AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

A C Ó R D Ã O

(4.ª Turma)

GMMAC/r5/dpa/eo/ri

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Demonstrada a possível afronta aos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC/2015, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento, para mandar processar o Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Nos termos do acórdão regional, foi atribuída ao ente público, tomador de serviços, a responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços, ao A decisão foi proferida com fundamento no fato de que a ECT, a quem incumbiria o ônus da prova, por força do princípio da aptidão para a prova, não logrou demonstrar a efetiva fiscalização do contrato firmado com a prestadora. Diante do entendimento firmado pelo STF, quando do julgamento do RE 760.931/DF (publicado no DJE de 12/9/17), não pode ser transferido à Administração Pública o ônus do fato constitutivo do direito do trabalhador, ou seja, caberá à Autora comprovar que o ente público foi omisso no seu dever de fiscalização, sob pena de se lhe obstar a atribuição de responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n.º TST-RR-10185-46.2015.5.15.0126, em que é Recorrente EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT e são Recorridas CAMILA DA COSTA e EMPREZA CENTRAL DE NEGÓCIOS LTDA.

                     R E L A T Ó R I O

                     Contra a decisão a fls. 702/704, pela qual o Regional negou seguimento ao Recurso de Revista em razão de estarem desatendidos os pressupostos do artigo 896 da CLT, interpõe a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT o Agravo de Instrumento a fls. 709/729, objetivando a reforma dessa decisão e o processamento do seu Apelo.

                     Não foram ofertadas razões de contrariedade.

                     Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     CONHECIMENTO

                     Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, conheço do Apelo.

                     MÉRITO

                     RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA

                     O Regional denegou seguimento ao Recurso de Revista da Reclamada, pelos seguintes fundamentos:

    "RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO / ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO.

    RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / REINTEGRAÇÃO/READMISSÃO OU INDENIZAÇÃO / GESTANTE.

    RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / VERBAS RESCISÓRIAS / MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT.

    RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / VERBAS RESCISÓRIAS / MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT.

    Quanto ao acolhimento da responsabilidade subsidiária e sua abrangência, alcançando todas as verbas decorrentes da condenação, o v. acórdão, além de ter se fundamentado nas provas, decidiu em conformidade com a Súmula 331, V e VI, do C. TST, o que inviabiliza o Recurso, de acordo com o art. 896, § 7.º, da CLT, c/c as Súmulas 126 e 333 do C. TST.

    Oportuno ressaltar que a v. decisão, ao reconhecer a responsabilidade da 2.ª reclamada, não se baseou no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, mas na sua conduta culposa em deixar de fiscalizar, adequadamente, o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da 1.ª reclamada.

    Assim, não há de se falar em afronta ao art. 97 da Constituição Federal, tampouco em dissenso da Súmula Vinculante 10 do STF, porque o v. acórdão não se fundamentou na declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, mas na definição do alcance da norma inscrita no citado dispositivo e na interpretação sistemática do ordenamento jurídico.

    Conforme se verifica, o v. acórdão recorrido também encontra-se em consonância com os termos das decisões proferidas pelo Plenário do Ex. STF na Rcl n.º 11985-AgR/MG, Relator: Ministro Celso de Mello, DJe-050 de 15/03/2013 e na Rcl n.º 13.760 AgR/SP, Relator: Ministro Luiz Fux, DJe-193 de 02/10/2013, nas quais houve o entendimento de que não afronta a decisão proferida na ADC n.º 16/DF (declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93), nem o art. 97 da Constituição Federal, tampouco contraria a Súmula Vinculante 10 do STF, o ato judicial que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas, quando fundamentada na comprovação da culpa 'in vigilando', 'in eligendo' ou 'in omittendo'. Entendeu-se, ainda, que as entidades públicas contratantes devem fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado. Por fim, a comprovação de culpa efetiva da Administração Pública é matéria fático-probatória, cujo reexame é vedado na esfera extraordinária.

