados, nos seguintes termos:

    "Ao ser apreciado o recurso do autor, este Regional decidiu dar-lhe provimento parcial a fim de acrescer à condenação o pagamento de duas horas e vinte minutos decorrentes dos deslocamentos entre Tubarão e Criciúma, como hora simples.

    Para tanto, foram analisados os ajustes coletivos de trabalho vigentes nos períodos de 2006/2007 e 2007/2008 (cláusulas 21 e 22), assim como aqueles vigentes nos períodos de 2008/2009 e 2009/2010 (cláusula 24 e parágrafos), com as suas particularidades no que diz respeito ao pagamento, de forma simples, do tempo gasto com deslocamento.

    A partir de uma análise dos instrumentos coletivos, esta Corte concluiu pelo direito do autor às horas de deslocamento para a cidade de Criciúma - com base na frequência constante das escalas de serviço trazidas pela própria embargante -, 'sendo incontroverso que ele não era registrado pela empresa' (fl. 163).

    Dessa forma, não há omissão desta Corte, que, inclusive, analisou a matéria com enfoque nos ajustes coletivos de trabalho.

    No que diz respeito à omissão com base na falta de análise do alegado pagamento de valores a esse título, melhor sorte não assiste à embargante, pois ficou consignado no acórdão ser incontroverso nos autos que o tempo de deslocamento em discussão não era registrado pela empresa.

    Destaco, por fim, o entendimento consignado na Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI-1 do TST.

    Rejeito os embargos" (págs. 1.656 e 1.657, grifou-se e destacou-se).

                     Interpostos novos embargos de declaração, a Corte a quo proferiu a seguinte decisão:

    "Trata-se de embargos de embargos. A ré já opôs embargos de declaração às fls. 172/173, requerendo pronunciamento expresso sobre o deferimento de horas extras de deslocamento, em detrimento do que estabelecem os acordos coletivos de trabalho. Pediu pronunciamento expresso acerca da matéria à luz dos arts. 7º, XXVI, e 8º da Constituição Federal.

    Esta Corte, analisando os embargos declaratórios apresentados pela ré, deixou assente o seguinte entendimento:

    Ao ser apreciado o recurso do autor, este Regional decidiu dar-lhe provimento parcial a fim de acrescer à condenação o pagamento de duas horas e vinte minutos decorrentes dos deslocamentos entre Tubarão e Criciúma, como hora simples.

    Para tanto, foram analisados os ajustes coletivos de trabalho vigentes nos períodos de 2006/2007 e 2007/2008 (cláusulas 21 e 22), assim como aqueles vigentes nos períodos de 2008/2009 e 2009/2010 (cláusula 24 e parágrafos), com as suas particularidades no que diz respeito ao pagamento, de forma simples, do tempo gasto com deslocamento.

    A partir de uma análise dos instrumentos coletivos, esta Corte concluiu pelo direito do autor às horas de deslocamento para a cidade de Criciúma - com base na frequência constante das escalas de serviço trazidas pela própria embargante -, 'sendo incontroverso que ele não era registrado pela empresa' (fl. 163).

    Dessa forma, não há omissão desta Corte, que, inclusive, analisou a matéria com enfoque nos ajustes coletivos de trabalho.

    Não há, pois, omissão na decisão por meio da qual foram rejeitados os embargos declaratórios, tendo esta Corte analisado de forma explícita a tese trazida pela embargante no que diz respeito ao deferimento de horas de deslocamento conforme as regras estabelecidas nos acordos coletivos de trabalho da categoria.

    No mais, as alegações da embargante revelam o intuito de discutir a decisão, trazendo matéria própria de recurso, não sendo os embargos declaratórios o meio adequado a esse fim.

    Advirto que a reiteração de embargos importará na aplicação de multa, na forma do parágrafo único do art. 538 do CPC.

    Rejeito os embargos" (págs. 1.685 e 1.686, grifou-se).

                     Inicialmente, observa-se que a matéria referente ao deferimento de horas de deslocamento não foi examinada pelo Regional como horas in itinere, o que afasta a alegação de ofensa ao artigo 58, §§ 1º e 2º, da CLT, bem como de contrariedade à Súmula nº 90 do Tribunal Superior do Trabalho.

                     Segundo asseverado pelo Regional, "a causa de pedir dessas horas extraordinárias é justamente o tempo gasto pelo autor no deslocamento feito em veículo próprio até local de trabalho diverso daquele para o qual foi contratado. Se essas horas serão pagas com acréscimo do adicional de horas extras ou não, é o caso de se interpretar a lei dos ferroviários e os instrumentos coletivos da categoria" (pág. 1.628).

                     O Regional, considerando o disposto nas normas coletivas, decidiu por "apreciar o pedido com enfoque para o tempo e a frequência do deslocamento, sendo incontroverso que ele não era registrado pela empresa" (pág. 1.628).

                     Assim, não há falar em ausência de previsão legal, tendo em vista que o fundamento adotado na decisão recorrida foi a norma coletiva que trata da matéria.

                     Por outro lado, também não há falar em ofensa ao artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, tendo em vista que o Regional não invalidou a norma coletiva, mas julgou conforme o disposto nesse instrumento.

                     Com efeito, constou do acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração interpostos pela reclamada o entendimento de que, "a partir de uma análise dos instrumentos coletivos, esta Corte concluiu pelo direito do autor às horas de deslocamento para a cidade de Criciúma - com base na frequência constante das escalas de serviço trazidas pela própria embargante -, 'sendo incontroverso que ele não era registrado pela empresa' (fl. 163)" (pág.1.656).

                     A norma coletiva, por sua vez, segundo registrado pela Corte de origem, trazem normas específicas para a situação examinada nos autos.

                     Entretanto, o teor da norma coletiva não foi consignado pelo Regional, que apenas fez referência aos termos da sentença.

                     Assim, qualquer discussão acerca dessa circunstância fática esbarra no óbice da Súmula nº 126 desta Corte, que veda o reexame da valoração dos fatos e das provas apresentadas aos autos nesta instância recursal de natureza extraordinária, o que inviabiliza, por conseguinte, a análise da suposta violação do artigo 238 da CLT.

                     Cita-se precedente desta Corte, em que, ao se examinar a mesma situação, assim decidiu:

    "DESLOCAMENTO - MAQUINISTA - ART. 238, § 1º, da CLT - ACORDO COLETIVO O art. 238, § 1º, da CLT, estabelece que o tempo despendido no transporte do local de início dos serviços para o de sua terminação, dentro das malhas viárias, não é computável como de trabalho efetivo, sendo indevido, portanto, o pagamento de horas extras a esse título. Na espécie, o dispositivo legal não se aplica em virtude de o acórdão recorrido estipular que as normas coletivas reconheciam o período de deslocamento a esse título como de efetivo exercício, remunerado como hora normal de trabalho." (RR-1156-90.2010.5.12.0041, Relator Desembargador Convocado: João Pedro Silvestrin, Data de Julgamento: 29/04/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2015)

                      

                     Por fim, a agravante não logrou êxito em demonstrar a divergência jurisprudencial invocada. Nenhum dos arestos indicados ao cotejo de teses, págs. 1.745-1.748, faz referência à especificidade dos autos, pois tratam de horas in itinere à luz do disposto no artigo 238, § 1º, da CLT, sem nenhuma referência a normas coletivas ou às circunstâncias fáticas delineadas neste caso pelo Regional.

