AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA.

A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMAAB/ilsr

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Pretensão recursal com fundamento apenas na alegação de afronta ao art. 37, II, e 6º da Constituição Federal, que trata de matéria não examinada no v. acórdão recorrido, incidindo a Súmula nº 297/TST, bem como ao art. 5º, II, da Constituição Federal, que se ocorresse seria de forma reflexa e indireta, o que não se coaduna com os termos do art. 896, "c", da CLT.

REVELIA. Nos termos do art. 320, I, do CPC de 1973, havendo revelia, seu efeito, que é a confissão, não se verificará se existirem vários réus e um deles contestar a ação, não se enquadrando essa regra, que se aplica aos casos de litisconsórcio unitário, à hipótese dos autos, em que ocorre o litisconsórcio simples. Ademais, a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor na petição inicial não foi desconstituída pelo Banco do Brasil S.A., que figura no polo da relação processual como tomador dos serviços e responde de forma subsidiária pelo pagamento de eventuais créditos trabalhistas reconhecidos nesta demanda. Consta do v. acórdão que a prova oral comprovou que o autor sempre executou tarefas típicas dos bancários. Incólumes os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC de 1973.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ABRANGÊNCIA. INTERVALO MÍNIMO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. JORNADA DE SEIS HORAS. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS.  REMUNERAÇÃO INTEGRAL DO TEMPO DESTINADO AO REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. Constata-se do acórdão recorrido o reconhecimento do labor do autor em jornada de seis horas, com a prestação habitual de horas extras. Nessa esteira, impende ressaltar o entendimento pacificado pela Súmula nº 437, IV, do c. TST, de seguinte teor: "Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º, da CLT." De acordo com o art. 71, § 4º, da CLT, o desrespeito ao intervalo mínimo intrajornada, seja pela concessão parcial, seja pela supressão total, enseja a obrigação do empregador de pagar a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, de todo o período correspondente, acrescida de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, e não só dos minutos faltantes. Na mesma trilha, a Súmula nº 437, I, do c. TST, in verbis: I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração." Em face do exposto, a conclusão do Tribunal Regional pela obrigação empresarial de pagar integralmente o intervalo mínimo intrajornada concedido irregularmente se harmoniza com o entendimento emanado da Súmula nº 437, I, desta Corte. Óbice do art. 896, § 4º, da CLT ao conhecimento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-142500-65.2008.5.15.0067, em que é Agravante BANCO DO BRASIL S.A. e são Agravados JOSÉ ERNESTO DANTAS RIBEIRO, COOPERATIVA DE TRABALHO DE PROFISSIONAIS DE INFORMÁTICA LTDA., PONTUAL SERVIÇOS GERAIS LTDA., RIO AZUL SERVIÇOS S/C LTDA. e TARTIAS COMÉRCIO DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA..

                     Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Banco do Brasil S.A. contra o r. despacho que negou seguimento ao seu recurso de revista. Sustenta que aludido despacho deve ser modificado para possibilitar o trânsito respectivo.

                     Foi apresentada contraminuta.

                     Não há parecer do d. Ministério Público do Trabalho não emitiu parecer.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     1 - CONHECIMENTO

                     CONHEÇO do agravo de instrumento porque satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

                     2 - MÉRITO

                     2.1 - ILEGITIMIDADE DE PARTE

                     O Tribunal Regional assim manifestou:

    À toda evidência, trata-se a questão da responsabilidade da parte de matéria estritamente meritória, impondo-se, por conseguinte, a rejeição da tese em comento.

    Cumpre destacar que, à luz da mais moderna teoria geral do processo, a legitimidade de parte deve ser aferida in status assertionis, não se confundindo a legitimatio ad causam com a legitimatio ad processum.

    Nesse sentido, JORGE PINHEIRO CASTELO (in O Direito Processual do Trabalho na Moderna Teoria Geral do Processo, São Paulo: LTr. 2ª ed.,1996, p. 299 e seguintes) leciona:

 'A opção pela aferição da legitimação para agir pela perspectiva da teoria 'moderna do direito abstrato de agir apresenta, inclusive, melhor aderência à instrumentalidade efetiva da ação e do processo, tanto no plano lógico, como no plano prático do sistema processual. Isto porque proporciona soluções jurisdicionais mais compatíveis com os escopos da atividade estatal, evitando-se a repetição de demandas, para as quais a resposta adequada seria de improcedência e não de carência de ação.

 Com efeito, conforme assinala Mandriolli, a ação é um direito que cabe àquele que se afirma titular de um direito material deduzido em juízo e contra aquele que se afirma sujeito passivo ou que é apresentado como o obrigado perante esse direito.

    (...)

 Barbosa Moreira assevera, assim, que: 'o exame da legitimidade, pois, como o de qualquer das condições da ação, tem de ser feito com abstração das possibilidades que, no juízo de mérito, vão deparar-se ao julgador: a de proclamar existente ou declarar inexistente a relação jurídica que constitui a res in iudicium deducta. Significa isso que o órgão judicial, ao apreciar legitimidade das partes, considera tal relação jurídica in status assertionis, ou seja, à vista do que se afirmou. Tem ele de raciocinar, como quem admita, por hipótese, e em caráter provisório, a veracidade da narrativa, deixando para a ocasião própria (o juízo de mérito) a respectiva apuração ante os elementos de convicção ministrados pela atividade instrutória'.

    (...)

 De fato, a legitimidade para agir não é a correspondência entre o demandante e o demandando com a titularidade da pretensão material litigiosa, nem mesmo com a titularidade da pretensão processual, tampouco com as pessoas indicadas como favorecidas e obrigadas pela lei material.

 A legitimação para agir é, apenas, a titularidade do direito de ação que não se confunde com a titularidade da pretensão material nem com a titularidade da pretensão processual, também não com a efetiva existência do direito alegado em juízo.' (g.n.)

    Nesse mesmo diapasão, RODRIGO DA CUNHA LIMA FREIRE (in Condições da Ação, Enfoque sobre o Interesse de Agir no Processo Civil Brasileiro, São Paulo: RT, Coleção Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman, vol. 43,1999, p. 74), in verbis:

 'Como regra, o direito objetivo atribui, para agir em juízo diante de uma situação concreta, legitimação aos titulares da lide, por outras palavras, aos titulares da relação hipotética de direito material afirmada em juízo pelo autor, consoante os fatos narrados em sua petição inicial e os documentos que foram apresentados.

