AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/rl/pr/li 

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

ENQUADRAMENTO DA AUTORA COMO FINANCIÁRIA. APLICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS PREVISTOS EM NEGOCIAÇÕES COLETIVAS DA CATEGORIA.

O Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório, manteve a decisão do Juízo de origem que se reconheceu o vínculo de emprego diretamente com a segunda reclamada, Midway S/A, e enquadrou a autora na condição de financiária, visto que, embora tenha sido contratada pela primeira reclamada, Lojas Riachuelo, durante o pacto laboral, a obreira se ativou na atividade-fim da segunda ré. O Tribunal de origem consignou que as provas produzidas nos autos evidenciam que a segunda reclamada servia-se dos empregados da primeira ré para realizar os afazeres ínsitos da empresa financeira, como a captação de clientes para confecção de cartão de crédito, a venda de produtos financeiros, a concessão de empréstimos, a renegociação de dívidas, bem como o pagamento de contas e saques, ultrapassando o rol de atividades que podem ser objeto de correspondência bancária. Diante deste cenário, a Corte a quoconcluiu estar comprovada a prestação de serviços em atividade-fim da empresa financeira, razão pela qual reconheceu o vínculoempregatício diretamente com a segunda reclamada, condenando-a ao pagamento dos créditos trabalhistas garantidos aos empregados financiários, com a devida observância das disposições contidas nas normas coletivas desta categoria. Para se chegar a conclusão diversa da exposta pelo Regional, como pretendem as reclamadas, seria necessário o revolvimento da valoração do conjunto fático-probatório dos autos feita pelas esferas ordinárias, o que é vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos do que dispõe a sua Súmula nº 126 do TST.

Agravo de instrumento desprovido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1446-91.2016.5.13.0001, em que são Agravantes LOJAS RIACHUELO S.A. E OUTRO e Agravada INGRYDY EMMYLY SANTANA SANTOS.

                     O Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região denegou seguimento ao recurso de revista das reclamadas, mediante o despacho de admissibilidade de págs. 807 e 808.

                     Inconformadas, as reclamadas interpõem agravo de instrumento às págs. 813-828.

                     A reclamante apresentou contraminuta ao agravo de instrumento às págs. 850-865 e contrarrazões ao recurso de revista às págs. 837-848.

                     Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, ante o disposto no artigo 83 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     O Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região denegou seguimento ao recurso de revista das reclamadas, mediante despacho com a seguinte fundamentação:

    "1 PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Tempestivo o recurso (decisão publicada em 14.07.2017 - ID. deea2cb; recurso protocolado em 24.07.2017 - ID. c39042).

    Regular a representação processual (IDs. a754131).

    Preparo regular (IDs. ad4fe80 e ac8cad7).

    2.2 PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    2.1 FINANCIÁRIA. ENQUADRAMENTO

    Alegações:

     a) violação dos arts. 5º, inciso II e LV; 8º; 22, I; 165, § 9º e inciso II; e 192 da CF

    b) contrariedade à Súmula nº 331, I e III, do TST

    c) violação dos arts. 2º, 3º, 224, 794, 795, 858, 860 e 870 da CLT; 249, § 1º, do CPC; 511 da CLT; 17 c/c 18, § 1º, da Lei nº 4.595/64; das Resoluções nºs 3.954/11 e 3.110/2003, art. 1º

    d) divergência jurisprudencial

    A suposta violação ao texto do art. 5º, II, da CF, não viabiliza o apelo, por seu caráter eminentemente genérico resultar de infringência reflexa, o que não se coaduna com o instrumento processual manejado.

    A Turma julgadora deixou assente que restou incontroverso que as reclamadas formam grupo econômico.

    Asseverou que, examinando a prova produzida nos autos, verificou-se que a reclamante atuava na atividade-fim do segundo reclamado (Midway S.A.), que consiste, em síntese, na administração de crédito, intermediação e aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros.