    Além disso, não afronta o art. 5.º, II, da Carta Magna v. julgado que fundamenta sua decisão em Súmula, no presente caso no verbete de número 331, V e VI, do C. TST, porque a jurisprudência é fonte de direito expressamente prevista no art. 8.º da CLT.

    Por fim, não se verifica ofensa ao art. 37, II, da Carta Magna, tampouco dissenso da Súmula 363 do C. TST, pois o v. acórdão não reconheceu o vínculo empregatício entre a Recorrente e o Reclamante, mas somente a responsabilidade subsidiária daquela pelas verbas trabalhistas.

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / LIQUIDAÇÃO/CUMPRIMENTO/EXECUÇÃO / VALOR DA EXECUÇÃO/CÁLCULO/ATUALIZAÇÃO / JUROS.

    O art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, com a redação alterada pela Lei n.º 11.960/09, estabeleceu nova sistemática para incidência de juros e atualização nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. O C. TST interpreta a expressão "independentemente de sua natureza" como sendo o tipo de parcela devida pelo ente público, incluindo créditos de natureza trabalhista, tributária, cível, previdenciária, etc. Assim, mesmo com a alteração acima referida, firmou entendimento no sentido de que o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97 continua inaplicável quando a Fazenda Pública é condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 382 da SDI-1 do C. TST.

    A interpretação conferida pelo v. acórdão recorrido está em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência do C. TST (ED-AIRR-443-2003-017-10-41, 1.ª Turma, DEJT-09/10/09, ED-AIRR-45340-57.2005.5.10.0011, 2.ª Turma, DEJT-05/02/10, ED-AIRR-534240-48.2007.5.12.0035, 3.ª Turma, DEJT-06/08/10, RR-88900-40.2005.5.10.0014, 4.ª Turma, DEJT-27/08/10, ED-AIRR-29740-63.2005.5.10.0021, 5.ª Turma, DEJT-28/05/10, ED-RR-1079-2006-434-02-00, 6.ª Turma, DEJT-20/11/09, ED-AIRR-7840-55.2008.5.10.0009, 7.ª Turma, DEJT-28/06/10 e RR-43900-62.2006.5.10.0020, 8.ª Turma, DEJT-04/06/10.).

    Inviável, por consequência, o apelo, de acordo com o art. 896, § 7.º, da CLT, c/c a Súmula 333 do C. TST.

    CONCLUSÃO

    DENEGO seguimento ao Recurso de Revista."

                     A ECT sustenta ser da Autora o ônus de comprovar a sua culpa in vigilando, por se tratar de fato constitutivo do direito invocado. Afirma que, nos termos da Súmula n.º 331, IV, do TST, a responsabilidade subsidiária dos integrantes da Administração Pública só pode ser aplicada nos casos em que restar evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666/93, o que não teria ocorrido na hipótese dos autos.

                     Aponta violação dos arts. 5.º, II, 37, § 2.º, 97 e 102, § 2.º, todos da CR/88; 71, § 1.º, da Lei 8.666/93; 818 da CLT; e 373, I, do novo CPC.

                     Ao exame. Antes, porém, cumpre-me registrar que, apesar de a Recorrente não ter observado a literalidade do art. 896, § 1.º-A, I, da CLT que determina "a indicação do trecho da decisão recorrida", e não a transcrição do inteiro teor do acórdão, sem qualquer destaque, considerarei atendido o referido requisito, visto que sintetizou a tese adotada pelo Regional ao impugnar o fundamento jurídico da decisão recorrida e indicar as alegadas violações legais e constitucionais.

                     Pois bem. Cinge-se a questão controvertida a examinar tanto a possibilidade de responsabilização subsidiária do ente integrante da Administração Pública quanto a distribuição do encargo probatório, nos casos em que se discute a terceirização de serviços pelo ente público, à luz do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, da ADC 16 e do Tema n.º 246 de Repercussão Geral.

