AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES.

A C Ó R D Ã O

(4.ª Turma)

GMMAC/r5/rjr/eo/ac

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. LEI N.º 9.472/1997. DECISÃO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DA SÚMULA N.º 331, I, DO TST. A interpretação sistemática dos arts. 25 da Lei n.º 8.987/95 e 94, II, da Lei n.º 9.472/97 com os princípios constitucionais que norteiam o Direito do Trabalho não autoriza concluir que o legislador ordinário conferiu às empresas de telecomunicações a possibilidade de terceirização ampla e irrestrita, inclusive das suas atividades-fim. Assim, as referidas empresas encontram-se igualmente sujeitas às diretrizes insertas na Súmula n.º 331, I e III, deste Tribunal Superior, que somente considera lícita a terceirização no caso de trabalho temporário, serviços de vigilância, conservação e limpeza e outros especializados, ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta. Tendo o Regional constatado a terceirização de atividade-fim da Reclamada, nos termos do disposto no item I da Súmula n.º 331 desta Corte, não merece ser processado o Recurso de Revista, pela aplicação do art. 896, § 7.º, da CLT. Agravo de Instrumento conhecido e não provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n.º TST-AIRR-130102-22.2014.5.13.0006, em que é Agravante CLARO S.A. e são Agravadas ANA PAULA COSTA FERNANDES e BOA VIAGEM TELECOM COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA.

                     R E L A T Ó R I O

                     Contra a decisão a fls. 672/675-e, pela qual o Regional denegou seguimento ao seu Recurso de Revista, a segunda Reclamada (Claro) interpõe Agravo de Instrumento a fls. 682/733-e, visando à reforma do julgado.

                     Foram apresentadas razões de contrariedade.

                     Sem remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do RITST.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     ADMISSIBILIDADE

                     Satisfeitos os requisitos extrínsecos, conheço do Agravo de Instrumento.

                     MÉRITO

                     SOBRESTAMENTO DO FEITO

                     Preliminarmente, a Agravante requer o sobrestamento do feito, nos moldes da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 791.932, que reconheceu a repercussão geral da validade da terceirização da atividade de call center desempenhada pelas concessionárias de telecomunicações, haja vista o disposto no art. 94, II, da Lei n.^o 9.472/97.

                     A decisão do STF a que se refere a parte, proferida em 22/9/2014, no Recurso Extraordinário com Agravo n.º 791.932, Distrito Federal, acolheu o pedido de sobrestamento dos "processos em curso nas instâncias ordinárias, excepcionados os casos ainda em instrução, nos quais se discuta a validade da terceirização da atividade de call center pelas concessionárias de telecomunicações, haja vista o disposto no art. 94, II, da Lei 9.472/97, até o julgamento final do presente recurso extraordinário".

                     No caso em exame, não se discute terceirização de call center por empresas concessionárias de serviços de telecomunicações, mas típica e ordinária terceirização de serviços (venda de produtos da Claro, tais como chips telefônicos), razão pela qual não há de se falar em sobrestamento.

                     RESPONSABILIDADE - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA

                     Inconformada com o teor da decisão que denegou seguimento ao seu Recurso de Revista, a CLARO interpõe Agravo de Instrumento.

                     Sustenta que estabeleceu com a primeira Reclamada contrato de natureza comercial, autorizado pelo art. 94 da Lei n.º 9.472 de 1997, e não de prestação de serviços, razão pela qual entende que não deve ser subsidiariamente responsabilizada pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas pela primeira Reclamada, nos termos do item IV da Súmula n.º 331 do TST. Aponta, ainda, violação dos artigos 25, § 1.º, da Lei 8.987/95 c/c os arts. 60 e 94, III, da Lei n.º 9.472/97, 97 da CF E contrariedade à Súmula Vinculante n.º 10. Colaciona arestos.

                     Ao exame.

                     Eis o trecho da decisão recorrida:

    "Feito o devido esclarecimento, impõe-se ressaltar que, em que pese o permissivo legal constante no art. 94, II, da Lei n.º 9.742/97, autorizar as empresas concessionárias a 'contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados', assim como, o disposto no art. 25, §1.º, da Lei 8.987/95 - não têm eles o condão de permitir que as atividades de telecomunicações possam ser realizadas em desrespeito às normas que regem as relações laborais. Entender de modo diverso seria estabelecer um desarrazoado primado da iniciativa privada sobre os valores sociais do trabalho.

    Na presente hipótese, entendo que as atividades exercidas pela reclamante - Promotora de Vendas (Vendedora) -, realizando vendas de chips eletrônicos da Claro S.A. junto à empresa BOA VIAGEM TELECOM - COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA., enquadram-se como atividades-fim da primeira.