    O contrato firmado entre as reclamadas para a prestação de serviços de correspondente, revela os serviços contratados, quais sejam, renegociação de créditos; recebimentos de pagamentos; recepção e encaminhamento de pedidos de empréstimos e de financiamentos; elaboração de cadastro; encaminhamento de venda de outros produtos financeiros, como seguro, crédito pessoal etc; e, por fim, a prestação de serviços de correspondente no País no que for necessário para a operacionalização dos serviços citados anteriormente (ID e6451b9 - págs. 40/41).

    A prova oral logrou comprovar que a reclamante, em que pese ter sido contratada formalmente pelas Lojas Riachuelo, executava os serviços relacionados à atividade-fim da Midway S.A., especialmente aquelas atividades descritas no contrato de correspondente retromencionado.

    Diante do exposto, o acórdão entendeu que restou evidente que as atividades desempenhadas pela autora eram típicas da categoria dos financiários.

    Nesse norte, verifica-se que a matéria trazida para discussão teve suporte fático nas provas existentes nos presentes autos, não sendo permitido o reexame na atual fase processual, conforme preconiza a Súmula nº 126 do TST, inviabilizando o seguimento do recurso, inclusive por divergência jurisprudencial.

    3 CONCLUSÃO

    Denego seguimento ao recurso de revista." (págs. 807 e 808)

                     Na minuta de agravo de instrumento, as reclamadas insurgem-se contra a decisão regional em que se reconheceu o vínculoempregatício da autora diretamente com a tomadora de serviços, sob o fundamento de que ficou evidente que as atividades desempenhadas pela reclamante eram típicas da categoria dos financiários.

                     As rés sustentam que, embora esteja comprovado que a obreira fazia prospecção de clientes e venda de cartões, conforme afirmaram as testemunhas, é certo que tais atividades visavam unicamente vender os produtos da marca Riachuelo, não se tratando essa de financeira, mas de mera intermediária de crédito de outra entidade financeira.

                     Alegam que a autora não logrou comprovar que sua atividade era predominantemente de financiária e que jamais houve subordinação e pessoalidade, o que afasta a possibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora de serviços.

                     Aduz em que "o contrato de trabalho celebrado não possui nenhum vício, inclusive de consentimento, impedindo a aplicação do art. 9° da CLT, pois jamais teve o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na CLT"(pág. 819).

                     Afirma em que as atividades exercidas pela autora, no máximo, equiparam-se às de um correspondente bancário, razão pela qual não é possível seu enquadramento na categoria dos bancários, cujas atividades são mais complexas e abrangentes do que o estreito rol do art. 8º da Resolução n° 3.954/2011 do Banco Central.

                     Sustentam que o Regional "ao deferir os pedidos com base em normas coletivas que não representa a categoria preponderante da empresa Lojas RIACHUELO S/A, violou também os incisos II e LV do art. 5° e o art. 8º da CF/88, bem como aos arts. 858, 860 e 870 da CLT, porquanto a empregadora, não participou da avença coletiva indicada pela parte autora" (pág. 820).

                     Apontam violação dos artigos 5º, incisos II e LV, 8º, 22, inciso I, 165, § 9º e inciso II, e 192 da Constituição Federal, 2º, 3º, 9º, 224, 511, 794, 795, 818, 858, 860 e 870 da CLT, 249, § 1º, do CPC/73, 17 e 18, § 1º, da Lei nº 4.595/64 e 1º e 8º das Resoluções n^os 3.954/11 e 3.110/2003.

                     Apontam contrariedade à Súmula nº 331, itens I e III, do TST e colacionam aresto para o cotejo de teses.

                     Sem razão.

                     Quanto ao tema, assim decidiu o Regional:

    "Do reconhecimento de vínculo

    A autora foi contratada diretamente pelas LOJAS RIACHUELO (primeira reclamada), durante o período de 18.11.2014 a 06.06.2016, exercendo a função de operadora de caixa.

    O juízo sentenciante reconheceu o vínculo de emprego diretamente com a segunda reclamada, Midway S/A e enquadrou a autora na condição de financiária.

    Inconformadas, as reclamadas recorrem impugnando o reconhecimento do vínculo de emprego, sob a alegação de que os requisitos para configuração do liame empregatício não se encontram presentes no caso em tela.

