AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/alx/pr/li

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

A legitimidade para figurar no polo passivo da relação processual está vinculada à pertinência subjetiva da ação. Se, na hipótese, o autor pleiteia verbas trabalhistas e indica como responsáveis pelo adimplemento da obrigação as reclamadas, não se pode cogitar de ilegitimidade passiva ad causam da segunda reclamada. Acrescenta-se que é incontroverso nos autos que o autor, embora contratado pela primeira reclamada, prestava serviços para a segunda, o que torna evidente a sua legitimidade para figurar no polo passivo desta reclamação trabalhista.

Agravo de instrumento desprovido.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DONA DA OBRA. EMPRESA INCORPORADORA.

A discussão dos autos gira em torno da possibilidade de a dona da obra ser responsabilizada solidariamente pelos créditos trabalhistas devidos ao empregado. O Regional registrou premissa fática de que o autor ativou-se no âmbito da segunda reclamada, ora agravante, na função de pintor, tendo sido contratado pela primeira reclamada, sendo certo que "não há controvérsia a respeito do fato de que a segunda e a terceira reclamadas contrataram a primeira reclamada para a prestação de serviços específicos na área de pintura, em uma de suas obras", bem como que "não se trata de terceirização de serviços, mas sim de contrato de empreitada, tratando-se as empresas recorrentes de donas da obra". Todavia, o acórdão regional registrou expressamente que a segunda reclamada é empresa incorporadora, razão pela qual, nos termos do artigo 455 da CLT e Orientação Jurisprudencial nº 191 da SbDI-1, do TST, possui responsabilidade pelas verbas trabalhistas devidas ao obreiro na demanda e, portanto, manteve a condenação solidária das empresas. Como se vê, é indene de dúvidas que o contrato firmado entre as partes tinha por objeto o contrato de empreitada para execução do serviço de pintura e que a dona da obra se trata de uma empresa incorporadora. Por esse motivo, deve ser aplicado o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 191 da SbDI-1, segundo a qual, "diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora", razão pela qual não se verifica o indigitado conflito com a Súmula nº 331 do TST na decisão guerreada.

Agravo de instrumento desprovido.

HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO INVÁLIDOS. REGISTROS BRITÂNICOS. DECISÃO REGIONAL EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA Nº338, ITEM III, DO TST.

O Regional registrou que à reclamada foi aplicada a revelia e, por não haver prova nos autos capaz de elidir a presunção de veracidade da jornada declinada à inicial, manteve a sentença em que e se deferiu o pagamento de horas extras, concluindo que "a jornada de trabalho apresentada pelo reclamante - das 7h às 19h30, com duas horas de intervalo intrajornada - não se mostra improvável ou absurda. Diante disso e da ausência de provas em sentido contrário, está processualmente demonstrada a veracidade da jornada de trabalho apontada na petição inicial, limitada, contudo, pelas declarações feitas pelo reclamante em seu depoimento pessoal, de que aos sábados a jornada se estendia somente até as 16h". Como se vê, os controles de ponto eram imprestáveis como meio de prova por apresentarem anotações de horários britânicos. Portanto, para se concluir de forma diversa, como pretende a agravante, ao insistir com a tese de que os cartões de frequência apresentavam a real jornada do autor, seria inevitável o reexame dos elementos de prova produzidos pelas instâncias ordinárias, o que é vedado nesta fase recursal de natureza extraordinária, consoante a Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Dessa forma, observa-se que o Regional, ao concluir pela inversão do ônus da prova, decidiu em conformidade o disposto na Súmula nº 338, item III , do TST: "os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir".

Agravo de instrumento desprovido.

VERBAS RESCISÓRIAS.