                     Logo, incide o disposto na Súmula nº 296, item I, do Tribunal Superior do Trabalho, diante da ausência de identidade fática dos paradigmas indicados ao cotejo de teses.

                     Inservível ao fim colimado aresto que não indica a fonte oficial de publicação, nos termos da Súmula nº 337, item I, letra "a", do Tribunal Superior do Trabalho.

                     A invocação genérica de violação do artigo 5º, incisos II, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o processamento do recurso de revista com base na previsão da alínea "c" do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional.

                     Desse modo, ante os fundamentos expendidos, deve ser mantida a decisão regional, motivo pelo qual nego provimento ao agravo de instrumento.

                     RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE - MATÉRIAS REMANESCENTES

                     1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

                     CONHECIMENTO

                     O Regional, ao examinar o recurso ordinário obreiro, proferiu a seguinte decisão:

    "Da sentença por meio da qual foram julgados parcialmente procedentes os pedidos, recorrem as partes a esta Corte.

    O autor busca acrescer à condenação o pagamento de horas extras decorrentes do labor em turnos ininterruptos de serviço, da supressão do tempo destinado ao repouso e à alimentação e do deslocamento com veículo próprio. Pretende ampliar a condenação em horas extras, decorrentes da ausência de redução da hora noturna. Reitera os pedidos de pagamento de diárias, de indenização compensatória de 40% do FGTS, de diferenças salariais decorrentes de equiparação salarial e de honorários advocatícios.

    A empresa, por sua vez, renova as preliminares de carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido e de inépcia da inicial. Reitera o pedido de denunciação da lide à União. No mérito, pugna pela quitação do extinto contrato de trabalho com base na Súmula nº 330 do TST e insurge-se contra a condenação ao pagamento de horas extras decorrentes da inobservância da redução da hora noturna. Por fim, questiona o deferimento do benefício da justiça gratuita.

    Contrarrazões são apresentadas.

    É o relatório.

    VOTO

    Conheço dos recursos e das contrarrazões, porque preenchidos os requisitos legais de admissibilidade.

    Tendo em vista as matérias abordadas nos recursos, inverto a ordem e passo a analisar o recurso da ré em primeiro lugar.

    RECURSO DA RÉ PRELIMINARMENTE

    (...)

    'RECURSO DO AUTOR

    1 - MULTA DE 40% DO FGTS. APOSENTADORIA ESPECIAL

    O autor renova o pedido de pagamento de multa de 40% sobre os depósitos da contratualidade, aduzindo que por ocasião de sua aposentadoria em 2009 teve seu contrato de trabalho rescindido com a ré sem o pagamento dessa parcela.

    Conforme o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, a aposentadoria voluntária do trabalhador não constitui causa de extinção do contrato de trabalho. Decorre essa conclusão do fato de ter sido julgada procedente a ação direta de inconstitucionalidade nº 1.721-3, tendo sido considerado inconstitucional o disposto no art. 3º da Medida Provisória nº 1.596/1997 (posteriormente convertida na Lei nº 9.528/1997), que adicionou o § 2º ao art. 453 da CLT, segundo o qual o ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não atingiu 35 anos de serviço, se homem, ou 30, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício.

    Não é essa, todavia, a hipótese dos autos.

    Segundo o documento de fl. 76 do volume 1 de documentos, a Previdência Social informou à ré da concessão de aposentadoria especial ao autor, espécie 46, com data de início para o dia 20.9.2008.

    Os arts. 46 e 57 da Lei nº 8.213/1991, ao tratarem da matéria, disciplinam o que segue: Art. 46 - O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

    Art. 57 - A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

    [...] §8º - Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.

    Diante disso, a ré solicitou ao autor que no prazo de 48 horas se manifestasse sobre o assunto, na medida em que a lei veda a permanência do trabalhador no emprego após o início do aposentadoria, sob pena de perda do benefício (documento citado). Em resposta, o autor optou pelo encerramento do vínculo de emprego, com a manutenção da aposentadoria especial (fl. 77 mesmo volumes de documentos).

    Assim, comungo do entendimento esposado em primeiro grau de que a ruptura do contrato de trabalho do autor ocorreu em estrita observância à lei que disciplina a aposentadoria especial, sendo que foi dado a ele a opção de manter o benefício previdenciário, o que somente é possível mediante o encerramento do vínculo de emprego. Por essa razão, não está configurada a dispensa sem justa causa e, por conseguinte, o direito à multa de 40% do FGTS.

    Nego provimento ao recurso no particular.

    2 - HORAS EXTRAS. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO

    Nada a reparar no julgado em que foram indeferidas as horas extras em face a adoção de jornada superior a seis horas para o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento.

    A Constituição da República, em seu art. 7º, inc. XIV, objetivando proteger a saúde do empregado sujeito a constante alternância de horário de trabalho, estabelece a jornada reduzida de seis horas para o trabalho em turno ininterrupto de revezamento. No entanto, possibilita seja fixada jornada superior mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho sendo, dessa forma, indevido o pagamento extraordinário da 7ª e 8ª horas. Nesse sentido é a Súmula nº 423 do TST.

    No caso dos autos, os acordos coletivos de trabalho autorizam a adoção de uma jornada de 7 horas e 20 minutos diária, 44 semanais e 220 mensais para o empregado maquinista, 'independente do enquadramento que se atribua a esse tipo de regime, como sendo de escalas, conforme parágrafo 3ºdo art. 239, consolidado, ou turnos ininterruptos de revezamento, já computado na jornada o intervalo intrajornada, concedidos nos termos do parágrafo 5º do artigo 238 da CLT' (fl. 346 do volume 2 de documentos'.

    Assim, não há amparo legal à pretensão do autor de reconhecimento da jornada de 6 horas.

    Por conseguinte, não há falar em aplicação do divisor 180, sendo aplicável o 220, estipulado nos ajustes coletivos de trabalho.

    Nego provimento ao recurso no particular.

    3 - INTERVALO INTRAJORNADA

    A Consolidação das Leis do Trabalho, ao disciplinar o serviço ferroviário, traz em seu art. 237, alíneas 'a' a 'd', uma classificação de trabalhadores conforme tarefas e áreas de atuação. O autor, na função de maquinista, encontra-se enquadrado na categoria disciplinada na alínea 'c', ou seja, no pessoal 'das equipagens de trens em geral'.

    Para essa categoria, o § 5º do art.

    238 trata do intervalo intrajornada da seguinte forma: O tempo concedido para refeição não se computa como de trabalho efetivo, senão para o pessoal da categoria 'c', quando as refeições forem tomadas em viagem ou nas estações durante as paradas. Esse tempo não será inferior a uma hora, exceto para o pessoal da referida categoria em serviço de trens. (grifei)

    Assim, devido à impossibilidade de pausa para descanso e alimentação, os trabalhadores em serviços de trens devem fazer suas refeições no próprio curso da viagem ou durante as paradas nas estações. Para essa categoria o intervalo pode ser inferior a uma hora e o tempo é integrado a sua jornada.