                     A princípio, cumpre registrar que a atribuição de responsabilidade subsidiária aos entes públicos não se contrapõe aos termos do art. 71 da Lei n.º 8.666/93, quando constatada, por meio de prova inequívoca, culpa in vigilando. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC n.º 16, no qual declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverando que a constatação da culpa in vigilando, isto é, da omissão culposa da Administração Pública em relação à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas, gera a responsabilidade do ente público.

                     Referido posicionamento foi recentemente confirmado pela Suprema Corte, ao julgar o Tema 246 da Repercussão Geral (RE 760.931/DF), no qual foi fixada a seguinte tese:

    "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93." (ATA DE JULGAMENTO N.º 10, de 26/4/2017, publicada no DJE de 2/5/2017.)

                     A expressão "automaticamente", utilizada na tese jurídica fixada na Repercussão Geral, consoante se infere dos termos dos votos proferidos pelos Ministros do STF, no julgamento do RE 760.931/DF, não tem o condão de atrair a tese da irresponsabilidade do ente integrante da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela empresa prestadora de serviços, mas apenas de confirmar o entendimento exarado na ADC 16, de que deve haver prova inequívoca da ausência de fiscalização do contrato para fins de autorizar a responsabilização subsidiária da Administração Pública.

                     Ademais, há de se considerar igualmente a redação conferida à Súmula n.º 331 do TST, que, diante dos termos do julgamento do STF, na ADC 16, regulou, especificamente, as questões relativas à responsabilidade subsidiária, in verbis:

    "SÚMULA N.º 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

    ................................................................................................................

    IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

    V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

    VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação, referentes ao período da prestação laboral." (Grifos nossos.)

                     Esse verbete sumular, conquanto tenha sido editado em momento anterior ao julgamento do Tema n.º 246 de Repercussão Geral pelo STF, não se encontra em descompasso com o entendimento nele firmado, porquanto ressalta a necessidade de ser efetivamente comprovada a culpa in vigilando do ente público, para autorizar a sua responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços.

                     Fixado o entendimento de que a Administração Pública pode ser responsabilizada, de forma subsidiária, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada mediante procedimento licitatório, cabe averiguar a quem incumbe o ônus da prova da ocorrência de culpa in vigilando.

                     Sempre defendi a tese de que, pelo princípio da aptidão para a prova, deveria ser atribuída ao ente integrante da Administração Pública a comprovação da efetiva fiscalização do contrato, sobretudo porque eventuais documentos que demonstram a fiscalização estariam em seu poder. Adotava o referido entendimento porquanto, caso fosse atribuída ao trabalhador o ônus da prova, estaria configurada a "prova diabólica", visto que seria a prova de difícil ou impossível produção, pois, consoante mencionado alhures, não detém ele os documentos hábeis a comprovar que não ocorreu fiscalização ou que a fiscalização do contrato, pela Administração Pública, não foi efetiva.

                     Tal posicionamento, inclusive, era adotado por várias Turmas desta Corte, consoante se infere dos seguintes julgados:

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. Nos termos do acórdão regional, a condenação dos entes públicos, tomadores da mão de obra, decorreu da inversão do ônus da prova, porquanto detentores dos documentos capazes de demonstrar a efetiva fiscalização do contrato de trabalho do Autor. O Juízo a quo pautou-se no princípio da aptidão para prova. Verifica-se, ademais, que o Regional não se afastou do entendimento exarado pelo STF, no julgamento da ADC n.º 16/DF, o qual previu a necessidade da análise da culpa in vigilando do ente público tomador de serviços. Atribuiu, no entanto, ao Município, o ônus de demonstrar a fiscalização da primeira Reclamada no adimplemento das obrigações trabalhistas, decisão esta calcada no princípio da aptidão para a prova, a qual se encontra em consonância com a atual jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes. Agravo de Instrumento conhecido e não provido." (TST-AIRR-10910-59.2013.5.01.0202, Relatora: Ministra Maria de Assis Calsing, 4.ª Turma, DEJT 5/5/2017.)