O Regional registrou que, em razão da primeira reclamada não ter comparecido à audiência, foi-lhe aplicada a revelia e, por consequência, considera-se verdadeira a alegação de que não foram quitadas as parcelas rescisórias devidas, visto que não elidida por prova em contrário pré-constituída nos autos, pois "presume-se verdadeira a alegação de que não foram quitadas as parcelas rescisórias devidas ao trabalhador, bem como de que o reclamante prestou serviços em favor das ora recorrentes até julho de 2015", bem como "a segunda e a terceira reclamadas também não comprovaram que houve pagamento das verbas rescisórias nem que o reclamante não prestou serviços em benefício das recorrentes após 22/5/2015, ônus que a elas cabia, por se tratar de fatos obstativos do direito do autor (artigos 818 da CLT, 333, inciso II, do CPC/1973 e 373, inciso II, do CPC/2015)". Não havendo o pagamento das verbas rescisórias, não há falar em violação do artigo 483 da CLT na decisão regional em que se manteve a sentença na qual se deferiu o pagamento do referido valor ao autor.

Agravo de instrumento desprovido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-11151-82.2015.5.18.0010, em que é Agravante SPE - RESIDENCIAL JARDINS EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA E OUTRO e são Agravados MARCOS ANTÔNIO PAIXÃO DA ROCHA e U-HALL PINTURAS LTDA - ME.

                     O Vice Presidente Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região denegou seguimento ao recurso de revista da segunda reclamada, por ausência dos pressupostos legais de admissibilidade do apelo.

                     Em minuta de agravo de instrumento, sustenta a segunda reclamada, em síntese, que o despacho denegatório merece ser reformado, porquanto preenchidos se encontram os requisitos legais exigidos para o regular processamento do seu apelo revisional.

                     Não foram apresentadas contraminuta nem contrarrazões.

                     Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, ante o disposto no artigo 83, § 2º, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     O Vice Presidente Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região denegou seguimento ao recurso de revista da segunda reclamada, por ausência dos pressupostos legais de admissibilidade do apelo, alicerçando-se nos seguintes fundamentos:

    "PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO / CONDIÇÕES DA AÇÃO

    Alegação(ões): - violação do artigo 114 da CF.

    - violação dos artigos 485, I e VI, e 330, II, do CPC.

    A recorrente sustenta que, nesta Justiça Especializada, somente podem compor os polos ativo e passivo da ação os sujeitos da relação de trabalho. Afirma que, como nunca houve vínculo de emprego entre ela e o reclamante, é parte ilegítima para figurar no polo passivo desta demanda.

    Consta do acórdão (fls. 2/3 ID. d62de56): "A segunda e a terceira reclamada insistem na alegação de que são partes ilegítimas para figurar no polo passivo da demanda, sob o fundamento de que "o reclamante NÃO manteve vínculo empregatício com as recorrentes" (fl. 272, ID ef86c0a).

    Afirmam que "se alguma responsabilização existe, esta não decorre de relação de trabalho, mas sim de uma relação jurídica de natureza civil, que por sinal jamais foi mantida com o autor, mas tão somente entre as reclamadas" (fl. 272, ID ef86c0a).

    Pelos fatos narrados na petição inicial, percebe-se claramente que a pretensão do autor é de que a segunda e a terceira reclamadas sejam responsabilizadas pelo pagamento de seus créditos trabalhistas, pois, embora contratado pela primeira reclamada, prestava serviços para a segunda e a terceira reclamadas, ora recorrentes, que são, portanto, partes legítimas para figurar no polo passivo desta ação.

    Como é praxe na sistemática processual trabalhista, a questão da legitimidade passiva da parte é tratada, em princípio, no plano abstrato (teoria da asserção), ou seja, as alegações feitas pelo autor, na peça exordial, devem ser tidas como verdadeiras com a finalidade de se perquirir a existência ou a ausência dos requisitos do provimento final.

    Assim, em havendo um mínimo de razoabilidade - pacífica, neste caso - para a proposição da ação, deve ser afastada, de plano, arguição a respeito.

    Uma vez isso estabelecido, no mais, trata-se de matéria de mérito, e neste será apreciada.

    Rejeito." O posicionamento regional de que, em nosso ordenamento jurídico, foi adotada a teoria do direito abstrato da ação, sendo legítima a parte demandada em juízo, não ofende nenhum dos preceitos indicados, devendo ser ressaltado que o artigo 114 da CF, não foi afrontado em sua literalidade, já que trata de matéria alheia ao debate dos autos.

    RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA Alegação(ões): - contrariedade à Súmula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

    - violação dos artigos 5º, II, 22, I, 48, da Constituição Federal.

    - violação dos artigos 818 da CLT, 373, I, do NCPC.