    Nego provimento ao recurso no particular.

    4 - DESLOCAMENTOS (HORAS EXTRAS E RESSARCIMENTO DE GASTOS COM COMBUSTÍVEL)

    Busca o autor o pagamento extraordinário de 20 minutos diários (sete dias por mês), em face dos deslocamentos realizados em veículo próprio de Tubarão para Capivari de Baixo, local designado para a prestação dos serviços. Pretende também o adimplemento de 2 horas e 20 minutos diários (duas oportunidades, a cada dois meses), pelos deslocamentos realizados nas mesmas condições entre Tubarão e Criciúma. Por fim, requer o ressarcimento das despesas com o uso de veículo próprio para esses deslocamentos.

    O § 1º do art. 238 da CLT dispõe que nos serviços efetuados pelo pessoal da categoria 'c', não será computado como de trabalho efetivo o tempo gasto em viagens do local ou para o local de terminação e início dos mesmos serviços.

    Já as normas coletivas firmadas pela categoria do autor trazem regras próprias para essa situação. É o caso das cláusulas 21 e 22 dos acordos coletivos de trabalho de 2006/2007 e de 2007/2008, alteradas parcialmente pela cláusula 24 e parágrafos dos acordos coletivos de trabalho de 2008/2009 e de 2009/2010 (fls. 326/363, volume 2 de documentos).

    Analisando estes instrumentos coletivos, o Juízo de origem teceu as seguintes ponderações: (a) Nos períodos de vigência dos ACTs 2006-7 e 2007-8, devem ser quitadas como 'horas simples' todo o tempo gasto pelo autor nas cognominadas 'viagens', tanto aquelas decorrentes da necessidade de deslocamento para local diverso do que se encontrava lotado o obreiro - independente do meio de transporte utilizado -, como aquelas enquadradas como típicas 'viagens de passe' - leia-se: deslocamento realizado no interior da 'locomotiva', em período abarcado pelos limites horários da jornada diária desenvolvida - 'dentro' da jornada diária -, mas sem a efetiva prestação de trabalho; e (b) Nos períodos de vigência dos ACTs 2008-9 e 2009-10, o direito ao pagamento de 'horas simples', decorrentes da necessidade de deslocamento para local diverso do que se encontrava lotado o trabalhador, ficou limitado às 'viagens' realizadas 'fora do âmbito da FTC' e 'do horário de trabalho' - leia-se: 'viagens' por meio de veículo próprio ou transporte coletivo público, realizadas 'fora' da jornada ordinária de labor.

    Já as 'viagens' realizadas para idêntico fim, mas no interior da 'locomotiva' - 'no âmbito da FTC' - deixaram de irradiar qualquer direito ao pagamento de 'horas simples', uma vez que o novel ajuste coletivo firmado restabeleceu os efeitos do art. 238 e seus §§ 1º e 4º da CLT.

    Quanto às típicas 'viagens de passe', não houve efetiva modificação no procedimento a ser adotado: foi mantido o pagamento de 'horas simples'.

    Divirjo do posicionamento adotado em primeiro grau de que, apesar de os ajustes coletivos de trabalho assegurarem o pagamento de horas simples decorrente de deslocamento, o pedido em discussão não pode ser deferido por ausência de pedido na inicial, que trata de horas extraordinárias.

    A causa de pedir dessas horas extraordinárias é justamente o tempo gasto pelo autor no deslocamento feito em veículo próprio até local de trabalho diverso daquele para o qual foi contratado. Se essas horas serão pagas com acréscimo do adicional de horas extras ou não, é o caso de se interpretar a lei dos ferroviários e os instrumentos coletivos da categoria.

    Feitas essas considerações, cabe apreciar o pedido com enfoque para o tempo e a frequência do deslocamento, sendo incontroverso que ele não era registrado pela empresa.

    Em relação ao deslocamento para Capivari de Baixo, não há como prosperar a inconformidade, porque o próprio autor reconheceu na inicial que sua jornada era de seis horas quando trabalhava nessa localidade, e não a contratual de 7h20min (fl. 02, verso).

    No que se refere aos deslocamentos para Criciúma, há divergências quanto à sua frequência, mas a ré trouxe aos autos as escalas de serviço (fls. 368/427, volume 2 de documentos e fls. 429/595, volume 3 de documentos), as quais contemplam o nome do autor, assim como os registros das siglas MTB (Estação Tubarão), MPF (Estação Paz Ferreira em Criciúma) e MCP (Estação Capivari de Baixo), indicando o local do início do trabalho do autor nos respectivos dias. Essas escalas não forma impugnadas pelo autor em sua manifestação das fls. 67/72).

    Assim, é devido o pagamento de duas horas e vinte minutos decorrentes dos deslocamentos entre Tubarão e Criciúma, como horas simples, observados a frequência constante das escalas de serviço trazidas pela ré, a base de cálculo das horas extras, o divisor 220 (definido anteriormente) e os reflexos em repouso semanal remunerado, férias com 1/3, natalinas e FGTS.

    Pelos fundamentos já expendidos por ocasião da análise do pedido de pagamento de multa de 40% do FGTS, a ruptura do contrato de trabalho do autor decorreu de imposição legal em face da aposentadoria especial que lhe foi concedida. Por isso, não há falar em reflexos em aviso-prévio indenizado e em multa de 40%.

    Os reflexos no repouso semanal remunerado sequem a Orientação Jurisprudencial nº 394 do TST.

    Ressalto, ainda, que se de um lado o autor pretende utilizar-se dos instrumentos coletivos para o reconhecimento do tempo despendido nos deslocamentos, de outro não poderá arguir a sua nulidade na parte em que lhe é desfavorável, ou seja, que não contempla o pagamento dos adicionais de 50% e de 100%.

    Dispõe o parágrafo único do art. 373 do CPC que 'o documento particular, admitido expressa ou tacitamente, é indivisível, sendo defeso à parte, que pretende utilizar-se dele, aceitar os fatos que lhe são favoráveis e recusar os que são contrários ao seu interesse, salvo se provar que estes não se verificaram'.

    Por último, não é devido o ressarcimento das despesas com gasolina e desgaste do veículo, na medida em que o autor não se desincumbiu do encargo de demonstrar esses gastos, aliado ao fato de que, conforme assinalou o Juízo de origem, o autor optou por utilizar seu veículo, ao invés de utilizar ônibus de linha regular, de acordo com a prova testemunhal emprestada.

    Dou provimento parcial ao recurso no particular para acrescer à condenação o pagamento de duas horas e vinte minutos decorrentes dos deslocamentos entre Tubarão e Criciúma, como horas simples, observados a frequência constante das escalas de serviço trazidas pela ré, a base de cálculo das horas extras, o divisor 220 e os reflexos em repouso semanal remunerado, férias com 1/3, natalinas e FGTS.