    "(...) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SÚMULA N.º 331, V, DO TST 1. O acórdão regional está em harmonia com a Súmula n.º 331, item V, do TST, pois a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. O Eg. TST entende que compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei n.º 8.666/93); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. (...) Agravo de Instrumento a que se nega provimento." (TST-ARR-20634-30.2014.5.04.0021, Relatora: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8.ª Turma, DEJT 28/4/2017.)

    "I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO APÓS A LEI N.º13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. EXISTÊNCIA OU NÃO DE CULPA. ÔNUS DA PROVA. Ante a possível violação dos artigos 333, II do CPC/73 (373, II do CPC/16) e 818 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento. II - RECURSO DE REVISTA. RECURSO INTERPOSTO APÓS A LEI N.º13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. EXISTÊNCIA OU NÃO DE CULPA. ÔNUS DA PROVA. Em observância ao princípio da aptidão para a prova, o ente público, detentor dos meios de prova necessários, deveria ter comprovado que fiscalizou de maneira eficaz o encargo que lhe fora imposto. Necessário retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem, a fim de que analise a existência ou não de culpa do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas do empregador direto da Reclamante. Recurso de revista conhecido e provido." (TST-RR-55-47.2012.5.02.0034, Relatora: Ministra Maria Helena Mallmann, 2.ª Turma, DEJT 31/3/2017.)

    "AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO MONOCRÁTICA DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16/DF. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APTIDÃO PARA A PROVA. 1. No julgamento da ADC 16, o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1.º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in vigilando, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Nesse sentido foi editado o item V da Súmula 331 do TST. 2. Na hipótese, depreende-se do acórdão regional que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços, hipótese rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16. Com efeito, ao exame do caso concreto, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços face da ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizadora da culpa in vigilando. 3. Necessário pontuar também que a observância de todos os preceitos da Lei 8666/93 e suas regulamentações deve ser formalmente registrada pela Administração, formando prova pré-constituída. Consequentemente, no processo judicial, ela assume o dever de trazer a referida prova, ante o princípio da aptidão para a prova. 4. Nesse contexto, a decisão regional está em harmonia com o verbete sumular transcrito, a atrair a incidência do art. 896, § 4.º (atual § 7.º), da CLT e a aplicação da Súmula 333 do TST como óbices ao conhecimento do Recurso de Revista e, consequentemente, ao provimento do agravo de instrumento. Agravo conhecido e não provido." (TST-Ag-AIRR-24540-72.2009.5.10.0009, Relator: Ministro Hugo Carlos Scheuermann, 1.ª Turma, DEJT 24/2/2017.)

                     Todavia, impõe-se a revisão desse entendimento, diante do posicionamento firmado pelo STF, quando do julgamento do RE 760.931/DF.

                     Com efeito, consoante se infere do Informativo n.º 852 do STF, a Ministra Rosa Weber, Relatora do RE 760.931/DF, proferira tese defendendo que fosse atribuída ao ente público o ônus da prova da fiscalização do contrato de prestação de serviços. Esse entendimento, contudo, ficou vencido, tendo inclusive o Ministro Alexandre de Moraes afirmado que "a consolidação da responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa de inversão do ônus da prova em favor do trabalhador, acabaria por apresentar risco de desestímulo à colaboração da iniciativa privada com a Administração Pública, estratégia essencial para a modernização do Estado" (conforme noticiado no Informativo n.º 859).

                     Diante do posicionamento firmado pelo STF, a quem compete, em última instância no ordenamento pátrio, interpretar a legislação à luz da Constituição Federal, entendo prudente afastar, no caso dos autos, a aplicação da teoria da "aptidão para a prova", atribuindo, por conseguinte, ao trabalhador o encargo probatório de que não houve fiscalização, por parte do ente público, do contrato firmado com a empresa prestadora de serviços.