    As Recorrentes insurgem-se contra o acórdão, alegando, em síntese que "NÃO tinha qualquer subordinação às Recorrentes, NÃO foi contratado por elas e NÃO recebeu salários delas, pelo que não há que se falar responsabilidade da SPE e da BRASAL. Quanto à condenação em responsabilidade solidária, esta definitivamente, não deve prevalecer. A Súmula nº 331 do colendo TST não tem o condão de prever responsabilização do tomador de serviços. " (fl. 8 ID. 14e2c78). Acrescentam que ao Judiciário não é dado legislar e que o "Enunciado 331, do C. Tribunal Superior do Trabalho, afronta o art. 5°, II, e art. 48 c/c art. 22, I, da Constituição Federal, invadindo seara própria do Congresso Nacional na estipulação de responsabilidade solidária / subsidiária, à falta de lei disciplinadora da questão." (fl. 8).

    Consta do acórdão (fls. 4/6 ID. d62de56): "Ao exame.

    É incontroverso nos autos que o reclamante foi empregado da primeira reclamada de 3/2/2015 a 6/7/2015, no cargo de pintorTambém não há controvérsia a respeito do fato de que a segunda e a terceira reclamadas contrataram a primeira reclamada para a prestação de serviços específicos na área de pintura, em uma de suas obras, conforme se extrai dos seguintes trechos da contestação da segunda e da terceira reclamadas: "Inicialmente, frisa-se que existiu terceirização de serviços, mas completamente LICITA, uma vez que os contratos firmados com a empresa U-HALL PINTURAS LTDA. são exclusivamente para pintura de obras, que não é relacionado com a atividade fim da empresa BRASAL.

    Ademais, mister esclarecer que, a primeira reclamada, U-Hall, prestou serviço no canteiro de obras da BRASAL, da data 07/2014 a 05/2015.

    Contudo, cumpre esclarecer que o reclamante não trabalhou nos canteiros de obra da BRASAL durante todo o período contratual mencionado no parágrafo supra.

    Na verdade, embora tenha sido determinado que o autor prestasse serviços no canteiro de obras da BRASAL no período apenas de 09/05/2015 a 22/05/2015, nem isso chegou a ser observado, conforme demonstram as listas de presença e demais documentos anexados." Com efeito, não se trata de terceirização de serviços, mas sim de contrato de empreitada, tratando-se as empresas recorrentes de donas da obra.

    Considerando que a segunda e a terceira reclamadas são incorporadoras, consoante seus estatutos sociais, têm elas responsabilidade pelo adimplemento de todas as verbas trabalhistas devidas pela empregadora (primeira reclamada) ao reclamante durante o período prestação laboral, em decorrência do contrato de empreitada celebrado entre as reclamadas, nos termos do artigo 455 da CLT, transcrito a seguir: "Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro." Esse é o entendimento pacífico do TST, consubstanciado na OJ 191 da SDI-1, transcrita a seguir: "CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.

    RESPONSABILIDADE. (nova redação) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora." Logo, deve ser reconhecida a responsabilidade solidária das empresas demandadas.

    Logo, à míngua de prova em sentido contrário, entendo que a prestação laboral do reclamante em favor da segunda e da terceira reclamadas (empresas contratantes) abrange todo o período de vigência do contrato de emprego do autor com a primeira reclamada (real empregadora), conforme entendeu a sentença, sendo indevida a exclusão dos meses de maio e junho, como pretendem as oras recorrentes, uma vez que elas não comprovaram o término da prestação de serviços nesse período, fato obstativo do direito do autor (artigos 818 da CLT, 333, inciso II, do CPC/1973 e 373, inciso II, do CPC/2015).

    Nego provimento." Tal como proferido, no sentido de que as recorrentes devem responder de forma solidária pelo inadimplemento das verbas trabalhistas, uma vez que elas são donas da obra, empresas incorporadoras e o contrato existente entre elas e a primeira reclamada é de empreitada, o v. acórdão está em consonância com a jurisprudência do C. TST consubstanciada na Orientação Jurisprudêncial nº 191 da SDI-1. Incide, portanto, a Súmula nº 333 do C. TST como óbice ao prosseguimento da revista, a pretexto da alegada ofensa aos dispositivos apontados.