    5 - DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS PELA INOBSERVÂNCIA DA REDUÇÃO DA HORA NOTURNA

    O pedido diz respeito às horas laboradas dentro do horário noturno estabelecido pela lei, a saber, das 22h às 5h do dia seguinte, aduzindo o autor que no mês de dezembro de 2007, por exemplo, recebeu 76,88 horas noturnas, mas não recebeu quaisquer horas extras naquele mês.

    Não tem razão o recorrente.

    A cada hora noturna o autor trabalhava, na verdade, 52m30s, e não uma hora. É o que pode ser aferido dos controles de frequência, à exemplo daquele pertinente ao mês de dezembro de 2007, colacionado à fl. 102 do volume de documentos. A jornada normal do autor era de 7h20min, sendo que nos dias em que ele trabalhava em horário noturno, essa redução era observada.

    Trago como exemplo o dia 03.12.2007, quando o autor, de fato, laborou das 21h57min às 4h26min, ou seja, 6h29min, mas a empresa considerou 7h20min, ou seja, considerou a hora noturna na forma da CLT.

    Nego provimento ao recurso no particular.

    6 - DIÁRIAS

    A ré fornecia alojamento e 'créditos- alimentação', fato incontroverso nos autos. As normas coletivas fixaram critérios para a quitação das 'diárias' (cláusulas 19ª dos ACTs 2006-7 e 2007-8, fls. 330-1 e 339-40 dos volumes de documentos; cláusulas 23ª dos ACTs 2008-9 e 2009-10, fls. 349-50 e 360-1 dos volumes de documentos).

    A seu turno, os recibos de pagamento demonstram a quitação de valores a esse título (fls. 127- seguintes dos volumes de documentos).

    O autor não logrou apontar diferenças, limitando-se em sua manifestação das fls. 67/72 a questionar a frequência em que havia deslocamento para as cidades de Tubarão, Capivari de Baixo e Criciúma, mas, como dito anteriormente, a frequência é aquela constante das escalas de serviço (fls. 368/427, volume 2 de documentos e fls. 429/595, volume 3 de documentos).

    Nego provimento ao recurso nesse aspecto.

    7 - EQUIPARAÇÃO SALARIAL

    Não logra êxito o apelo no que tange ao pedido de diferenças salariais decorrentes de equiparação salarial, pelas razões constantes da sentença que adoto como razões de decidir, verbis:

    Os documentos das fls. 166-287 dos volumes de documentos confirmam as alegações patronais: a quitação de salário superlativo ao modelo ADILSON JOSÉ DE SOUZA tem substrato em efetiva vantagem pessoal pretérita ao início do exercício das atribuições de 'maquinista', função desempenhada de forma contemporânea pelos equiparandos apenas a partir de 01.05.99 (fl. 279 dos volumes de documentos). Assim, observado o entendimento jurisprudencial presente no item VI da Súmula nº 6 do TST 5, não há possibilidade de acolher a pretensão exordial de diferenças salariais decorrentes de equiparação por identidade funcional: está chancelada a presença de fato impeditivo (Súmula nº 6, item VIII, TST).

    As razões recursais não se prestam a obter a reforma do julgado.

    8 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

    Ainda que o autor tenha declarado a sua condição de hipossuficiência econômica (fl. 07), não está representado nos autos por advogado credenciado pela entidade sindical que o representa.

    Ausentes os requisitos da Lei nº 5.584/1970, não faz jus o autor ao pagamento dos honorários assistenciais.

    Nego provimento ao recurso no particular" (págs. 1.621-1.633, grifou-se e destacou-se).

                     Os embargos de declaração interpostos pelo reclamante foram desprovidos, nos seguintes termos:

    "EMBARGOS DO AUTOR

    1 - HORAS EXTRAS. TURNOS ININTERRUPTOS

    Esta Corte decidiu manter a sentença na qual restou indeferido o pagamento de horas extras excedentes da 6ª diária, diante da validade da adoção de turnos ininterruptos de revezamento com jornada superior a seis horas. Para tanto, adotou tese explícita acerca da validade dos ajustes coletivos de trabalho que autorizam a adoção de uma jornada de 7 horas e 20 minutos, com respaldo no art. 7º, inc. XIV, da Constituição Federal e na Súmula nº 423 do TST.

    Não há, pois, omissão a ser suprida nesse particular.

    Rejeito os embargos.

    2 - INTERVALO INTRAJORNADA

    No que diz respeito ao pedido de horas intervalares, o acórdão consigna tese acerca da adoção de norma específica que disciplina o serviço ferroviário, qual seja, o art. 237, alíneas 'a' a 'd' da CLT, sendo o autor enquadrado na alínea 'c' (pessoal das 'equipagens de trens em geral'). Para essa categoria, a decisão embargada traz o entendimento de que o intervalo intrajornada deve ser analisado à luz do art. 238 do mesmo Diploma Legal.

    Não há, dessa forma, omissão a ser suprida, pois a aplicação de norma específica para a categoria do autor torna incompatível a adoção da regra inserta no art. 71 da CLT.

    Rejeito os embargos no particular.

    3 - EQUIPARAÇÃO SALARIAL

    A matéria ventilada pelo autor é própria para análise em sede recursal pela instância superior. O autor questiona a própria decisão na qual foi mantida a sentença por seus fundamentos, no sentido de que 'a quitação de salário superlativo ao modelo ADILSON JOSÉ DE SOUZA tem substrato em efetiva vantagem pessoal pretérita ao início do exercício das atribuições de 'maquinista', função desempenhada de forma contemporânea pelos equiparandos apenas a partir de 01.05.99...' (fls. 165/165, verso).

    Não há, pois, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão.

    Rejeito os embargos no particular.

    4 - PREQUESTIONAMENTO

    Embora a Súmula nº 297 do Tribunal Superior do Trabalho tenha estabelecido o prequestionamento como pressuposto capaz de viabilizar o conhecimento do recurso de revista, não criou novo requisito de admissibilidade nem obrigou o Julgador a acolher embargos de declaração fora dos limites previstos nos arts. 897-A da CLT e 535 do CPC.

    Outrossim, é imperioso ressaltar que, nos termos da OJ nº 118 da SDI-1 do TST, 'Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este'" (págs. 1.653-1.655, grifou-se e destacou-se).

                     O reclamante, no recurso de revista, págs. 1.668-1.683, argui preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional, com o argumento de que o Regional, mesmo depois da interposição de embargos de declaração, ao analisar os temas "horas extras nos turnos de revezamento" e "equiparação salarial", não se pronunciou sobre as suas alegações de que: 1) "ainda que se reconheça judicialmente que os acordos coletivos autorizem os maquinistas ferroviários a trabalhar em jornada normal de 07h20m diárias, não poderiam afastar o pagamento de horas extras a partir da 6ª diária, porquanto, no aspecto, os ACTs não tratam de alteração de turnos ininterruptos de revezamento, com ampliação de jornada de seis horas para jornada superior" (pág. 1.670); 2) "ainda que se dê validade às cláusulas dos ACTs, o divisor horário mensal deve permanecer como sendo de 180h, pois tal fato não afastaria a existência de turnos de revezamento, com jornada semanal de 36 horas" (pág. 1.670); 3) "a mera alteração de função do modelo de assistente administrativo para maquinista em maio/1999 não afasta o direito obreiro, diante da disciplina da CLT, artigo 461, parágrafo quarto" (pág. 1.670); 4) "que quando o modelo passou para maquinista em maio/1999, recebeu aumento salarial, passando de R$ 786,38 para 809,97 (fl.284), não se tratando as diferenças salariais com o autor de vantagem pessoal anterior ao exercício das funções de maquinista, ainda que eventual vantagem não tivesse o condão de afastar a equiparação salarial" (pág. 1.670).

