AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

A C Ó R D Ã O

(4.ª Turma)

GMMAC/r5/awf/lv/ri

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Diante da ofensa ao art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada conforme o disposto na Lei n.º 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, que em recente decisão (ADC 16 - 24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverou que a constatação da culpa in vigilando gera a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Esse posicionamento foi recentemente confirmado pela Suprema Corte, ao julgar o Tema 246 da Repercussão Geral (RE 760.931/DF). Não estando comprovada a omissão culposa do ente público em relação à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n.º TST-RR-11330-21.2015.5.15.0003, em que é Recorrente SPPREV - SÃO PAULO PREVIDÊNCIA e Recorrido CRISTIELE JAQUELINE DE ALMEIDA RAMIRES e S7 SEVEN TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA.

                     R E L A T Ó R I O

                     Contra a decisão que negou seguimento ao Recurso de Revista em razão de estarem desatendidos os pressupostos do artigo 896 da CLT, interpõe a parte agravante Agravo de Instrumento.

                     A parte agravada ofertou contraminuta ao Agravo de Instrumento e contrarrazões ao Recurso de Revista.

                     O Ministério Público do Trabalho opinou pelo prosseguimento do feito.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     AGRAVO DE INSTRUMENTO

                     ADMISSIBILIDADE

                     Satisfeitos os requisitos extrínsecos, conheço do Agravo de Instrumento.

                     MÉRITO

                     RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO

                     Inconformado com o teor da decisão que denegou seguimento ao seu Recurso de Revista, a Reclamada interpõe Agravo de Instrumento. Sustenta que não pode ser subsidiariamente responsabilizada pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços, face aos termos do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666 de 1993. Traz arestos.

                     Ao exame.

                     Eis o trecho da decisão recorrida, transcrito pelo Recorrente, a fim de comprovar o prequestionamento da controvérsia:

    "Ainda que o vínculo empregatício não se forme entre o empregado e o tomador dos serviços, não pode ser afastada a sua responsabilidade subsidiária, como beneficiário último da força de trabalho, se a empresa contratada não é idônea nem dispõe de condições financeiras para suportar as obrigações trabalhistas de seus empregados.

    Quanto a responsabilidade subsidiária, sempre foi grande a discussão acerca da aplicação do citado art. 71, da Lei n.º 8.666/93 e da Súmula n.º 331, do C. TST.

    A discussão residia na alegação de inconstitucionalidade da citada súmula exatamente em decorrência dos termos do dispositivo legal citado.

    Tal celeuma foi solucionada em novembro de 2010. O STF ao julgar Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16 (ADC 16), ajuizada pelo governador do Distrito Federal, reconheceu a constitucionalidade do art. 71, parágrafo 1.º da Lei 8.666/93.

    No entanto, houve consenso entre os julgadores e manifestação expressa do próprio presidente do STF, no sentido de que a decisão 'não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa', devendo investigar com mais rigor o caso concreto a fim de identificar se houve falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante, mas sem que haja o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do órgão público de forma genérica.

    Conclui-se, portanto, que a decisão do STF não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público pelo pagamento das dívidas trabalhistas pleiteadas nos casos em que há omissão deste em fiscalizar o cumprimento das obrigações do contratado.

    Verificada a culpa in vigilando, não existe óbice ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, pois tal obrigação está imposta à Administração Pública também na Lei 8.666/93 em seu art. 58, III e art. 67, caput e § 1.º

    (...)

    Ou seja, a nova redação da Súmula n.º 331 do TST já contempla a decisão do Supremo Tribunal Federal nos autos da ADC n.º 16/DF, que considerou constitucional o art. 71 da Lei n.º 8.666/1993. Contudo, não exclui a responsabilidade subsidiária do ente público, conforme a redação do item V.

    A legalidade do processo licitatório não afasta a aplicação da responsabilidade subjetiva, quando decorrente da culpa, seja in eligendo, seja in vigilando, já que a norma não retira do cidadão o direito de defesa contra o Estado ou seus agentes."

                     Apontada a violação legal e impugnado o fundamento jurídico da decisão recorrida, encontram-se preenchidos os requisitos previstos pelo § 1.º-A do art. 896 da CLT.

                     Pois bem. Cinge-se a questão controvertida a examinar a possibilidade de responsabilização subsidiária do ente integrante da Administração Pública, nos casos em que se discute a terceirização de serviços pelo ente público, à luz do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, da ADC 16 e do Tema n.º 246 de Repercussão Geral.