    Observa-se que a questão não foi analisada com espeque na Súmula 331, IV/TST, não se vislumbrando, assim, a alegada contrariedade.

    Inviável, de igual modo, a análise da alegação de afronta aos artigos 22 e 48 da Constituição Federal, tendo em vista que o Regional não analisou a matéria à luz dos referidos artigos.

    RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / VERBAS RESCISÓRIAS REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS Alegação(ões): - violação dos artigos 818 e 483 da CLT e 373, I, do CPC.

    As Recorrentes alegam que "não há como se exigir que as reclamadas comprovem pagamentos de tais verbas e, ainda, de recolhimento de FGTS. As reclamadas não podem aceitar tal condenação, uma vez que jamais descumpriu qualquer compromisso de pagamento com o Recorrido, já que tal obrigação jamais existiu para a BRASAL e SPE" (fl. 10 ID. 14e2c78). Sustentam, por outro lado, que o Autor não se desincumbiu do encargo de comprovar o inadimplemento das verbas salariais e rescisórias.

    Consta do acórdão (fls. 7/8 ID. d62de56): "A segunda e a terceira reclamadas se insurgem contra o deferimento das verbas rescisórias ao reclamante, argumentando que "o período reconhecido não corresponde à realidade fática, alterando o cálculo das parcelas. O reclamante trabalhou no canteiro de obras das reclamadas apenas de 06/05/2015 a 22/05/2015, não havendo que se falar em salários de junho, 6/12 avos de parcelas rescisórias, o requer seja observado" (fl. 279, ID ef86c0a).

    À análise.

    Conforme registrado no tópico anterior, a empregadora do reclamante (primeira reclamada) não compareceu à audiência em que deveria depor, tendo sido declarada sua confissão ficta, a qual deve ser confrontada com a prova pré-constituída nos autos (Súmula 74 do TST).

    Assim, presume-se verdadeira a alegação de que não foram quitadas as parcelas rescisórias devidas ao trabalhador, bem como de que o reclamante prestou serviços em favor das ora recorrentes até julho de 2015.

    Destaco que a segunda e a terceira reclamadas também não comprovaram que houve pagamento das verbas rescisórias nem que o reclamante não prestou serviços em benefício das recorrentes após 22/5/2015, ônus que a elas cabia, por se tratar de fatos obstativos do direito do autor (artigos 818 da CLT, 333, inciso II, do CPC/1973 e 373, inciso II, do CPC/2015).

    Nego provimento." A conclusão regional está amparada na legislação aplicável ao tema e nas regras de distribuição do ônus probatório, tendo a Turma consignado que as Reclamadas não comprovaram a quitação regular das verbas rescisórias. Nesse contexto, não se evidencia afronta aos dispositivos legais indicados nas razões recursais.

    Inviável a análise da assertiva de afronta ao artigo 483 da CLT, que não trata da matéria em debate.

    RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / VERBAS RESCISÓRIAS / MULTA DO ARTIGO 477 DA CLTAlegação(ões): - violação do artigo 477 da CLT .

    A recorrente não se conforma com a condenação ao pagamento da multa prevista no artigo 477 da CLT, alegando que "não podem aceitar tal condenação, uma vez que jamais descumpriram qualquer compromisso com o Recorrido, já que tais obrigações jamais existiram para elas. Ainda assim, mesmo que seja mantida a responsabilidade solidária das Recorrentes, ad argumentandum, a obrigação imposta é acessória da condenação principal, qual seja, razão pela qual as Recorrentes não podem ser penalizadas por eventual descumprimento de obrigações personalíssimas da 1ª Reclamada." (fl. 12 ID. 14e2c78).

    Consta do acórdão (fl. 8 ID. d62de56): "As recorrentes afirmam que, por não terem sido empregadoras do reclamante, não podem ser condenadas ao pagamento das penalidades em epígrafe, argumentando, ainda, que o autor não comprovou que não recebeu as verbas rescisórias e que inexistem parcelas incontroversas nos autos.

    Pois bem.