                     Indica violação dos artigos 5º, inciso LV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 458 do CPC/73.

                     Sem razão.

                     A efetiva prestação jurisdicional tem como premissa basilar a fundamentação das decisões judiciais, consoante se extrai da dicção dos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 489, inciso II, do CPC/2015.

                     No caso, quanto às horas extras, o Regional consignou, expressamente, que os acordos coletivos acostados aos autos autorizaram a adoção de jornada de sete horas e vinte minutos diários para o empregado maquinista, independentemente do enquadramento ou não em turnos ininterruptos de revezamento.

                     Outrossim, segundo o Regional, essas mesmas normas coletivas estabelecem o divisor 220 horas para o empregado maquinista, nas mesmas circunstâncias.

                     Quanto à equiparação, a Corte regional foi clara ao asseverar que "a quitação de salário superlativo ao modelo ADILSON JOSÉ DE SOUZA tem substrato em efetiva vantagem pessoal pretérita ao início do exercício das atribuições de 'maquinista', função desempenhada de forma contemporânea pelos equiparandos apenas a partir de 01.05.99..." (pág. 1.655).

                     Assim, havendo, no acórdão, a descrição das razões de decidir do órgão julgador, tem-se por atendida a exigência de fundamentação, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte.

                     O fato de o Juízo a quo não ter decidido conforme as pretensões do ora recorrente não constitui negativa de prestação jurisdicional.

                     Nesse contexto, não restam dúvidas, portanto, de que foi prestada a devida jurisdição à parte, mantendo-se ileso o comando inserto nos artigos 832 da CLT, 489 do CPC/2015 ou 93, inciso IX, da Constituição Federal.

                     Não conheço.

                     2. MAQUINISTA. HORAS EXTRAS. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. ELASTECIMENTO DA JORNADA NOS ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO. VALIDADE

                     CONHECIMENTO

                     O Regional negou provimento ao recurso ordinário do reclamante no tema em epígrafe, mediante os seguintes fundamentos, in verbis:

    "2 - HORAS EXTRAS. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO

    Nada a reparar no julgado em que foram indeferidas as horas extras em face a adoção de jornada superior a seis horas para o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento.

    A Constituição da República, em seu art. 7º, inc. XIV, objetivando proteger a saúde do empregado sujeito a constante alternância de horário de trabalho, estabelece a jornada reduzida de seis horas para o trabalho em turno ininterrupto de revezamento. No entanto, possibilita seja fixada jornada superior mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho sendo, dessa forma, indevido o pagamento extraordinário da 7ª e 8ª horas. Nesse sentido é a Súmula nº 423 do TST.

    No caso dos autos, os acordos coletivos de trabalho autorizam a adoção de uma jornada de 7 horas e 20 minutos diária, 44 semanais e 220 mensais para o empregado maquinista, 'independente do enquadramento que se atribua a esse tipo de regime, como sendo de escalas, conforme parágrafo 3ºdo art. 239, consolidado, ou turnos ininterruptos de revezamento, já computado na jornada o intervalo intrajornada, concedidos nos termos do parágrafo 5º do artigo 238 da CLT' (fl. 346 do volume 2 de documentos'.

    Assim, não há amparo legal à pretensão do autor de reconhecimento da jornada de 6 horas.

    Por conseguinte, não há falar em aplicação do divisor 180, sendo aplicável o 220, estipulado nos ajustes coletivos de trabalho.

    Nego provimento ao recurso no particular" (págs. 1.624 e 1.625, grifou-se e destacou-se).

                     Os embargos de declaração interpostos pelo reclamante foram desprovidos, nos seguintes termos:

    "EMBARGOS DO AUTOR

    1 - HORAS EXTRAS. TURNOS ININTERRUPTOS

    Esta Corte decidiu manter a sentença na qual restou indeferido o pagamento de horas extras excedentes da 6ª diária, diante da validade da adoção de turnos ininterruptos de revezamento com jornada superior a seis horas. Para tanto, adotou tese explícita acerca da validade dos ajustes coletivos de trabalho que autorizam a adoção de uma jornada de 7 horas e 20 minutos, com respaldo no art. 7º, inc. XIV, da Constituição Federal e na Súmula nº 423 do TST.

    Não há, pois, omissão a ser suprida nesse particular.

    Rejeito os embargos.

    2 - INTERVALO INTRAJORNADA

    No que diz respeito ao pedido de horas intervalares, o acórdão consigna tese acerca da adoção de norma específica que disciplina o serviço ferroviário, qual seja, o art. 237, alíneas 'a' a 'd' da CLT, sendo o autor enquadrado na alínea 'c' (pessoal das 'equipagens de trens em geral'). Para essa categoria, a decisão embargada traz o entendimento de que o intervalo intrajornada deve ser analisado à luz do art. 238 do mesmo Diploma Legal.

    Não há, dessa forma, omissão a ser suprida, pois a aplicação de norma específica para a categoria do autor torna incompatível a adoção da regra inserta no art. 71 da CLT.

    Rejeito os embargos no particular.

    3 - EQUIPARAÇÃO SALARIAL

    A matéria ventilada pelo autor é própria para análise em sede recursal pela instância superior. O autor questiona a própria decisão na qual foi mantida a sentença por seus fundamentos, no sentido de que 'a quitação de salário superlativo ao modelo ADILSON JOSÉ DE SOUZA tem substrato em efetiva vantagem pessoal pretérita ao início do exercício das atribuições de 'maquinista', função desempenhada de forma contemporânea pelos equiparandos apenas a partir de 01.05.99...' (fls. 165/165, verso).

    Não há, pois, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão.

    Rejeito os embargos no particular.

    4 - PREQUESTIONAMENTO

    Embora a Súmula nº 297 do Tribunal Superior do Trabalho tenha estabelecido o prequestionamento como pressuposto capaz de viabilizar o conhecimento do recurso de revista, não criou novo requisito de admissibilidade nem obrigou o Julgador a acolher embargos de declaração fora dos limites previstos nos arts. 897-A da CLT e 535 do CPC.

    Outrossim, é imperioso ressaltar que, nos termos da OJ nº 118 da SDI-1 do TST, 'Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este" (págs. 1.653-1.655, grifou-se).

                     O reclamante pretende a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras excedentes da sexta diária, com o argumento de que, no exercício da função de maquinista ferroviário, laborava em turnos ininterruptos de revezamento e de que os acordos coletivos de trabalho não tratam de alteração de turnos ininterruptos de revezamento, com ampliação da jornada de seis horas para jornada superior, na forma exigida pela Constituição Federal. Alega que, mesmo que existisse, a norma coletiva não poderia autorizar o elastecimento da jornada de trabalho.