    Cinge-se a lide à investigação de suposta existência de vínculo empregatício diretamente mantido entre a reclamante e a Midway S.A., caracterizando eventual fraude contratual perpetrada em conjunto pelas acionadas.

    Nos termos da Súmula nº 12 do C. TST, cabe ao empregado o encargo de desconstituir a presunção juris tantumdas anotações apostas pelo empregador em sua carteira profissional.

    Desse modo, incumbia à reclamante produzir prova capaz de elidir a presunção de veracidade da função de comerciária pactuada na celebração do contrato de trabalho.

    Inicialmente, convém pontuar que é incontroversa nos autos a formação de grupo econômico pelas reclamadas.

    Resta perquirir se a reclamante desenvolvia as atribuições funcionais relacionadas à atividade-fim da Midway S.A. ou das Lojas Riachuelo, para fins de possível reconhecimento de vínculo e de correto enquadramento sindical.

    Examinando-se a prova produzida nos autos, verifica-se que a autora atuava na atividade-fim da segunda reclamada (Midway S.A.), que consiste, em síntese, na administração de crédito, intermediação e aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros.

    O contrato firmado entre as reclamadas para a prestação de serviços de correspondente revela os serviços contratados, quais sejam, renegociação de créditos; recebimentos de pagamentos; recepção e encaminhamento de pedidos de empréstimos e de financiamentos; elaboração de cadastro; encaminhamento de venda de outros produtos financeiros, como seguro, crédito pessoal etc; e, por fim, a prestação de serviços de correspondente no País no que for necessário para a operacionalização dos serviços citados anteriormente (ID. e6451b9 - págs. 40/41).

    A prova oral logrou comprovar que a reclamante, em que pese ter sido contratada formalmente pelas Lojas Riachuelo, executava os serviços relacionados à atividade-fim da Midway S.A., especialmente aquelas atividades descritas no contrato de correspondente retromencionado.

    A testemunha apresentada pela reclamante, Sra. Caline dos Santos Silva, mostrou-se convincente ao confirmar a prática de operações financeiras, exercidas pela reclamante, no estabelecimento da primeira reclamada, diante das declarações de que:

    "- que a função da depoente era Operadora de Caixa, assim Depoimento: como a reclamante; que a depoente oferecia os seguintes produtos da MIDWAY: plano odontológico, saque, empréstimo, seguro residencial, cartão RIACHUELO, seguro de carro, seguro desemprego, seguro por roubo de cartão e outros seguros, todos eles ligados ao cartão e cobrados na respectiva fatura; que a depoente se sentia pressionada psicologicamente para alcanças as metas; que também oferecia vendas com juros para pagamento após 100 dias; que havia um setor específico para trocas de produtos da loja; que os caixas também recebiam faturas e pagamentos dos empréstimos; que Eline e Thalita foram supervisoras da depoente e da reclamante; (-) que quando o cliente aceitava os produtos oferecidos, a depoente preenchia uma ficha verde, com os dados do cliente e encaminhava a ficha para um operador de vendas; que o operador de vendas transcrevia os dados para o computador; que as comissões por essa vendas eram pagas a quem tinha falado com o cliente, ou seja as operadoras de caixa; (...) que nem todos os clientes iam passar compras, mas alguns iam somente pagar faturas e muitas vezes o próprio sistema alertava que aquele cliente não tinha seguro e o operador tinha que oferecer; que os produtos eram ofertados como sendo da RIACHUELO; que para acessar o caixa a depoente só podia precisava colocar a matrícula; que os dados coletados pelo operador do caixa eram inseridos no sistema SICC por outro funcionário." (ID. 9cd6519 - Págs. 2/3 - grifos acrescidos)

    O cenário relatado pela testemunha foi confirmado pelo próprio preposto das reclamadas, o qual noticiou em audiência que "enquanto estava passando as compras, a reclamante oferecia ao cliente a possibilidade de efetuar saque na hora e também oferecia cartão de crédito RIACHUELO e o plano de vendas com juros, com prazo de 100 dias para pagar a primeira parcela", esclarecendo em seguida que "a financeira responsável por esses produtos é a MIDWAY com exclusividade"(ID. 9cd6519 - Pág. 2 - sem grifos no original).