 A análise a respeito da presença ou ausência da legitimidade, desta forma, deve ser realizada conforme a situação concreta trazida a juízo, mas, em princípio, abstratamente, in status assertionis.

 Não estão legitimados apenas os titulares da relação jurídica substancial, como se possa pensar numa análise superficial, mas os titulares da relação substancial afirmada em juízo, que é meramente hipotética, pois é possível que, ao se examinar o mérito, seja declarada a sua inexistência, julgando-se improcedente o pedido do autor.'

    É exatamente a hipótese dos presentes autos. O reclamante requereu a tutela jurisdicional, sob o entendimento de que é portador de um direito, cuja responsabilidade recai, também, sob o quinto reclamado, ora recorrente. Repita-se, mais uma vez, que a legitimidade não se faz perante o direito material, mas sim, perante o direito de ação abstratamente considerado.

                     Nas razões de agravo de instrumento, o réu sustenta a sua ilegitimidade passiva para responder pelo pagamento de eventuais créditos deferidos ao autor. Aduz que jamais foi empregador do autor.  Indica afronta aos arts. 5º, II, e 37, II, e 6º, da Constituição Federal.

                     À análise.

                     Pretensão recursal com fundamento apenas na alegação de afronta ao art. 37, II, e 6º da Constituição Federal, que trata de matéria não examinada no v. acórdão recorrido, incidindo a Súmula nº 297/TST, bem como ao art. 5º, II, da Constituição Federal, que se ocorresse seria de forma reflexa e indireta, o que não se coaduna com os termos do art. 896, "c", da CLT.

                     2.2 - REVELIA

                     Eis os fundamentos do v. acórdão:

    Na inicial e sua emenda (fls. 06/07 e 122/123), o reclamante afirmou que foi sucessivamente contratado pelas quatro primeiras reclamadas, sempre laborando em prol do banco recorrente, quinto reclamado, nas dependências deste e exercendo típicas atividades bancárias.

    Não obstante as fracassadas tentativas de citação postal das quatro rés, foram elas, ao fim, regularmente notificadas por edital (fls. 204/205).

    Por ocasião da audiência inaugural (fl. 208), aquelas demandadas não comparecerem e não apresentaram suas respostas, razão qual aplicou-se-lhes a revelia e confissão quanto à matéria fática, confirmados pela r. sentença.

    A confissão ficta decorrente da decretação da revelia não induz à presunção absoluta de veracidade dos fatos alegados na inicial, principalmente, se, desatendida a exigência constante do inciso I do artigo 333 do CPC quanto à distribuição do ônus da prova, contêm os autos elementos de convicção contrários à narrativa inserta na preambular.

    Acerca da revelia e da valoração da prova, vale citar o ilustrativo aresto do C. TST:

'REVELIA. EFEITOS. CONFISSÃO FICTA. AVALIAÇÃO EM CONJUNTO COM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA CONSTANTES DOS AUTOS. Hipótese em que o julgador, norteado pelos princípios da busca da verdade real, do livre convencimento motivado e da razoabilidade, que informam o Processo do Trabalho atentando para fatos, circunstâncias, provas e indícios de prova constantes dos autos -, refuta o pleito inicial de rescisão indireta do contrato de trabalho, não obstante a aplicação das consequências da revelia e confissão ficta aos reclamados. Violação de lei, contrariedade a súmula desta Corte superior e divergência jurisprudencial não caracterizadas. Agravo a que se nega provimento.' (TST, 1ª T, AIRR - 1871/2002-004-17-40, Rel. Min. Lélio Bentes Corrêa, DJ 18/04/2008

    É cediço que a presunção de veracidade decorrente da confissão ficta cede espaço à prova documental, pré-constituída, constante dos autos, mesmo porque a revelia impede o ato de defesa da parte, mas não a valoração das provas, conforme se denota, aliás, do item II da Súmula nº 74, in verbis:

    'SÚMULA 74. CONFISSÃO.

I - Aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor.

II - A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores.' (g.n.)

    Os contratos de prestação de serviços de 'operação de telefonia' (fls. 319/329v.º), firmados entre o banco apelante com as demais co-rés, indica que, efetivamente, o reclamante prestou serviços junto à instituição financeira.

    Neste sentido, a propósito, é a alegação do quinto reclamado em contestação (fl. 233), ao afirmar que 'Conforme se depreende dos autos, e como explanado no tópico acima, o Banco do Brasil S/A, ora contestante, firmou vários Contratos de Prestação de Serviços com as quatro primeiras Reclamadas, sendo que os empregados contratados por essas empresas realizavam ATIVIDADES MEIOS e não atividades fins conforme quer fazer crer erroneamente o Reclamante.'.

    De outro turno, a prova oral colhida (fls. 348/349) noticia que o obreiro sempre executou tarefas típicas dos bancários, como reconhecido em primeira instância.

    Interrogatório do reclamante. 'Disse: que trabalhou dentro do Banco do Brasil, no período de julho de 2000 a junho de 2008, na função de digitador e preparador de documentos; que o depoente recebia documentos referentes a contribuição sindical, FGTS, abertura de contas, talonários, cartões, além de outros; que o depoente recebia o depósito de seu serviço em conta bancária, realizada pelo Banco do Brasil; que havia mais de 60 empregados do Banco do Brasil no local em que trabalhava; que alguns dos 60 empregados faziam o mesmo serviço que o depoente; que o gerente do Banco do Brasil emitiu ordens ao depoente; que o depoente apresentou currículo ao Banco do Brasil, que necessitava de digitadores; que não sabe informar se alguns dos 60 foram aprovados em concurso público; que trabalhou de segunda-feira à sexta-feira, das 07h às 16h; que havia 15min de intervalo para refeição.' Depoimento pessoal: 'REPERGUNTAS DA 5ª RECLAMADA: que o depoente trabalhou em agência do Banco do Brasil, prestando serviços internos em auxílio às agências da referida organização financeira; que somente prestou serviços para o Banco do Brasil. Nada mais.' (fl. 348)