                     Requer, sucessivamente, a aplicação do divisor 180 para o cálculo das horas extras.

                     Indica violação do artigo 7º, inciso XIV, da Constituição Federal e contrariedade à Súmula nº 360 e à Orientação Jurisprudencial nº 274 da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho.

                     Sem razão.

                     Discute-se, nos autos, a validade da norma coletiva que fixou em 7 horas e 20 minutos a jornada diária dos empregados da reclamada, também daqueles que laboram em turnos ininterruptos de revezamento.

                     A Constituição Federal de 1988, ao mesmo tempo em que se preocupa em proteger os trabalhadores, estabelecendo limites para a jornada de trabalho em turnos ininterruptos de revezamentos, ressalva o valor e o prestígio que os sindicatos e as negociações coletivas ganharam na sociedade e, consequentemente, no Direito do Trabalho atual, facultando às partes interessadas o ajuste de jornada diversa para a hipótese.

                     A par da norma específica que trata do tema, artigo 7º, inciso XIV, da Carta Magna, o mesmo artigo, no inciso XXVI, assegura o reconhecimento das negociações coletivas, buscando a validação e o revigoramento da atuação sindical. No artigo 8º, inciso III, do mesmo Texto Constitucional, observa-se, ainda, clara a missão do sindicato de defender os interesses individuais e coletivos da categoria que representar.

                     In casu, o Regional consignou, expressamente, que os acordos coletivos acostados aos autos autorizam a adoção de jornada de sete horas e vinte minutos diários para o empregado maquinista, independentemente do enquadramento ou não em turnos ininterruptos de revezamento.

                     A decisão, portanto, encontra amparo no artigo 7º, inciso XIV, da Constituição da República, que preconiza que os empregados submetidos ao turno ininterrupto de revezamento terão jornada de trabalho de seis horas diárias, salvo negociação coletiva.

                     De outro lado, esta Corte firmou entendimento de que, uma vez estabelecida a jornada superior a seis horas e limitada a oito horas, mediante regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento das 7ª e 8ª horas como extras.

                     É o que se extrai da Súmula nº 423 desta Corte, que assim dispõe:

                      

    "TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 169 da SDI-I, Res. 139/06 - DJ 10.10.06)

    Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extra".

                     Registra-se, ainda, que, de acordo com o entendimento da SbDI-1 desta Corte, é válido o acordo coletivo que elastece a jornada de trabalho dos empregados sujeitos ao regime de turnos ininterruptos de revezamentos, mesmo sem a pactuação de nenhuma contraprestação em favor dos trabalhadores.

                     Diante do exposto, não merece reparos a decisão regional. Aplica-se o disposto na Súmula nº 333 desta Corte no artigo 896, § 7º, da CLT, estando intactos o artigo 7º, inciso XIV, da Constituição Federal bem como a Súmula nº 360 e a Orientação Jurisprudencial nº 274 da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho.

                     Mantido o indeferimento das horas extras, despiciendo o exame do pedido sucessivo de aplicação do divisor 180 para o cálculo das horas extras.

                     Não conheço.

                     3. INTERVALO INTRAJORNADA. FERROVIÁRIO MAQUINISTA. INTERVALO PARA REFEIÇÃO USUFRUÍDO NO LOCAL DE TRABALHO. TEMPO À DISPOSIÇÃO DA EMPREGADORA. COMPATIBILIDADE ENTRE OS ARTIGOS 71, CAPUT E § 4º, E 238, § 5º, DA CLT

                     I - CONHECIMENTO

                     A decisão regional, no tema, foi assim fundamentada:

    "3 - INTERVALO INTRAJORNADA

    A Consolidação das Leis do Trabalho, ao disciplinar o serviço ferroviário, traz em seu art. 237, alíneas 'a' a 'd', uma classificação de trabalhadores conforme tarefas e áreas de atuação. O autor, na função de maquinista, encontra-se enquadrado na categoria disciplinada na alínea 'c', ou seja, no pessoal 'das equipagens de trens em geral'.

    Para essa categoria, o § 5º do art. 238 trata do intervalo intrajornada da seguinte forma: O tempo concedido para refeição não se computa como de trabalho efetivo, senão para o pessoal da categoria 'c', quando as refeições forem tomadas em viagem ou nas estações durante as paradas. Esse tempo não será inferior a uma hora, exceto para o pessoal da referida categoria em serviço de trens. (grifei)

    Assim, devido à impossibilidade de pausa para descanso e alimentação, os trabalhadores em serviços de trens devem fazer suas refeições no próprio curso da viagem ou durante as paradas nas estações. Para essa categoria o intervalo pode ser inferior a uma hora e o tempo é integrado a sua jornada.

    Nego provimento ao recurso no particular". (págs. 1.625 e 1.626, grifou-se).

                     Os embargos de declaração interpostos pelo reclamante foram rejeitados, nos seguintes termos:

    "2 - INTERVALO INTRAJORNADA

    No que diz respeito ao pedido de horas intervalares, o acórdão consigna tese acerca da adoção de norma específica que disciplina o serviço ferroviário, qual seja, o art. 237, alíneas 'a' a 'd' da CLT, sendo o autor enquadrado na alínea 'c' (pessoal das 'equipagens de trens em geral'). Para essa categoria, a decisão embargada traz o entendimento de que o intervalo intrajornada deve ser analisado à luz do art. 238 do mesmo Diploma Legal.

    Não há, dessa forma, omissão a ser suprida, pois a aplicação de norma específica para a categoria do autor torna incompatível a adoção da regra inserta no art. 71 da CLT.

    Rejeito os embargos no particular" (pág. 1.654).

                     O reclamante alega em razões de recurso de revista que não usufruía do intervalo intrajornada, seja o de uma hora, seja o de quinze minutos, tampouco recebeu esses valores como extras.

                     Indica violação dos artigos 71, § 4º, 237, alíneas "a" e "d", e 238, § 5º, da CLT. Invoca as Orientações Jurisprudenciais nos 307 e 380 da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho. Colaciona arestos ao cotejo de teses.

                     Com razão.

                     Discutem-se, no caso, o direito do ferroviário maquinista ao intervalo intrajornada previsto no artigo 71, § 4º, da CLT e a compatibilidade com o artigo 238, § 5º, da CLT.

                     O artigo 71 da CLT dispõe ser obrigatória a concessão de intervalo mínimo de uma hora para refeição e descanso quando a jornada de trabalho exceder de seis horas.

                     O parágrafo 4º do citado artigo 71 da CLT, por sua vez, estabelece o pagamento do período concernente ao intervalo não concedido, com o acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) do valor da hora normal de trabalho.

                     Vale salientar que esse dispositivo da CLT constitui regra de caráter imperativo e cogente, cuja observância não pode ser transigida, nem mesmo por intermédio de convenções ou acordos coletivos do trabalho, que são a expressão máxima de autonomia da vontade das partes, constituindo, ainda, fonte formal do Direito do Trabalho.

                     Assim, o intervalo mínimo estabelecido em lei para refeição e descanso é direito indisponível, concernente à saúde física e mental do trabalhador rural e urbano, do qual não podem dispor as partes sob nenhum pretexto, nos termos do artigo 7º, inciso XXII, da Constituição Federal.