    Ora, diferentemente do que alega a Recorrente, a Reclamante estava inserta no seu processo produtivo, com subordinação e pessoalidade na prestação dos serviços, dedicados, essencialmente, à sua atividade econômica (in casu, a venda de produtos exclusivos da CLARO).

    A venda de produtos da empresa de telefonia, tais como: chips, linhas telefônicas, pacotes de produtos, compostos de linha telefônica, internet, canais de TV digital, etc., indubitavelmente, enquadram-se como atividades-fim e essenciais à atividade econômica, sem as quais a empresa concessionária de telecomunicações não sobreviveria.

    Aliás, cito decisão elucidativa do col. TST, de Relatoria do Min. Maurício Godinho Delgado, que reflete o entendimento supracitado, in verbis:

    (...)

    Nesse sentido, deve ser aplicada ao caso a Súmula n.º 331 do C. TST, a qual admite a contratação de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador de serviços, importando ainda que não ocorra pessoalidade e subordinação direta. Assim, a permissão é para atividade meio da empresa, ou seja, aquele serviço que não integra o processo criador do produto final do empreendimento. Se assim não fosse, a empresa poderia funcionar sem a contratação de um quadro próprio de empregados, apenas utilizando serviços de outras empresas, por meio da intermediação de mão de obra.

    (...)

    Nesse contexto, conforme consignado na decisão, 'A se cumprir o disposto da lei, segundo a interpretação que procuram lhe dar os interessados, estaria a empresa autorizada a terceirizar toda a cadeia de serviços que lhe são inerentes, acessórios ou complementares, até desconfigurar, por completo, a feição inicial da empresa apresentada no procedimento licitatório'.

    Nesse diapasão, pelas conclusões acima, o disposto no art. 94, II, da Lei n.º 9.472/1997, que permite que as empresas concessionárias de serviços de telecomunicações contratarem com terceiros o desenvolvimento de atividades acessórias, complementares e inerentes ao serviço concedido, não contempla a venda de seus produtos, já que esta integra a sua atividade-fim e insere-se na cadeia produtiva da empresa.

    Por fim, esclareço que a relação entre as partes envolvidas em nada se relaciona com a representação comercial, que, dentre outras características, envolve trabalhador autônomo, com registro da atividade em órgão próprio. A hipótese em tela retrata, conforme explicitado, a figura da terceirização de atividade-fim da empresa concessionária de telefonia.

    Assim, ante o exposto, mantenho a sentença que declarou a ilicitude da terceirização perpetrada entre a CLARO S.A. e a BOA VIAGEM TELECOM - COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA.

    CONCLUSÃO."

                     Apontada violação legal e contrariedade à Súmula do TST, encontram-se preenchidos os requisitos previstos pelo art. 896, § 1.º-A, da CLT.

                     De início, a fim de se evitar futuros Embargos, esclareça-se, desde já, que, por força do princípio da irretroatividade da lei, insculpido no art. 6.º da LINDB, a Lei n.º 13.429, de 31/3/2017, que regulamentou a terceirização no ordenamento jurídico brasileiro, não tem aplicação à hipótese dos autos, visto que a relação contratual entre a empresa prestadora de serviços, a empresa tomadora de serviços e a Reclamante foi firmada antes do seu advento.

                     Pois bem. In casu, o Regional constatou que a Reclamante foi contratada para exercer funções referentes à atividade-fim, e não para a atividade-meio da empresa tomadora de serviços. Desse modo, a Corte de origem declarou a ilegalidade da terceirização ocorrida, reconhecendo a formação do vínculo diretamente com a empresa beneficiária da força de trabalho da Autora, consoante a diretriz traçada na Súmula n.º 331, I, desta Corte.

                     O entendimento predominante no âmbito desta Corte, consignado no item I da Súmula n.º 331 do TST, é de que "a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário". Esse entendimento traz em si o conceito de que "empresa interposta" é aquela contratada para desempenhar serviços inerentes à atividade-fim da tomadora dos serviços, como ocorre no caso dos autos. Esse entendimento permanece firme, mesmo após os amplos debates encetados quando da audiência pública sobre o assunto.