    Primeira testemunha do reclamante: 'que trabalhou com o reclamante por 02 anos no mesmo setor, isto no Banco do Brasil, de 2005 a 2007; que trabalhavam no setor de talonários e cartões de crédito; que o setor atendia às agências do Banco do Brasil; que receberam salários do Banco do Brasil; que o gerente de grupo do Banco do Brasil emitiam ordens para o depoente e reclamante; que o reclamante era preparador de dados, conferente de documentos, abertura de contas; que somente havia no setor empregados do Banco do Brasil; que trabalharam das 07h às 15h30min/16h, todos os dias; que havia 15min de intervalo para refeição; que no setor em que trabalharam havia empregados que prestaram concurso público para atuarem no Banco do Brasil, inclusive o gerente; que o depoente procurou ocupação no próprio CESEC do Banco do Brasil. Respostas às perguntas do patrono do reclamante. Disse: que trabalhavam com o sistema do Banco do Brasil, para cadastro de cheques; que o serviço mencionado foi exclusivo para o Banco; que trabalhava em uma sala restrita em que poderiam ingressar somente os funcionários do Banco, pois lidavam com cartões de clientes, bem como cheques. Nada mais. Respostas às perguntas do patrono do 5º reclamado. Sem perguntas.' (fls. 348/349) (g.n.)

    A testemunha obreira confirma o exercício de tarefas típicas do expediente bancário pelo reclamante, inserido este na atividade-fim do réu, inclusive recebendo remuneração diretamente do banco e devendo subordinação ao gerente do recorrente.

    Ressalte-se que certas atividades burocráticas também estão inseridas no contexto das atividades típicas das instituições financeiras e o fato do autor não realizar algumas atividades do meio bancário não retira sua condição de empregado contratado para empreender labor típico da categoria em comento, relativas à atividade-fim do banco.

    Nesse sentido, inegável a ocorrência de terceirização em atividade-fim da tomadora, a ensejar interposição ilícita de mão-de-obra, o que, a rigor, deslocaria o vínculo de emprego diretamente para a empresa beneficiária do trabalho, nos termos da Súmula n.º 331, I, TST.

    Entretanto, no caso vertente, não se pode olvidar que a empresa tomadora dos serviços é parte integrante da Administração Pública, e, nesse passo, em razão da imperiosa exigência constitucional de prévia admissão em concurso público (art. 37, II, CF), impossível a instauração da relação de emprego com aquela beneficiária. Aliás, não é outra a jurisprudência sumulada no verbete nº 331, II, TST.

    Desse modo, com espeque naquele entendimento superior, impossível a convolação do vínculo laboral originário em novo liame empregatício, agora em face do Banco do Brasil S.A..

    Todavia, tal decisão não elide os efeitos da contratação irregular, nem obsta a proclamação do vício funcional; ao revés, é justamente porque não se pode reconhecer o vínculo diretamente com o ente público que se faz necessário o exame do enquadramento profissional do trabalhador.

    E, nesse sentido, a jurisprudência é forte quanto ao direito obreiro aos mesmos benefícios da categoria dos 'bancários', justamente porque, na realidade, fora o reclamante contratado para exercer aquelas funções, não sendo possível manter-se seu enquadramento meramente formal à luz das atividades econômicas da empregadora, empresa interposta.

    O próprio Tribunal Superior do Trabalho já assentou entendimento segundo o qual a ilicitude perpetrada por meio da terceirização irregular enseja o enquadramento obreiro na categoria dos bancários, além de responsabilização solidária do Banco do Brasil S.A. em razão da sua posição de beneficiário direto dos serviços que lhe eram prestados. Nesse sentido, o aresto abaixo colacionado, assim fundamentado, in verbis:

'JULGAMENTO EXTRA PETITA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO BANCO DO BRASIL. A Corte Regional não reconheceu o vínculo de emprego diretamente com o Banco do Brasil; entretanto, decretou a sua responsabilidade solidária pelos créditos da autora, tendo em vista a existência de fraude na contratação por meio de empresa interposta, porque a reclamante trabalhou para o Banco do Brasil diretamente, executando tarefas de digitação ligadas à atividade fim do estabelecimento e sob a subordinação direta dos seus prepostos. Nesse contexto, sendo ilícita a terceirização, a condenação solidária do Banco reclamado constitui um minus em relação ao pleito de vínculoempregatício diretamente com esse, cabendo ao julgador pronunciá-la quando, examinando-a, detectar 'do negócio jurídico ou dos seus efeitos' e a "encontrar provado nos autos', de conformidade com o art. 186 do Código Civil, sem ofensa aos princípios processuais de adscrição e incoação ao pedido vertente das partes. Logo, a lide foi apreciada e decidida nos limites da atuação jurisdicional do julgador, não se configurando julgamento extra petita. Incólumes os artigos 128 e 460 do CPC e 831 e 832 da CLT. Recurso de revista não conhecido. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Não se constata a alegada contrariedade ao item II da Súmula nº 331 do TST, nem tampouco afronta ao artigo 37, inciso II, da CF, porque a decisão recorrida não declarou a existência de vinculo de emprego com o Banco do Brasil, limitando-se a reconhecer a existência de fraude na contratação e, consequentemente, decretar a sua responsabilidade solidária pelos créditos da reclamante. Os demais dispositivos legais apontados como violados não foram objeto de debate perante o Regional (incidência da Súmula nº 297 do TST). Recurso de revista não conhecido. ISONOMIA SALARIAL. A Corte Regional asseverou, categoricamente, que a reclamante 'nem de longe trabalhou nas dependências das outras reclamada', e que, desta feita, deveria ser ratificada a equiparação salarial deferida, porque restaram comprovados os pressupostos exigidos pelo artigo 461 da CLT, assim como a identidade de funções, a mesma perfeição técnica, e que as tarefas desempenhadas pela reclamante se enquadravam na atividade fim do banco reclamado. O óbice da

formação do vínculo de emprego com a tomadora de serviço (sociedade de economia mista - artigo 37, inciso, II, da CF), não afasta contudo, o direito do trabalhador terceirizado à isonomia salarial e demais vantagens remuneratórias concedidas pela empresa tomadora ao seu empregado indicado como paradigma se presentes os requisitos do artigo 461 da CLT. Diante dessa conclusão, resta impossível para esta Corte verificar a possibilidade de eventual afronta ao artigo 461 da CLT, pois, para tanto, teria, inevitavelmente, que proceder o completo revolvimento da prova dos autos (incidência da Súmula nº 126 do TST). Recurso de revista não conhecido." (RR 2384300-51.2002.5.02.0900; Rel. Juiz Roberto Pessoa; 2ª Turma; DEJT 18/06/2010)

'RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO BANCO DO BRASIL S/A. NULIDADE DA DECISÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Verificada a completa prestação jurisdicional, não há que se falar em nulidade do julgado. JULGAMENTO EXTRA PETITA. Hipótese em que se afastou a alegação de julgamento extra petita em face de o pedido da Reclamante de responsabilização pelos créditos trabalhistas dirigir-se às empresas prestadora e tomadora dos serviços. Ofensa a dispositivos de lei não demonstrada. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Decisão regional em que se condenou o Banco do Brasil S/A ao pagamento de parcelas rescisórias devidas à Reclamante, de forma solidária. Ofensa a dispositivos de lei e da Constituição Federal e divergência jurisprudencial não demonstradas. Recurso de revista de que não se conhece. II-RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO. NULIDADE DA DECISÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Verificada a completa prestação jurisdicional, não há que se falar em nulidade do julgado. VÍNCULO DE EMPREGO. Decisão regional em que não se reconheceu o vínculo empregatício entre o Banco do Brasil S/A e a Reclamante, mas tão-somente a responsabilidade solidária daquele pelas verbas trabalhistas. Ofensa a dispositivo da Constituição Federal não evidenciada. Recurso de revista de que não se conhece.' (ED-RR-625432-15.2000.5.02.5555, Relator Ministro Fernando Eizo Ono, 4ª Turma, DEJT 07/08/2009).

    Reitere-se que as ementas acima transcritas referem-se à semelhante situação dos presentes autos, sob as mesmas condições fáticas, não havendo razão para, nesse momento, apartar-me daquela posição jurisprudencial.

    Assim, deve o recorrente, quinto reclamado, responder solidariamente com as demais demandadas pelos créditos deferidos ao obreiro, inclusive aqueles inerentes à categoria dos bancários, segundo a fundamentação supra, tais como o auxílio refeição, auxílio cesta alimentação e, ainda, a multa convencional, previstos no instrumento normativo da correspondente classe bancária, como bem decidido pela r. sentença (fl. 358).

    Pelas razões expostas, improcede o pedido recursal de prévio esgotamento de todas as medidas executivas em face das demais reclamadas, dada a responsabilidade solidária ora mantida do banco recorrente.

    Mantém-se a condenação ao adimplemento em dobro das férias +1/3 e do salário de novembro/2007. Apesar da contestação do quinto reclamado, ora recorrente, não trouxe ele aos autos os correspondentes comprovantes de pagamento, tampouco qualquer outro documento para o mister, considerando-se, ainda, a revelia das demais quatro rés.

    Por esta razão, também prevalece a multa do art. 467 da CLT, ante a incontrovérsia do direito às verbas rescisórias.

    Apenas para esclarecer, registro que a prescrição quinquenal já foi reconhecida em origem, servindo de parâmetro temporal à liquidação das verbas deferidas.

    Portanto, à vista de todo o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo-se inalterada a r. decisão de primeiro grau no particular.

                     Nas razões de agravo de instrumento, o réu afirma que "contestou todos os tópicos apontados pelo Reclamante, devendo sua contestação aproveitar ao Primeiro Reclamado, não sendo caso de revelia e confissão ficta." Indica afronta aos arts. 818 da CLT, 320, I, e 333, I, do CPC de 1973.

                     À análise.

                     Nos termos do art. 320, I, do CPC de 1973, havendo revelia, seu efeito, que é a confissão, não se verificará se existirem vários réus e um deles contestar a ação, não se enquadrando essa regra, que se aplica aos casos de litisconsórcio unitário, à hipótese dos autos, em que ocorre o litisconsórcio simples. Ademais, a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor na petição inicial não foi desconstituída pelo Banco do Brasil S.A., que figura no polo da relação processual como tomador dos serviços e responde de forma subsidiária pelo pagamento de eventuais créditos trabalhistas reconhecidos nesta demanda. Consta do v. acórdão que a prova oral comprovou que o autor sempre executou tarefas típicas dos bancários. Incólumes os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC de 1973.

                     2.3 - VÍNCULO EMPREGATÍCIO. ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ABRANGÊNCIA

                     O Tribunal Regional assim se manifestou:

    Entretanto, no caso vertente, não se pode olvidar que a empresa tomadora dos serviços é parte integrante da Administração Pública, e, nesse passo, em razão da imperiosa exigência constitucional de prévia admissão em concurso público (art. 37, II, CF), impossível a instauração da relação de emprego com aquela beneficiária. Aliás, não é outra a jurisprudência sumulada no verbete nº 331, II, TST.

    Desse modo, com espeque naquele entendimento superior, impossível a convolação do vínculo laboral originário em novo liame empregatício, agora em face do Banco do Brasil S.A..

    Todavia, tal decisão não elide os efeitos da contratação irregular, nem obsta a proclamação do vício funcional; ao revés, é justamente porque não se pode reconhecer o vínculo diretamente com o ente público que se faz necessário o exame do enquadramento profissional do trabalhador.

    E, nesse sentido, a jurisprudência é forte quanto ao direito obreiro aos mesmos benefícios da categoria dos 'bancários', justamente porque, na realidade, fora o reclamante contratado para exercer aquelas funções, não sendo possível manter-se seu enquadramento meramente formal à luz das atividades econômicas da empregadora, empresa interposta.