                     Por outro lado, a CLT, em seu artigo 238, § 5º, trata do cômputo do tempo concedido para refeição do empregado ferroviário e tem a seguinte redação:

    "Art. 238. Será computado como de trabalho efetivo todo o tempo, em que o empregado estiver à disposição da estrada.

    (...)

    § 5º O tempo concedido para refeição não se computa como de trabalho efetivo, senão para o pessoal da categoria c, quando as refeições forem tomadas em viagem ou nas estações durante as paradas. Esse tempo não será inferior a uma hora, exceto para o pessoal da referida categoria em serviço de trens".

     

                     Extrai-se desse dispositivo da CLT que, nas hipóteses em que os intervalos para alimentação acontecerem nas viagens ou nas estações durante as paradas, esse tempo será computado como de trabalho efetivo.

                     Assim, esse período deve ser, sim, considerado como tempo à disposição do empregador e, como tal, deverá ser remunerado na forma do artigo 71, § 4º, da CLT.

                     Esse foi o posicionamento que vem a prevalecer no âmbito da SbDI-1 desta Corte, por ocasião do julgamento do Processo nº E-RR-65200-84.2007.5.03.0038 (Redator Designado Ministro Aloysio Corrêa da Veiga), realizado em 18/4/2013, em sua composição completa, por maioria, com cinco votos vencidos, quando se entendeu que o maquinista ferroviário, como todos os demais trabalhadores regidos pela legislação trabalhista, teria direito ao pagamento, como hora extra, do período correspondente ao intervalo intrajornada, bem como ao respectivo adicional, na forma do artigo 71, § 4º, da CLT e da Súmula nº 437, item I, do TST (antiga Orientação Jurisprudencial nº 307 da SbDI-1).

                     Eis o teor do referido precedente:

                      

"EMBARGOS. INTERVALO INTRAJORNADA. MAQUINISTA. RECURSO DE REVISTA CONHECIDO E PROVIDO. A norma encerrada no art. 71 da CLT tem caráter tutelar, pois o intervalo ali assegurado constitui-se em medida de higiene, saúde e segurança do trabalhador. Neste contexto, não é possível excluir do ferroviário o direito ao pagamento, como extraordinário, do intervalo não concedido, não havendo que se falar em incompatibilidade entre as regras inscritas neste dispositivo consolidado e as disposições constantes no art. 238 e seguintes da CLT. Recurso de Embargos conhecido e desprovido." (E-RR-65200-84.2007.5.03.0038, Redator Designado Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, SBDI-1, DEJT 10/5/2013)

                     Por outro lado, cabe destacar que a matéria foi pacificada nesta Corte, por meio da Súmula nº 446, in verbis:

    "MAQUINISTA FERROVIÁRIO. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO PARCIAL OU TOTAL. HORAS EXTRAS DEVIDAS. COMPATIBILIDADE ENTRE OS ARTS. 71, § 4º, E 238, § 5º, DA CLT. Res. 193/2013, DEJT divulgado em 13, 16 e 17.12.2013 
A garantia ao intervalo intrajornada, prevista no art. 71 da CLT, por constituir-se em medida de higiene, saúde e segurança do empregado, é aplicável também ao ferroviário maquinista integrante da categoria "c" (equipagem de trem em geral), não havendo incompatibilidade entre as regras inscritas nos arts. 71, § 4º, e 238, § 5º, da CLT".

                     Na hipótese, o Regional entendeu ser indevido o intervalo intrajornada em razão da à impossibilidade de pausa para descanso e alimentação.

                     Conheço por contrariedade à Súmula nº 446 do Tribunal Superior do Trabalho.

                     II - MÉRITO

                     Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 446 do Tribunal Superior do Trabalho, dou-lhe provimento para julgar procedente o pedido e condenar a reclamada ao pagamento do período correspondente ao intervalo intrajornada e reflexos.

                     4. MULTA DE 40% DO FGTS. APOSENTADORIA ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA

                     CONHECIMENTO

                     Na fração de interesse, eis o teor da decisão regional:

    1 - MULTA DE 40% DO FGTS. APOSENTADORIA ESPECIAL

    O autor renova o pedido de pagamento de multa de 40% sobre os depósitos da contratualidade, aduzindo que por ocasião de sua aposentadoria em 2009 teve seu contrato de trabalho rescindido com a ré sem o pagamento dessa parcela.

    Conforme o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, a aposentadoria voluntária do trabalhador não constitui causa de extinção do contrato de trabalho. Decorre essa conclusão do fato de ter sido julgada procedente a ação direta de inconstitucionalidade nº 1.721-3, tendo sido considerado inconstitucional o disposto no art. 3º da Medida Provisória nº 1.596/1997 (posteriormente convertida na Lei nº 9.528/1997), que adicionou o § 2º ao art. 453 da CLT, segundo o qual o ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não atingiu 35 anos de serviço, se homem, ou 30, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício.

    Não é essa, todavia, a hipótese dos autos.

    Segundo o documento de fl. 76 do volume 1 de documentos, a Previdência Social informou à ré da concessão de aposentadoria especial ao autor, espécie 46, com data de início para o dia 20.9.2008.

    Os arts. 46 e 57 da Lei nº 8.213/1991, ao tratarem da matéria, disciplinam o que segue:

    Art. 46 - O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

    Art. 57 - A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

    [...] §8º - Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.

    Diante disso, a ré solicitou ao autor que no prazo de 48 horas se manifestasse sobre o assunto, na medida em que a lei veda a permanência do trabalhador no emprego após o início do aposentadoria, sob pena de perda do benefício (documento citado). Em respostao autor optou pelo encerramento do vínculo de emprego, com a manutenção da aposentadoria especial (fl. 77 mesmo volumes de documentos).

    Assim, comungo do entendimento esposado em primeiro grau de que a ruptura do contrato de trabalho do autor ocorreu em estrita observância à lei que disciplina a aposentadoria especial, sendo que foi dado a ele a opção de manter o benefício previdenciário, o que somente é possível mediante o encerramento do vínculo de emprego. Por essa razão, não está configurada a dispensa sem justa causa e, por conseguinte, o direito à multa de 40% do FGTS.

    Nego provimento ao recurso no particular" (págs. 1621-1.624, grifou-se e destacou-se).

                     Em razões de recurso de revista, o reclamante busca a condenação da reclamada ao pagamento da multa de 40% do FGTS, alegando que não recebeu essa verba no momento da rescisão contratual. Afirma que a aposentadoria especial não é causa de extinção do contrato de trabalho e que, ainda que se entendesse que o trabalhador não poderia permanecer no trabalho em condições especiais, isso não o impediria de trabalhar em outros setores da reclamada.

                     Assegura que as decisões do Supremo Tribunal Federal proferidas no julgamento das ADIs nos 1.721/1997 e 1.770/1998 não fazem distinção entre os tipos de aposentadoria.

                     Cita aresto para corroborar sua tese.

                     Examina-se.