                     Acrescente-se, por oportuno, que esse entendimento adotado pelo STF já vinha sendo perfilhado por algumas Turmas desta Corte, consoante se infere dos seguintes julgados:

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. CONDENAÇÃO PELO MERO INADIMPLEMENTO. ÔNUS DA PROVA INCORRETAMENTE IMPUTADO AO TOMADOR DOS SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO POR PRESUNÇÃO. PROVIMENTO. Merece provimento o Recurso por aparente contrariedade ao item V da Súmula n.º 331 do TST e violação do art. 818 da CLT. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. CONDENAÇÃO PELO MERO INADIMPLEMENTO. ÔNUS DA PROVA INCORRETAMENTE IMPUTADO AO TOMADOR DOS SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO POR PRESUNÇÃO. O Supremo Tribunal Federal vem reiteradamente cassando as decisões deste col. TST que atribuem ao ente público a responsabilidade subsidiária em razão de ausência de prova da efetiva fiscalização, ao fundamento de que, sob pena de ofensa ao quanto decidido na ADC 16, a Administração Pública não pode ser responsabilizada por presunção, na medida em que 'os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário' (Reclamação n.º 10.829 - Relator Min. Celso de Mello, Pleno, DJe de 10/02/2015). Ausentes elementos fáticos no v. acórdão regional que permitam concluir que o segundo reclamado, tomador de serviços, efetivamente não fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, impõe-se afastar a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Recurso de revista conhecido e provido." (TST-RR-1445-98.2014.5.10.0021, Relator: Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, 6.ª Turma, DEJT 24/4/2017.)

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO DEMONSTRADA NOS AUTOS. FATOS E PROVAS. SÚMULA N.º 126 do TST. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA N.º 331, ITEM V, DESTA CORTE SUPERIOR. I - Para equacionar a controvérsia em torno da existência ou inexistência de responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas não honradas pela empresa prestadora de serviço é imprescindível trazer a lume a decisão proferida pelo STF na ADC 16/2007. II - Nela, malgrado tenha sido reconhecida a constitucionalidade do artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, os eminentes Ministros daquela Corte permitiram-se alertar os tribunais do trabalho para não generalizarem as hipóteses de responsabilização subsidiária da Administração Pública. III - Na ocasião, traçaram inclusive regra de conduta a ser observada pelos tribunais do trabalho, de se proceder, com mais rigor, à investigação se a inadimplência da empresa contratada por meio de licitação pública teve como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante. IV - A partir dessa quase admoestação da Suprema Corte, o Tribunal Superior do Trabalho houve por bem transferir a redação do item IV da Súmula n.º 331 para o item V desse precedente, dando-lhe redação que refletisse o posicionamento dos Ministros do STF. V - Efetivamente, o item V da Súmula n.º 331 passou a preconizar que 'Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada'. VI - Compulsando esse precedente, percebe-se, sem desusada perspicácia, que a responsabilização subsidiária tem por pressuposto a existência de conduta culposa da Administração Pública, ao se demitir do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. VII - Em outras palavras, impõe-se extrair da decisão do Regional elementos de prova de que a Administração Pública deixou de observar o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora de serviços, uma vez que o seu chamamento à responsabilização subsidiária repousa na sua responsabilidade subjetiva e não objetiva. VIII - A Ministra Cármen Lúcia, na Reclamação n.º 19.147-SP, ao julgá-la procedente, por meio de decisão monocrática lavrada em 25/2/2015, assentou 'que as declarações e as informações oficiais de agentes públicos, no exercício de seu ofício, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea e irrefutável em sentido contrário'. IX - Ainda nesta decisão, a ilustre Ministra alertou que 'para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado no processo essa circunstância. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas com relação àqueles que não compõem os seus quadros'. X - Diante do registro empreendido pelo Regional de que a documentação existente nos presentes autos revela que o ente público efetivamente fiscalizava os contratos de trabalho pactuados com a empresa contratada, na medida em que há documentação fazendo referência às providências adotadas pela tomadora por meio de procedimento administrativo, com aplicação, inclusive, de penalidades, agiganta-se a certeza de o acórdão recorrido achar-se em consonância não só com o item V, da Súmula n.º 331, em ordem a atrair o óbice do artigo 896, § 7.º, da CLT, mas também com a decisão prolatada na ADC 16/2007 (DJe de 9/9/2011), cuja eficácia erga omnes e efeito vinculante, previstos no artigo 102, § 2.º, da Constituição, induzem a inadmissão do Recurso de Revista. XI - Ressalte-se que para o acolhimento da tese recursal, de a Fundação Universidade Regional de Blumenau ter incorrido em culpa in vigilando, necessário seria revolver todo o universo fático-probatório dos autos, atividade não admitida em sede de Recurso de Revista, conforme a Súmula n.º 126 do TST, cuja incidência inviabiliza o acolhimento da pretensão deduzida no apelo. XII - Mesmo porque é do Reclamante, e não da Reclamada, o ônus da prova das alegações que faz quanto ao fato constitutivo de seu direito, de que se demitira o ente público do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, não havendo lugar sequer para a adoção da tese da aptidão da prova, na esteira da presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos. XIII - Agravo de instrumento a que se nega provimento." (TST-AIRR-1864-37.2015.5.12.0051, Relator: Ministro Antonio José de Barros Levenhagen, 5.ª Turma, DEJT 11/4/2017.)