    O próprio Tribunal Superior do Trabalho já assentou entendimento segundo o qual a ilicitude perpetrada por meio da terceirização irregular enseja o enquadramento obreiro na categoria dos bancários, além de responsabilização solidária do Banco do Brasil S.A. em razão da sua posição de beneficiário direto dos serviços que lhe eram prestados. Nesse sentido, o aresto abaixo colacionado, assim fundamentado, in verbis:

'JULGAMENTO EXTRA PETITA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO BANCO DO BRASIL. A Corte Regional não reconheceu o vínculo de emprego diretamente com o Banco do Brasil; entretanto, decretou a sua responsabilidade solidária pelos créditos da autora, tendo em vista a existência de fraude na contratação por meio de empresa interposta, porque a reclamante trabalhou para o Banco do Brasil diretamente, executando tarefas de digitação ligadas à atividade fim do estabelecimento e sob a subordinação direta dos seus prepostos. Nesse contexto, sendo ilícita a terceirização, a condenação solidária do Banco reclamado constitui um minus em relação ao pleito de vínculo empregatício diretamente com esse, cabendo ao julgador pronunciá-la quando, examinando-a, detectar "do negócio jurídico ou dos seus efeitos" e a "encontrar provado nos autos", de conformidade com o art. 186 do Código Civil, sem ofensa aos princípios processuais de adscrição e incoação ao pedido vertente das partes. Logo, a lide foi apreciada e decidida nos limites da atuação jurisdicional do julgador, não se configurando julgamento extra petita. Incólumes os artigos 128 e 460 do CPC e 831 e 832 da CLT. Recurso de revista não conhecido. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Não se constata a alegada contrariedade ao item II da Súmula nº 331 do TST, nem tampouco afronta ao artigo 37, inciso II, da CF, porque a decisão recorrida não declarou a existência de vinculo de emprego com o Banco do Brasil,

limitando-se a reconhecer a existência de fraude na contratação e, consequentemente, decretar a sua responsabilidade solidária pelos créditos da reclamante. Os demais dispositivos legais apontados como violados não foram objeto de debate perante o Regional (incidência da Súmula nº 297 do TST). Recurso de revista não conhecido. ISONOMIA SALARIAL. A Corte Regional asseverou, categoricamente, que a reclamante "nem de longe trabalhou nas dependências das outras reclamadas", e que, desta feita, deveria ser ratificada a equiparação salarial deferida, porque restaram comprovados os pressupostos exigidos pelo artigo 461 da CLT, assim como a identidade de funções, a mesma perfeição técnica, e que as tarefas desempenhadas pela reclamante se enquadravam na atividade fim do banco reclamado. O óbice da formação do vínculo de emprego com a tomadora de serviço (sociedade de economia mista - artigo 37, inciso, II, da CF), não afasta contudo, o direito do trabalhador terceirizado à isonomia salarial e demais vantagens remuneratórias concedidas pela empresa tomadora ao seu empregado indicado como paradigma se presentes os requisitos do artigo 461 da CLT. Diante dessa conclusão, resta impossível para esta Corte verificar a possibilidade de eventual afronta ao artigo 461 da CLT, pois, para tanto, teria, inevitavelmente, que proceder o completo revolvimento da prova dos autos (incidência da Súmula nº 126 do TST). Recurso de revista não conhecido.' (RR 2384300-51.2002.5.02.0900; Rel. Juiz Roberto Pessoa; 2ª Turma; DEJT 18/06/2010)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO BANCO DO BRASIL S/A. NULIDADE DA DECISÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Verificada a completa prestação jurisdicional, não há que se falar em nulidade do julgado. JULGAMENTO EXTRA PETITA. Hipótese em que se afastou a alegação de julgamento extra petita em face de o pedido da Reclamante de responsabilização pelos créditos trabalhistas dirigir-se às empresas prestadora e tomadora dos serviços. Ofensa a dispositivos de lei não demonstrada. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Decisão regional em que se condenou o Banco do Brasil S/A ao pagamento de parcelas rescisórias devidas à Reclamante, de forma solidária. Ofensa a dispositivos de lei e da Constituição Federal e divergência jurisprudencial não demonstradas. Recurso de revista de que não se conhece. II-RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO. NULIDADE DA DECISÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Verificada a completa prestação jurisdicional, não há que se falar em nulidade do julgado. VÍNCULO DE EMPREGO. Decisão regional em que não se reconheceu o vínculo empregatício entre o Banco do Brasil S/A e a Reclamante, mas tão-somente a responsabilidade solidária daquele pelas verbas trabalhistas. Ofensa a dispositivo da Constituição Federal não evidenciada. Recurso de revista de que não se conhece." (ED-RR-625432-15.2000.5.02.5555, Relator Ministro Fernando Eizo Ono, 4ª Turma, DEJT 07/08/2009).

    Reitere-se que as ementas acima transcritas referem-se à semelhante situação dos presentes autos, sob as mesmas condições fáticas, não havendo razão para, nesse momento, apartar-me daquela posição jurisprudencial.

    Assim, deve o recorrente, quinto reclamado, responder solidariamente com as demais demandadas pelos créditos deferidos ao obreiro, inclusive aqueles inerentes à categoria dos bancários, segundo a fundamentação supra, tais como o auxílio refeição, auxílio cesta alimentação e, ainda, a multa convencional, previstos no instrumento normativo da correspondente classe bancária, como bem decidido pela r. sentença (fl. 358).

    Pelas razões expostas, improcede o pedido recursal de prévio esgotamento de todas as medidas executivas em face das demais reclamadas, dada a responsabilidade solidária ora mantida do banco recorrente.

    Mantém-se a condenação ao adimplemento em dobro das férias +1/3 e do salário de novembro/2007. Apesar da contestação do quinto reclamado, ora recorrente, não trouxe ele aos autos os correspondentes comprovantes de pagamento, tampouco qualquer outro documento para o mister, considerando-se, ainda, a revelia das demais quatro rés.

                     Nas razões de agravo de instrumento, o réu se insurge contra a sua condenação solidária ao pagamento de eventuais créditos trabalhistas reconhecidos ao autor, por se tratar de administração pública. Indica afronta aos arts. 265 do Código Civil, 333, I, do CPC de 1973, 818 da CLT, 186 do Código Civil, 2º, 5º, II, XXXVI e LV, 37, II, 97 e 103 da Constituição Federal e 71 da Lei nº 8.666/93 e contrariedade à Súmula nº 331, II, e à OJ/SbDI-1/TST 383 do C. TST e à Súmula Vinculante 10 do c. STF. Transcreve arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

                      Sustenta que a indenização prevista no art. 467 da CLT decorre do descumprimento de obrigação, de natureza nitidamente punitiva, não sendo direito trabalhista stricto sensu. Indica afronta ao art. 5º, XLV, da Constituição Federal e contrariedade à Súmula 331, IV, e à OJ/SbDI-1-TST nº 351.