    Diante de um acervo probatório elucidativo, resta evidente que as atividades desempenhadas pela autora eram típicas da categoria dos financiários. Isso porque funcionava no estabelecimento das LOJAS RIACHUELO uma verdadeira agência de financiamento, com variadas operações, consistindo, basicamente, na captação de clientes para vendas de produtos e serviços da segunda reclamada (Midway S/A), incluindo concessão de empréstimo pessoal, vendas de seguros e cartões.

    Esses fatos apontam, como consequência, a induvidosa responsabilidade solidária das reclamadas, principalmente diante da incontestável formação de grupo econômico entre elas, como também identificado pela Primeira Instância.

    Dessarte, exsurge cristalino que a Midway S.A., por meio das Lojas Riachuelo, servia-se dos empregados "comerciários" para realizar os afazeres ínsitos da empresa financeira (captação de clientes para confecção de cartão de crédito, venda de produtos financeiros, concessão de empréstimos, renegociação de dívidas, pagamento de contas, saques etc),indo muito além das atividades que podem ser objeto de correspondência bancária prevista na Resolução nº 3.954/2011 do BACEN.

    Na verdade, como visto antes, os empregados das LOJAS RIACHUELO faziam captação de clientes em proveito da Midway S.A.(empréstimos e renegociação de dívidas), em atividade típica de uma verdadeira instituição financeira, nos termos do art. 17 da Lei nº 4.595/1964, in verbis:

    Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.

    Dúvida não há, pois, de que a Midway S.A. preferiu desenvolver suas atividades por intermédio dos empregados das Lojas Riachuelo - empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico -, servindo-se do simulado "contrato de correspondência bancária" unicamente para se desviar de suas reais obrigações trabalhistas.

    Em observância ao princípio da primazia da realidade, o que emerge do feito é, na verdade, a prática de ato ilícito, com o fito de mascarar a relação jurídica de emprego e de fraudar o cumprimento de obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais, sendo, por conseguinte, inadmissível a contratação interposta de serviços em tais moldes (art. 9º da CLT).

    Desse modo, comprovada a prestação de serviços em atividade-fim da empresa financeira, impõe-se a manutenção da sentença, que reconheceu o vínculo empregatício diretamente com a reclamada Midway, determinando a retificação da CTPS da autora e condenando-a ao pagamento dos créditos trabalhistas garantidos aos empregados financiários.

    Nada a reparar.

    Dos pedidos vinculados à categoria dos financiários

    O juízo sentenciante reconheceu o enquadramento da reclamante na condição de financiária e deferiu-lhe os pleitos garantidos à categoria por instrumento coletivo..

    Como dito, o reconhecimento da relação de emprego direta com a instituição financeira impõe a observância das normas coletivas desta categoria, colacionadas aos autos, e, por isso, faz jus a autora ao deferimento dos créditos trabalhistas garantidos aos empregados financiários.

    Inicialmente, quanto à obrigação de fazer consistente na anotação da CTPS da demandante, considerando o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a Midway S.A., cabe a ela desempenhar tal encargo.

    Quanto ao cargo a ser anotado na CTPS, é importante observar que nas Convenções Coletivas de Trabalho juntadas aos autos, há indicação, na cláusula II, do salário normativo (base) devido a cada uma das três categorias dos financiários ali acordadas, a saber: II. A. Empregado de Portaria; II. B. Empregado de Escritório; II. C. Empregado de Tesouraria (Caixas e Tesoureiros).

    Conforme ficou demonstrado, a reclamante exercia a função de "operadora de caixa", sendo que, pela própria nomenclatura do cargo exercido, e mesmo pelas atribuições que narra na inicial, a ela só resta o enquadramento na subcategoria de Empregado de Tesouraria - Caixas e Tesoureiros.

    Logo, deve a ela ser atribuído no mínimo o salário normativo constante da cláusula II. C, presente em todas as convenções juntadas.