                     Nesse sentido, têm-se os seguintes precedentes:

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. SERVIÇOS DE TELEFONIA. MANUTENÇÃO E INSTALAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. A parte agravante não apresenta argumentos novos capazes de desconstituir a juridicidade da decisão agravada, no sentido de que o Recurso de Revista não demonstrou violação de dispositivos da Constituição da República e de lei federal, tampouco dissenso pretoriano. Na hipótese vertente, o Tribunal Regional, ao reconhecer o vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços (Telemar Norte Leste S.A.), deslindou a controvérsia em sintonia com a jurisprudência uniforme desta Corte Superior, segundo a qual configura terceirização ilícita a contratação de empregado por empresa terceirizada de telefonia para prestar serviços de instalação e reparação de aparelhos de telefones públicos, por se tratar de atividade-fim da concessionária do serviço de telecomunicações. Assim, forma-se o vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços, nos termos da Súmula n.º 331, I, do TST, restando patente a natureza fática da controvérsia. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (TST- AIRR - 148541-47.2007.5.03.0025, Data de Julgamento: 27/5/2015, Relator: Ministro Walmir Oliveira da Costa, 1.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/5/2015.)

    "TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - ATIVIDADE-FIM - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A conclusão do Eg. TRT de que a atividade desempenhada pelo Reclamante incluía-se na atividade-fim da tomadora dos serviços e de que as provas não revelam em sentido contrário, é imodificável na presente instância, pois, para se entender de modo diverso, conforme requerido pela Recorrente, necessário seria o reexame de fatos e provas, o que é vedado pela Súmula n.º 126 do TST. Em razão do reconhecimento da ilicitude da terceirização de atividade-fim, a responsabilidade solidária entre as Reclamadas está em consonância com o entendimento desta Corte. Precedentes. Agravo de Instrumento a que se nega provimento." (TST-AIRR - 1485-23.2010.5.15.0008, Data de Julgamento: 21/5/2014, Relator: Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, 8.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/5/2014.)

    "RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. EMPRESA DE TELEFONIA. VENDA DE PRODUTOS. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem relata que a Reclamante era empregada da primeira Reclamada, no cargo de auxiliar de vendas, cujas funções consistiam em 'dar suporte auxiliar ao Supervisor de Vendas de linhas telefônicas móveis da operadora TIM S/A-, e que -restou patente a contratação da Obreira pela primeira Reclamada para comercializar produtos da terceira Acionada-, concluindo, porém, que -o vínculo que se forma com as Operadoras de Telefonia Móvel e as empresas que contrata para a distribuição e comercialização dos seus produtos tem natureza comercial, não se confundindo com terceirização de mão de obra. Trata-se de serviços de oferta e venda de produtos, sendo inaplicável a Súmula 331 do TST-. 2. Das premissas fáticas retratadas no acórdão recorrido - insuscetíveis de reexame em sede extraordinária, conforme a Súmula 126 do TST -, depreende-se que as atividades desenvolvidas pela reclamante estavam inseridas na atividade-fim da tomadora dos serviços, razão pela qual a conclusão do Tribunal Regional, pela não responsabilização da TIM Celular, contraria a Súmula 331 do TST, segundo a qual 'a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário' e -não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n.º 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta-(Súmula 331, I e III do TST - destaquei). Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 109900-62.2009.5.05.0025, Data de Julgamento: 21/5/2014, Relator: Ministro Hugo Carlos Scheuermann, 1.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/5/2014.)

    "RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (TIM). TERCEIRIZAÇÃO - ATIVIDADE INERENTE - EMPRESA DE TELEFONIA - SERVIÇOS DE CALL CENTER - IMPOSSIBILIDADE (alegação de violação dos artigos 25, parágrafo 1.º da Lei 8.897/85, 60 e 94, II da Lei 9472/97, 5.º, II, e 97 da Constituição Federal e 2.º e 3.º da CLT, contrariedade à Súmula Vinculante 10 do STF e 331 desta Corte e divergência jurisprudencial). A jurisprudência majoritária da SBDI-1 entende que o artigo 94, II, da Lei n.º 9.472/97 não autoriza a terceirização de serviços na atividade-fim das empresas de telefonia, sendo aplicável o entendimento contido nos itens I e III da Súmula/TST n.º 331 (com ressalva de entendimento). Recurso de revista não conhecido." (TST-ARR - 617-69.2010.5.03.0108, Data de Julgamento: 21/5/2014, Relator: Ministro Renato de Lacerda Paiva, 2.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/5/2014.) 

    "RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. 1. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO. TELECOMUNICAÇÕES. SÚMULA N.º 331, I, DO TST. Este Tribunal tem reiteradamente confirmado que as atividades de instalação e reparação de linhas telefônicas constituem atividades essenciais ao desenvolvimento, manutenção e subsistência da atividade básica das empresas de telefonia, das quais não poderia prescindir para operar e atender às suas finalidades. Dessa maneira, resta configurada a irregularidade do contrato de fornecimento de mão de obra, formando-se o vínculoempregatício do obreiro diretamente com o tomador de serviços. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido." (TST-RR - 1153-91.2012.5.03.0017, Data de Julgamento: 21/5/2014, Relator: Desembargador Convocado Marcelo Lamego Pertence, 5.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/5/2014.)