                      Em relação ao pagamento de salário normativo de novembro/2007, cesta alimentação, auxílio refeição e multa convencional, afirma que demonstrou que o v. acórdão contrariou a OJ/SbDI-1 nº 383 e a Súmula 174 do c. TST.

                      À análise.

                      No caso, os fatos descritos pelo TRT demonstram que a responsabilidade do contratante decorreu da prática de terceirização ilícita, para realização de sua atividade-fim.

                     Em nenhum momento houve reconhecimento do vínculo de emprego com o ente público, mas tão somente a constatação de que é ilícita a terceirização, visto que, segundo o Tribunal Regional, os serviços prestados se relacionavam à atividade-fim do Banco do Brasil S.A..

                     Nos termos da Súmula 331, I, do TST, é ilícita a contratação de empresa interposta para a prestação de serviços relacionados à atividade-fim do tomador de serviços, formando-se o vínculo de emprego diretamente com este último.

                     Contudo, ainda que tenha havido a terceirização ilícita não se afigura viável o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o ente público, em face do óbice do art. 37, II, da Constituição Federal.

                     No entanto, o trabalhador não pode ficar à mercê de um contrato entre seu empregador e um terceiro que disponha sobre sua força de trabalho, com a violação de todo o arcabouço protetivo que fundamenta a própria existência do Direito do Trabalho, e no qual devem pautar-se as relações sociais trabalhistas, especialmente os princípios da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da proteção.

                     Diante da impossibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício com o ente público tomador dos serviços, a responsabilidade que a ele se atribui é solidária, nos termos dos artigos 9º da CLT, 265 e 942 do Código Civil.

                     Acresça-se que a simples constatação de fraude afasta a incidência do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e da Súmula nº 331, V, do TST, e, em consequência, a responsabilidade meramente subsidiária pelas parcelas trabalhistas eventualmente sonegadas pela prestadora dos serviços.

                     Nesse sentido, os seguintes precedentes:

    RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA - CEF. 1. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. FRAUDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. PREVISÃO NO ARTIGO 942 DO CC. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 265 DO CC. NÃO CONFIGURAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. Considerando a fraude na contratação do empregado em virtude de terceirização ilícita, a condenação solidária das reclamadas decorre de previsão em lei, especificamente no artigo 942 do CC, que dispõe que todos aqueles que violam direito de outrem responderão solidariamente pela reparação. Recurso de revista de que não se conhece. (...) (TST-RR-33100-06.2009.5.09.0017, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 12/02/2016)

     (...) RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ENTE PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E DA SÚMULA Nº 331, V, DO TST. É ilícita a contratação de empresa interposta para a prestação de serviços relacionados à atividade-fim, formando o vínculo diretamente com o tomador dos serviços (Súmula nº 331, I, do TST). Na hipótese, ainda que tenha havido terceirização de atividades relacionadas à área-fim da tomadora, não se afigura viável o reconhecimento do vínculo com a agravante, em razão de pertencer à Administração Pública Indireta (item II do citado verbete e artigo 37, II, da Constituição Federal). Diante da inviabilidade jurídica de reconhecimento do vínculo empregatício com o ente público tomador dos serviços, a responsabilidade que a ele se atribui é solidária, nos termos dos artigos 9º da CLT, 265 e 942 do Código Civil. A simples constatação de fraude afasta a incidência do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e da Súmula nº 331, V, do TST, e, em consequência, a responsabilidade meramente subsidiária pelas parcelas trabalhistas eventualmente sonegadas pela prestadora dos serviços. Em hipóteses como a presente, esta Corte vem entendendo que não se trata de mero inadimplemento, mas sim de conduta fraudulenta entre as empresas. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (...) (TST-RR-270100-66.2009.5.12.0019, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 20/11/2015)

     (...) RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ISONOMIA. Extrai-se do acórdão Regional que a reclamante trabalhava como operadora de telemarketing realizando atividades de interesse do Banco. A jurisprudência desta Corte tem reconhecido a ilicitude da terceirização da atividade de atendimento telefônico a clientes dos bancos. Diante da ilicitude da terceirização, o vínculo de emprego deveria ser reconhecido diretamente com a tomadora de serviço. Tal conclusão se consubstancia no entendimento da Súmula 331, I, do TST. Contudo, na situação dos autos, o reconhecimento de vínculo diretamente com a CEF, por se tratar de empresa integrante da administração pública, esbarra nas disposições do artigo 37, II, da Constituição Federal. Diante da impossibilidade de reconhecimento de vínculo de emprego com a CEF, esta col. Corte vem entendendo que a ilicitude de tal terceirização atrai a aplicação da responsabilidade solidária. Quanto à isonomia, extrai-se do acórdão regional que a reclamante não exercia idênticas funções dos empregados da tomadora dos serviços, de modo a fazer jus à igualdade perseguida. Assim, embora reconhecida a ilicitude da terceirização, não há como se deferir à reclamante os mesmos benefícios dos empregados da tomadora dos serviços, porquanto não evidenciada a igualdade de funções. Inferência outra exige o revolvimento da moldura fático-probatória, aspecto que se exaure naquela instância a rigor da Súmula nº 126/TST. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (TST-RR-677-12.2014.5.03.0105, Relator Desembargador Convocado Breno Medeiros, 8ª Turma, DEJT 04/09/2015)

     RECURSO DE REVISTA. CEF. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ISONOMIA. OJ 383 DA SBDI-1 DO TST. ENQUADRAMENTO SINDICAL. BANCÁRIO. Tratando-se de terceirização ilícita para labor em atividade-fim da Caixa Econômica Federal, é devida a condenação solidária das reclamadas, com fundamento no art. 927 do Código Civil, bem como o direito à isonomia com a categoria dos economiários, conforme Orientação Jurisprudencial 383 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido. (TST-RR-176700-72.2004.5.17.0006, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT 11/09/2015)

     RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ISONOMIA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 12 DA LEI Nº 6.019/74 AOS EMPREGADOS DAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO. 1.1. A teor da Súmula 331, I, do TST, a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços. Por expressa dicção do item II do verbete, a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta ou indireta (CF, art. 37, II). No entanto, a situação peculiar dos presentes autos refoge da simples aplicação da Súmula 331/TST, uma vez incontroverso que a reclamante foi contratada pela primeira reclamada para prestar serviços junto à CEF, desenvolvendo tarefas ligadas à sua atividade-fim. 1.2. A responsabilidade solidária, portanto, em caso de terceirização ilícita decorre da configuração de fraude às relações de trabalho, com respaldo nos arts. 186, 927 e 942 do CCB. 1.3. Nos termos da OJ n° 383/SBDI-1/TST, 'a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, 'a', da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.' Recurso de revista não conhecido. (...) (TST-RR-161-45.2014.5.04.0531, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 11/09/2015)

     RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. CONTRATAÇÃO MEDIANTE EMPRESA INTERPOSTA. ATIVIDADE-FIM. No caso, os fatos descritos pelo e. TRT demonstram que a responsabilidade solidária atribuída à CEF decorreu da prática de terceirização ilícita, para realização de sua atividade-fim. Ainda que tenha havido a terceirização ilícita não se afigura viável o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o ente público, em face do óbice do art. 37, II, da Constituição Federal. No entanto, o trabalhador não pode ficar à mercê de um contrato entre seu empregador e um terceiro que disponha sobre sua força de trabalho, com a violação de todo o arcabouço protetivo que fundamenta a própria existência do Direito do Trabalho, e no qual devem pautar-se as relações sociais trabalhistas, especialmente os princípios da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da proteção. Diante da impossibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício com o ente público tomador dos serviços, a responsabilidade que a ele se atribui é solidária, nos termos dos artigos 9º da CLT, 265 e 942 do Código Civil. A simples constatação de fraude afasta a incidência do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e da Súmula nº 331, V, do TST, e, em consequência, a responsabilidade meramente subsidiária pelas parcelas trabalhistas eventualmente sonegadas pela prestadora dos serviços. Precedentes. Incidência do óbice da Súmula 333/TST. Recurso de revista não conhecido. (...) (TST-RR-108700-42.2009.5.15.0057, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 18/09/2015)

     RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF (...) TOMADORA DOS SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 37, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. CONTRATO DE EMPREGO. EMPRESA PÚBLICA. 1. Nos termos do entendimento jurisprudencial consubstanciado no item II da Súmula n.º 331 desta Corte superior, a contratação irregular de trabalhador mediante empresa interposta não resulta na formação do contrato de emprego com órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional, em virtude da limitação imposta no artigo 37, inciso II, da Constituição da República. Em tais circunstâncias, no entanto, em face da conduta dolosa do ente público na contratação fraudulenta, impõe-se o reconhecimento da responsabilidade solidária da Administração Pública ao pagamento das verbas devidas ao empregado, inclusive as derivadas do reconhecimento da isonomia salarial deferida ao reclamante pelo Tribunal Regional, cuja manutenção decorre do entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial n.º 383 da SBDI-I desta Corte superior. Precedentes. 2. Recurso de Revista conhecido e provido em parte. (...) (TST-RR-207100-61.1994.5.02.0063, Relator Desembargador Convocado Marcelo Lamego Pertence, 1ª Turma, DEJT 28/08/2015)

     AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA 1 - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ENTE PÚBLICO. CEF. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS RELACIONADOS À ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. 1.1 - A gravidade do ilícito - fraude na terceirização de serviços ligados à atividade-fim da empresa - embora não motive o reconhecimento do vínculo empregatício, por se tratar de entidade pertencente à administração pública indireta, sujeita à contratação por concurso público - enseja sua responsabilização solidária pelos créditos devidos pela empresa contratada. 1.2 - Não se tratando de mera omissão na fiscalização do contrato, mas de verdadeira contratação por interposta pessoa, em circunstâncias que mais se aproximam da hipótese descrita na Súmula 331, I, do TST, justifica-se a condenação solidária ao invés da simples responsabilização subsidiária, com fundamento nos arts. 170, caput, III, VIII, da Constituição Federal, 186, 927 e 942 do Código Civil. Precedentes. Agravo de instrumento não provido. (...) (TST-AIRR-64100-72.2009.5.04.0531, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, DEJT 6/3/2015)

                     Nesse contexto, a decisão recorrida está em sintonia com a jurisprudência iterativa, notória e atual desta Corte, revelando-se despicienda a aferição de violação dos dispositivos indicados (265 do Código Civil, 333, I, do CPC de 1973, 818 da CLT, 186 do Código Civil, 2º, 5º, II, XXXVI e LV, 37, II, 97 e 103 da Constituição Federal e 71 da Lei nº 8.666/93).

                     Na mesma esteira, a decisão regional não contraria, mas se amolda aos termos da OJ/SbDI-1/TST 383.

                     Incide no tocante ao prosseguimento do recurso de revista por divergência jurisprudencial o óbice do art. 896, § 4º, da CLT.

                     Ademais, a Corte Regional não adotou tese explícita acerca da abrangência da responsabilidade do tomador de serviços, incidindo o óbice da Súmula nº 297/TST.

                     2.4 - INTERVALO MÍNIMO INTRAJORNADA. JORNADA DE SEIS HORAS. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. REMUNERAÇÃO INTEGRAL DO TEMPO DESTINADO AO REPOUSO E ALIMENTAÇÃO

                     Eis os fundamentos do v. acórdão recorrido:

    Conforme anteriormente salientado, os reclamados, com exceção do quinto, ora recorrente, tiveram a revelia decretada pela ausência de defesa à audiência inaugural, sendo considerados confessos quanto à matéria fática.

    É bem verdade que a confissão ficta decorrente da decretação da revelia não induz à presunção absoluta de veracidade dos fatos alegados na inicial, principalmente, se, desatendida a exigência constante do inciso I do artigo 333 do CPC quanto à distribuição do ônus da prova, contêm os autos elementos de convicção contrários à narrativa inserta na preambular.

    Apesar da contestação ofertada pelo banco reclamado, este não obteve êxito em infirmar a tese prefacial. Ao revés, o conjunto probatório favorece as alegações exordiais.

    Na inicial (fl. 10), o autor aduziu que laborava das 07h00 - 16h00, com quinze minutos de intervalo.

    Rebate o banco réu, alegando, em suma, de forma um tanto genérica, que todos os haveres trabalhistas foram pagos pelos demais requeridos, além de não ter ocorrido supressão do intervalo intrajornada (fls. 261 e 272).