                     Discute-se, no caso, se é devida a multa de 40% do FGTS nos casos em que o empregado opta pela rescisão do contrato de trabalho, em razão da obtenção da aposentadoria especial prevista no artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

                     O recurso de revista está fundamentado, exclusivamente, em divergência jurisprudencial que, no entanto, não está demonstrada.

                     O único aresto indicado ao cotejo de teses, pág. 1.681, é inespecífico ao caso destes autos, nos termos em que estabelece a Súmula nº 296, item I, do Tribunal Superior do Trabalho, tendo em vista que trata de discussão sobre a extinção ou não do contrato de trabalho nos casos de aposentadoria espontânea concedida pelo INSS, não se referindo à controvérsia destes autos acerca dos casos que envolvem a aposentadoria especial, de que trata o artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

                     Não conheço.

                     5. EQUIPARAÇÃO SALARIAL INDEVIDA. DESNÍVEL SALARIAL DECORRENTE DE VANTAGEM PESSOAL

                     CONHECIMENTO

                     O Regional manteve o indeferimento do pedido de diferenças salariais decorrentes de equiparação salarial.

                     A decisão foi assim fundamentada:

    "7 - EQUIPARAÇÃO SALARIAL

    Não logra êxito o apelo no que tange ao pedido de diferenças salariais decorrentes de equiparação salarial, pelas razões constantes da sentença que adoto como razões de decidir, verbis:

    Os documentos das fls. 166-287 dos volumes de documentos confirmam as alegações patronais: a quitação de salário superlativo ao modelo ADILSON JOSÉ DE SOUZA tem substrato em efetiva vantagem pessoal pretérita ao início do exercício das atribuições de 'maquinista', função desempenhada de forma contemporânea pelos equiparandos apenas a partir de 01.05.99 (fl. 279 dos volumes de documentos). Assim, observado o entendimento jurisprudencial presente no item VI da Súmula nº 6 do TST 5, não há possibilidade de acolher a pretensão exordial de diferenças salariais decorrentes de equiparação por identidade funcional: está chancelada a presença de fato impeditivo (Súmula nº 6, item VIII, TST).

    As razões recursais não se prestam a obter a reforma do julgado" (págs. 1.632 e 1.633, grifou-se).

                     Os embargos de declaração interpostos pelo reclamante foram rejeitados, nos seguintes termos:

    "3 - EQUIPARAÇÃO SALARIAL

    A matéria ventilada pelo autor é própria para análise em sede recursal pela instância superior. O autor questiona a própria decisão na qual foi mantida a sentença por seus fundamentos, no sentido de que 'a quitação de salário superlativo ao modelo ADILSON JOSÉ DE SOUZA tem substrato em efetiva vantagem pessoal pretérita ao início do exercício das atribuições de 'maquinista', função desempenhada de forma contemporânea pelos equiparandos apenas a partir de 01.05.99...' (fls. 165/165, verso).

    Não há, pois, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão.

    Rejeito os embargos no particular" (pág. 1.655).

                     O reclamante alega que, se a reclamada decidiu alterar o cargo e a função do modelo, de forma unilateral, assumiu os riscos de sua conduta.

                     Afirma que, "segundo o documento de f 1.272/4, do volume de documentos, o modelo foi contratado em 29.12.1983 como 'auxiliar de maquinista especial AD' (fl.272, cláusula terceira). Em 13.10.1986 passou para agente de administração (fl.276) e para assistente administrativo em 01.07.1998 (fl.278) e, finalmente, passou para maquinista em maio/1999 (fl.279), inclusive com aumento salarial (fl.284), passando de R$ 786,38 para R$ 809,97, o que afasta a alegação da defesa de que o modelo já vinha com salários superiores e não poderia haver redução por ocasião da mudança de função", bem como que "o autor, por sua vez, foi contratado em 05.10.1982 como 'auxiliar de maquinista especial' (fl.50, cláusula terceira). Em 01.01.1988, passou para maquinista auxiliar (fl.68) e em 01.02.1990 para maquinista (fl.68); Indica violação do artigo 461, § 4º, da CLT" (pág. 1.683).

                     Assegura que eram idênticas as funções exercidas por ele e pelo paradigma, que laboravam no mesmo local, com o mesmo tempo de serviço, mesma qualidade técnica e mesma produtividade, sendo ilegal o pagamento de salários diversos.

                     Indica violação do artigo 461, § 4º, da CLT e contrariedade à Súmula nº 6, itens V e VI, do Tribunal Superior do Trabalho.

                     Sem razão.

                     Na hipótese, o reclamante pretende a condenação da reclamada ao pagamento de diferenças salariais por equiparação salarial com outro empregado maquinista, alegando que ascendeu a essa função em 1990 e que o paradigma a exerceu a partir de 1999, percebendo, no entanto, salário mais elevado. 

                     De fato, constou do acórdão regional que paradigma e paragonado exerceram contemporaneamente a função de maquinista a partir de 1999. Entretanto, o Regional, soberano na análise das provas apresentadas aos autos, registrou que o paradigma recebia salário superior ao do reclamante em razão de vantagem pessoal adquirida antes do início do exercício das atribuições de maquinista.

                     A decisão regional não contraria, mas, ao contrário, harmoniza-se com o teor da Súmula nº 6 desta Corte, que assim estabelece:

    "EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT  (redação do item VI alterada) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

    I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 06 - alterada pela Res. 104/2000, DJ 20.12.2000)

    II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex-Súmula nº 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)

    III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 nº 328 - DJ 09.12.2003)

    IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. (ex-Súmula nº 22 - RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970)

    V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-Súmula nº 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.1980)

    VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato.

    VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. (ex-OJ da SBDI-1 nº 298 - DJ 11.08.2003)

    VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977)

    IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 274 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

    X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ da SBDI-1 nº 252 - inserida em 13.03.2002)" (grifou-se e destacou-se).

                     Logo, percebendo o paradigma salário superior ao do equiparando, em razão de vantagem pessoal decorrente de cargos exercidos antes da função desenvolvida em contemporaneidade com o reclamante, é indevida a equiparação salarial, nos termos da Súmula nº 6, item VI, do Tribunal Superior do Trabalho, ora transcrita.

                     Cumpre salientar que, diante da narrativa fática delineada pelo Regional, qualquer discussão sobre a natureza jurídica dos valores recebidos pelo paradigma, se vantagem pessoal, efetivamente, ou não, esbarra no óbice da Súmula nº 126 desta Corte.

                     Não conheço.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento da reclamada e, também por unanimidade, conhecer do recurso de revista do reclamante apenas quanto ao tema "Intervalo Intrajornada. Ferroviário Maquinista. Intervalo Para Refeição Usufruído no Local de Trabalho. Tempo à Disposição do Empregador. Compatibilidade Entre os Artigos 71, Caput e § 4º, e 238, § 5º, da CLT" por contrariedade à Súmula nº 446 do Tribunal Superior do Trabalho e, no mérito, dar-lhe provimento para julgar procedente o pedido e condenar a reclamada ao pagamento do período correspondente ao intervalo intrajornada e reflexos.

                     Brasília, 28 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-ARR-1261-33.2011.5.12.0041



Firmado por assinatura digital em 01/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.