    "RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. EMPRESA DE TELEFONIA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA CONTRATANTE. De acordo com o art. 60, §§ 1.º e 2.º, da Lei n.º9.472/97, a instalação e reparação de linhas telefônicas e manutenção de cabos são serviços ligados à atividade permanente, essencial e nuclear das empresas de telecomunicações. Partindo dessa premissa, o reconhecimento de vínculo empregatício com a empresa TELEMAR NORTE LESTE S.A. está em consonância com o item I da Súmula n.º 331 do TST. Ademais, não se pode concluir que o art. 94, II, da Lei n.º 9.472/97 autorize a terceirização da atividade-fim das empresas de telecomunicações, sob pena de ferir o disposto no art. 170, caput, VIII, da Constituição da República, pois a intermediação de serviço em área-fim das empresas de telecomunicações culminaria na desvalorização do trabalho humano e no comprometimento da busca do pleno emprego. Precedentes. Recurso de revista a que se dá provimento." (TST-RR - 1-22.2010.5.03.0035, Data de Julgamento: 21/5/2014, Relatora: Ministra Kátia Magalhães Arruda, 6.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/5/2014.)

                     Fica evidente, portanto, que a tese do Regional, de que tal procedimento deve ser considerado ilícito e importa em fraude à legislação trabalhista, coaduna-se com o entendimento desta Corte acerca da matéria, tendo em vista os termos da citada súmula e os precedentes citados.

                     Ademais, não há de se falar em contradição do entendimento jurisprudencial sedimentado no Tribunal Superior do Trabalho com os dispositivos legais que regulam a organização e o funcionamento das empresas de telecomunicações, especialmente em relação ao art. 94, II, da Lei n.º 9.472/97, que assim dispõe:

    "Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

    I - empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam;

    II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados."

                     Com base no referido dispositivo legal, e também com fundamento no disposto no art. 25 da Lei n.º 8.957/95, as empresas de telecomunicações passaram a defender a ideia de que estaria autorizada a terceirização de todas as suas atividades. Essa interpretação, todavia, não é a mais correta, sobretudo quando se procede a uma interpretação sistemática da matéria. Nesse sentido, segue valiosa lição do Ministro Antônio Barros Levenhagen:

    "[...], observa-se do inciso II do artigo 94 da Lei 9.427 não haver disposição expressa regulamentando a admissibilidade de terceirização de serviços integrantes da atividade fim das empresas de telecomunicações, não se prestando a tanto a ilação que se tem extraído da suposta permissão ali contida de contratar 'com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados'.     

    É que além de a norma em pauta se distinguir por sua extremada ambiguidade, tal ilação deduzida de mera interpretação gramatical do dispositivo legal não se sustenta a partir da interpretação sistemática em consonância com a norma imperativa do caput e do inciso VIII do artigo 170 da Constituição, visto que a pretensa licitude de intermediação de serviço em área fim das empresas de telecomunicações, sem prévia definição em lei, culminaria na desvalorização ou precarização do trabalho humano e no comprometimento da busca do pleno emprego, assim entendida a inserção do trabalhador na empresa para a qual efetivamente prestara serviços." (TST-RR-133900-74.2008.5.03.0104, 4.ª Turma, DEJT 21/5/2010.)

                     Dessarte, verificando-se que inexiste autorização legislativa para a terceirização ampla e irrestrita, a terceirização levada a efeito pelas empresas de telecomunicações deve, necessariamente, atender às disposições insertas na Súmula n.º 331, I e III, deste Tribunal Superior, que somente considera lícita a terceirização no caso de trabalho temporário, serviços de vigilância, conservação e limpeza e outros especializados, ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta. Não se vislumbra, portanto, a alegada violação dos dispositivos legais indicados pela Reclamada, prevalecendo a constatação acerca da aplicação da Súmula n.º 331, I, do TST.

                     Assentado o entendimento de que não pode haver a terceirização da atividade-fim pelas empresas de telecomunicações, mostra-se claro que a decisão regional está de acordo com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula n.º 331, I, do TST.

                     Também não se constata contrariedade à Súmula n.º 331, III, desta Corte, pois, conforme o quadro fático descrito pelo Regional, a atividade desempenhada pela Reclamante (venda de produtos da Reclamada), diversamente do que está especificado na referida súmula, estava ligada à atividade-fim.

                     Nego provimento.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

                     Brasília, 28 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Maria de Assis Calsing

Ministra Relatora

fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-130102-22.2014.5.13.0006

Firmado por assinatura digital em 28/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.