                     No caso dos autos, diante do entendimento firmado pelo Regional, de que caberia à Administração Pública o ônus da provar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, deve ser reconhecida a afronta aos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC/2015.

                     A propósito, peço licença para reproduzir a fundamentação adotada pelo julgado recorrido quando da atribuição do ônus da prova ao ente público (a fls. 621 das razões do RR):

    "Com já realçado, não existe nos autos prova alguma de ter o ente público fiscalizado o cumprimento da legislação previdenciária, fiscal e trabalhista por parte da empresa que lhe prestou serviços, incorrendo em conduta culposa apta a gerar responsabilidade subsidiária.

    Assim, patente a culpa contratual da Recorrente, porquanto descuidou o ente público de seu dever de fiscalizar o cumprimento da lei pelos prestadores de serviço, encargo expressamente previsto pela Lei n.º 8.666/93.

    No caso, houve negligência na fiscalização das obrigações trabalhistas da contratada, o que torna configura a chamada culpa 'in vigilando', circunstância que permite a aplicação da Súmula n.º 331 do C. TST, em sua nova redação."

                     Portanto, razão assiste à Agravante, pois a decisão do Regional afronta o disposto nos preceitos anteriormente mencionados. Logo, dou provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista.

                     Conforme previsão do art. 897, § 7.º, da CLT; da Resolução Administrativa do TST n.º 928/2003, em seu art. 3.º, § 2.º, proceder-se-á, de imediato, à análise do Recurso de Revista na primeira sessão ordinária subsequente.

                     RECURSO DE REVISTA

                     Preenchidos os requisitos gerais de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos intrínsecos.

                     CONHECIMENTO

                     RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA

                     Reportando-me às razões de decidir do Agravo de Instrumento, conheço do Recurso de Revista por afronta ao disposto no arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC/2015.

                     MÉRITO

                     RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA

                     Conhecido o Recurso de Revista, por violação dos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC/2015 (art. 333, I, do CPC/73), a consequência lógica é o seu provimento.

                     Assim, atribuído à Reclamante o ônus de provar que não houve fiscalização, pela Administração Pública, do cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, e já tendo sido expressamente consignado pelas instâncias ordinárias que não houve a prova do aludido fato, impõe-se o provimento ao Recurso de Revista, a fim de julgar improcedente a demanda em relação à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT. Prejudicada a apreciação dos demais temas recursais.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do Recurso de Revista; II - conhecer do Recurso de Revista, por violação dos arts. 818, da CLT, e 373, I, do CPC/2015, e, no mérito, dar-lhe provimento para julgar improcedente a demanda em relação à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT. Prejudicada a apreciação dos demais temas recursais.

                     Brasília, 28 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Maria de Assis Calsing

Ministra Relatora

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-10185-46.2015.5.15.0126

Firmado por assinatura digital em 28/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.