                     A princípio, cumpre registrar que a atribuição de responsabilidade subsidiária aos entes públicos não se contrapõe aos termos do art. 71 da Lei n.º 8.666/93, quando constatada, por meio de prova inequívoca, a existência de culpa in vigilando. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC n.º 16, no qual declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverando que a constatação da culpa in vigilando, isto é, da omissão culposa da Administração Pública em relação à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas, gera a responsabilidade do ente público.

                     Tal posicionamento foi recentemente confirmado pela Suprema Corte, ao julgar o Tema 246 da Repercussão Geral (RE 760.931/DF), no qual foi fixada a seguinte tese:

    "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93." (ATA DE JULGAMENTO N.º 10, de 26/4/2017, publicada no DJE de 2/5/2017.)

                     A expressão "automaticamente", utilizada na tese jurídica fixada na Repercussão Geral, consoante se infere dos termos dos votos proferidos pelos Ministros do STF, no julgamento do RE 760.931/DF, não tem o condão de atrair a tese da irresponsabilidade do ente integrante da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela empresa prestadora de serviços, mas apenas de confirmar o entendimento exarado na ADC 16, de que deve haver prova inequívoca da ausência de fiscalização do contrato para fins de autorizar a responsabilização subsidiária da Administração Pública.

                     Ademais, há de se considerar igualmente a redação conferida à Súmula n.º 331 do TST, que, diante dos termos do julgamento do STF, na ADC 16, regulou, especificamente, as questões relativas à responsabilidade subsidiária, in verbis:

    "SÚMULA N.º 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

    ................................................................................................................

    IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

    V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

    VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação, referentes ao período da prestação laboral." (Grifos nossos.)

                     Esse verbete sumular, conquanto tenha sido editado em momento anterior ao julgamento do Tema n.º 246 de Repercussão Geral pelo STF, não se encontra em descompasso com o entendimento nele firmado, porquanto ressalta a necessidade de ser efetivamente comprovada a culpa in vigilando do ente público, para autorizar a sua responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços.

                     No caso em tela, conforme se depreende do trecho acima transcrito, o Regional tratou da culpa in vigilando de forma totalmente genérica, sem identificar qualquer elemento concreto que demonstrasse a omissão culposa do ente integrante da Administração Pública, alicerçando-se, basicamente, na constatação do inadimplemento de verbas trabalhistas. Note-se que todas as considerações tecidas pelo acórdão recorrido demonstram o caráter genérico da condenação, pois as verbas referidas pelo acórdão dizem respeito tão somente aos haveres rescisórios.

                     Assim, reitere-se, não tendo o Regional identificado, no caso concreto, a conduta culposa do Recorrente no seu dever de fiscalizar o cumprimento do contrato por parte da empresa prestadora de serviços terceirizados, não há razão para a responsabilização do ente público pelas obrigações trabalhistas deferidas na presente ação.

                     Quanto a essa discussão, vale ressaltar que a abordagem do tema da responsabilidade subsidiária, quando realizada em tese, sem adentrar no exame das particularidades do caso concreto, não serve à caracterização da conduta culposa do ente público no seu dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços.

                     Portanto, razão assiste ao Agravante, pois a decisão proferida pelo Regional afronta o disposto no art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93.

                     Pelo exposto, diante da apontada violação do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, dou provimento ao Agravo de Instrumento, para determinar o imediato processamento do Recurso de Revista, na forma da Resolução n.º 928/2003.

                     RECURSO DE REVISTA

                     Preenchidos os requisitos gerais de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos intrínsecos.

                     CONHECIMENTO

                     RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - NÃO CONFIGURAÇÃO

                     Conheço do Recurso de Revista, por violação do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, nos termos da fundamentação consignada na análise do Agravo de Instrumento.

                     MÉRITO

                     RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - NÃO CONFIGURAÇÃO

                     Conhecido o Apelo por violação do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, dou provimento ao Recurso de Revista, para julgar improcedente a demanda em relação ao ente público - SPPREV - SÃO PAULO PREVIDÊNCIA.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do Recurso de Revista; II - conhecer do Recurso de Revista, por violação do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para julgar improcedente a demanda em relação ao ente público - SPPREV - SÃO PAULO PREVIDÊNCIA.

                     Brasília, 14 de março de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Maria de Assis Calsing

Ministra Relatora

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-11330-21.2015.5.15.0003

Firmado por assinatura digital em 14/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.