    Entretanto, o demandado não traz qualquer prova documental a embasar sua defesa, tampouco produziu prova oral em seu favor.

    A testemunha obreira, única ouvida nos autos, confirma a jornada do autor e a supressão do período intervalar, ao noticiar 'que trabalharam das 07h às 15h30min/16h, todos os dias; que havia 15min de intervalo para refeição;' (fls. 348/349).

    Neste passo, à luz da revelia decretada, do conjunto probatório dos autos e diante da inexistência de elementos hábeis a infirmar a tese exordial, entendo que o autor se desvencilhou do ônus de provar a jornada declinada na inicial, inclusive no tocante à supressão do intervalo.

    Logo, nos limites da insurgência recursal, prevalece a jornada fixada na r. sentença como sendo de segunda à sexta, das 07h00 às 15h30, com quinze minutos de intervalo, devendo serem pagas as horas extraordinárias que excedam a 6ª diária e 30ª semanal, observados os parâmetros consignados na origem, tendo em vista a condição de bancário do autor.

    Por se tratarem de horas extras habituais, repercutem no cálculo das demais verbas trabalhistas e rescisórias, incluindo os DSR´s, conforme se extrai das Súmulas 172 e 376, II, do C. TST

    Outrossim, mantém-se a condenação ao pagamento, como hora extra acrescida do adicional de 50%, a título de supressão do intervalo intrajornada suprimido, dado o gozo de somente quinze minutos, considerando o habitual sobrelabor excedente a 06 horas diárias.

    Nessa linha é o entendimento do C. TST, segundo a sua Orientação Jurisprudencial SDI-I nº 380, publicada em 19, 20 e 22.04.2010, que assim dispõe, in verbis:

'INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA CONTRATUAL DE SEIS HORAS DIÁRIAS. PRORROGAÇÃO HABITUAL. APLICAÇÃO DO ART. 71, 'CAPUT' E § 4º, DA CLT Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, 'caput' e § 4, da CLT'

    No tocante ao intervalo para alimentação, há de se observar que a norma do art. 71 da CLT é de ordem pública, portanto de rigorosa observância já que destinada a preservar a saúde do trabalhador.

    Convém lembrar aqui ensinamento de ANTÔNIO CARLOS FLORES DE MORAES (in Introdução ao Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 1995, 7. ed., rev. e atual., p. 474), no sentido que:

'Os intervalos na jornada de trabalho, como as demais hipóteses de descanso, são imprescindíveis para o equilíbrio físico e psicológico do homem e, na opinião de Evaristo de Moraes Filho, tem-se sempre em vista a poupança da máquina humana, a imposição das pausas de repouso, para a perfeita recuperação das energias do trabalhador, sob pena de esgotamento e de doenças, com baixa ou quebra da produtividade, em prejuízo da coletividade, com gastos assistenciais e previdenciários incalculáveis.'

    Assim é que a execução de trabalho durante aquele interregno implica o direito à percepção de horas extraordinárias típicas, com os adicionais definidos em lei ou em negociação coletiva, e não à simples indenização (como por alguns sustentada), porquanto houve efetiva prestação de serviços em período destinado ao descanso. Como corolário lógico, devem ser deferidas, também, as repercussões da hora extra intervalar em outras verbas laborais, como decidido em origem.

    Vale dizer que é nesse sentido o entendimento da Colenda Superior Corte Trabalhista acerca da matéria, segundo a sua Orientação Jurisprudencial SDI-I nº 354, que assim dispõe, in verbis:

    'INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA CLT. NÃO

CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. SALARIAL. Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.'

                     Nas razões de agravo de instrumento, o réu afirma que não ficou demonstrada a falta de pagamento das horas extras e da concessão parcial do intervalo mínimo intrajornada. Indica ofensa aos arts. 818 da CLT, 333, I, do CPC de 1973 e 5º, LV, da Constituição Federal.

                     À análise.

                     Constata-se do acórdão recorrido o reconhecimento do labor do autor em jornada de seis horas, com a prestação habitual de horas extras.

                     Nessa esteira, impende ressaltar o entendimento pacificado pela Súmula nº 437, IV, do c. TST, de seguinte teor:

    Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º, da CLT.

                     De acordo com o art. 71, § 4º, da CLT, o desrespeito ao intervalo mínimo intrajornada, seja pela concessão parcial, seja pela supressão total, enseja a obrigação do empregador de pagar a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, de todo o período correspondente, acrescida de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, e não só dos minutos faltantes.

                     Na mesma trilha, a Súmula nº 437, I, do c. TST, in verbis:

    I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

                     Em face do exposto, a conclusão do Tribunal Regional pela obrigação empresarial de pagar integralmente o intervalo mínimo intrajornada concedido irregularmente se harmoniza com o entendimento emanado da Súmula nº 437, I, desta Corte.

                     Óbice do art. 896, § 4º, da CLT ao conhecimento do recurso de revista.

                     2.4 - HORAS EXTRAS

                     Eis os fundamentos do r. decisum:

    Por fim, registro nada haver a ser deduzido no tocante às horas extras, porque inexiste comprovação nos autos do pagamento de eventual sobrelabor ao autor. Também nada a deliberar em relação à observância dos dias efetivamente laborados, porquanto não há elementos a demonstrar a frequência do autor, em especial eventuais cartões de ponto ou demais formas de controle.

                     Nas razões de agravo de instrumento, o réu assevera que o autor não demonstrou a realização de horas extras tampouco a falta de pagamento. Indica afronta aos arts. 5º, LV, da Constituição Federal, 818 da CLT e 333, I, da CLT.

                     À análise.

                     A matéria não foi examinada sob o enfoque dos arts. 5º, LV, da Constituição Federal, 818 da CLT e 333, I, da CLT. Óbice da Súmula 297/TST. 

                     Ademais, a matéria ostenta contornos nitidamente fáticos. Logo, para se concluir em sentido contrário ao entendimento esposado pelo Tribunal Regional seria necessária a incursão no acervo fático probatório. Óbice da Súmula 126 do c. TST.

                     Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento.

                     Brasília, 28 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE AGRA BELMONTE

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-142500-65.2008.5.15.0067

Firmado por assinatura digital em 01/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.