    No que tange às horas extras, é o caso de aplicação da Súmula nº 55 do C. TST, ante o reconhecimento de vínculo da demandante com empresa de crédito, financiamento e investimento, também denominada financeira, tal como já decidido pelo magistrado de origem.

    Por isso, a reclamante faz jus a todas as vantagens do diploma coletivo dos financiários, que representa a categoria da empresa Midway S.A., com quem foi reconhecido o vínculo de emprego com a autora.

    Mantenho." (págs. 739-744, destacou-se)

                     O Regional, soberano na análise do conjunto fático probatório, manteve a decisão do Juízo de origem em que se reconheceu o vínculo de emprego diretamente com a segunda reclamada, Midway S/A, e enquadrou a autora na condição de financiária, visto que, embora tenha sido contratada pela primeira reclamada, Lojas Riachuelo, durante o pacto laboral, a obreira se ativou na atividade-fim da segunda ré.

                     O Tribunal de origem consignou que as provas produzidas nos autos evidenciam que a segunda reclamada servia-se dos empregados da primeira ré para realizar os afazeres ínsitos da empresa financeira, como a captação de clientes para confecção de cartão de crédito, a venda de produtos financeiros, a concessão de empréstimos, a renegociação de dívidas, bem como o pagamento de contas e saques, ultrapassando o rol de atividades que podem ser objeto de correspondência bancária.

                     Diante deste cenário, a Corte a quo concluiu estar comprovada a prestação de serviços em atividade-fim da empresa financeira, razão pela qual reconheceu o vínculo empregatício diretamente com a segunda reclamada, condenando-a ao pagamento dos créditos trabalhistas garantidos aos empregados financiários, com a devida observância das disposições contidas nas normas coletivas desta categoria.

                     Para se chegar a conclusão diversa da exposta pelo Regional, como pretendem as reclamadas, seria necessário o revolvimento da valoração do conjunto fático-probatório dos autos feita pelas esferas ordinárias, o que é vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos do que dispõe a sua Súmula nº 126 do TST.

                     Dessa forma, é irrepreensível a decisão recorrida quanto ao enquadramento da reclamante na categoria dos financiários, conferindo-lhe os benefícios previstos nas respectivas normas coletivas, razão pela qual não há falar em violação dos artigos 8º da Constituição Federal, 2º da CLT e 17 e 18, § 1º, da Lei nº 4.595/64.

                     Cumpre salientar que somente é importante perquirir a quem cabe o ônus da prova quando não há prova de fato arguido por qualquer das partes. Assim, uma vez que este ficou provado, conforme asseverou o Tribunal Regional, é irrelevante o questionamento sobre a quem caberia fazer a prova. Portanto, nessa hipótese, não há reconhecer ofensa ao artigo 818 da CLT.

                     A alegação, em bloco, de violação dos artigos 22, inciso I, 165, § 9º e inciso II, e 192 da Constituição Federal, 3º, 9º, 224, 511, 794, 795, 858, 860 e 870 da CLT, 249, § 1º, do CPC/73 não autoriza o conhecimento do apelo, pois as oras agravantes não aduz em quais razões pelas quais entende que tais dispositivos foram violados.

                     A indicação de violação de resoluções não impulsiona o conhecimento do recurso de revista por não ter previsão no artigo 896 da CLT.

                     A invocação genérica de violação do artigo 5º, incisos II e LV, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o processamento do recurso de revista com base na previsão da alínea "c" do artigo 896 da CLT, visto que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional.

                     A divergência jurisprudencial colacionada não viabiliza o processamento do recurso de revista, tendo em vista que o acórdão paradigma se ressente da necessária especificidade a que alude a Súmula nº 296, item I, desta Corte, na medida em que não registra a mesma premissa fática consignada no acórdão recorrido, pois a controvérsia que se instaurou foi se os trabalhadores, empregados dos correios que trabalham no Banco Postal, têm, ou não, os mesmos direitos do trabalhador bancário.

                     Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

                     Brasília, 28 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-1446-91.2016.5.13.0001

Firmado por assinatura digital em 01/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.