    É devida a aplicação da multa do artigo 477, parágrafo 8º, da CLT, uma vez que não houve prova de pagamento das verbas rescisórias, ônus que cabia às reclamadas (artigos 818 da CLT, 333, inciso II, do CPC/1973 e 373, inciso II, do CPC/2015)." A Turma Julgadora consignou que as reclamadas não se desincumbiram de seu ônus de comprovar o pagamento das verbas rescisórias, assim não se vislumbra a ofensa ao dispositivo legal apontado.

    DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS Alegação(ões): - violação dos artigos 71 e 818 da CLT e 373, I do NCPC.

    As Recorrentes investem contra o acórdão regional, sustentando que "negam expressamente o labor em sobrejornada, cabendo ao autor comprovar suas alegações, o que não ocorreu" (fl. 14 ID. 14e2c78).

    Consta do acórdão (fls.6/7 ID. d62de56): "A sentença reconheceu a veracidade da jornada de trabalho apontada na inicial e deferiu o pagamento de horas extras.

    No recurso ordinário, a segunda e a terceira reclamadas afirmam que "a revelia deve ser analisada com as demais provas e o contexto fático produzido nos autos" (fl. 277, ID ef86c0a) e alegam que "Não é possível a realização de pintura após o entardecer, por coerência lógica. Se o autor pintava apartamentos, a falta de luz impossibilitaria a pintura" (fl. 277, ID ef86c0a).

    À análise.

    No caso, a empregadora (primeira reclamada) não compareceu à audiência em que deveria depor, tendo sido declarada sua confissão ficta, a qual deve ser confrontada com a prova pré-constituída nos autos (Súmula 74 do TST).

    Registro que a existência de provas nos autos sobre os fatos cuja veracidade é presumida não tem aptidão de desconfigurar a confissão ficta, mas apenas de afastar a presunção que dela resulta. Em outras palavras, o instituto processual permanece, e apenas seus efeitos é que podem ser afastados, se houver prova contundente contrária à presunção que dele resulta. Ao par disso, a invalidade dos cartões de ponto (fls. 72/74 , ID 0d6279d) do qual constam registros uniformes dos horários de início e término da jornada de trabalho não implica, inafastavelmente, a veracidade da jornada de trabalho declinada pelo empregado. A invalidade desse meio de prova apenas faz presumir a veracidade da jornada de trabalho apontada pelo empregado e, com isso, acarreta para o empregador o ônus probatório (Súmula 338, item III, do TST).

    É certo ainda que essa presunção desfavorável ao empregador pode ser elidida por contundente conteúdo probatório e não subsiste quanto a fatos que, pelas regras da experiência comum (CPC, artigo 335), mostrem-se absurdos ou ilógicos.

    Todavia, no caso dos autos, as reclamadas não produziram nenhum elemento de prova capaz de demonstrar a inveracidade da jornada apontada na petição inicial, não tendo a empregadora sequer comparecido à audiência em que deveria depor.

    Outrossim, a jornada de trabalho apresentada pelo reclamante - das 7h às 19h30, com duas horas de intervalo intrajornada - não se mostra improvável ou absurda. Diante disso e da ausência de provas em sentido contrário, está processualmente demonstrada a veracidade da jornada de trabalho apontada na petição inicial, limitada, contudo, pelas declarações feitas pelo reclamante em seu depoimento pessoal, de que aos sábados a jornada se estendia somente até as 16h.

    Nego provimento." Vê-se que a questão foi decidida pela Turma Julgadora diante dos efeitos da revelia aplicada à 1ª Reclamada, tendo sido destacado que inexiste nos autos prova capaz de ilidir as afirmações do Reclamante, não se evidenciando, portanto, as ofensas apontadas.

    CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista." (págs. 344-350).

                     Em razões de agravo de instrumento, a segunda reclamada impugna os fundamentos do despacho denegatório do recurso de revista, bem como ratifica os fundamentos trazidos no apelo.

                     Alega quanto à ilegitimidade passiva que "o reclamante jamais manteve vínculo empregatício com a segunda reclamada não podendo, portanto, aBRASAL figurar no polo passivo da demanda trabalhista intentada pelo reclamante acima qualificado" (pág. 379).

                     Fundamenta seu inconformismo em violação dos artigos 114 da Constituição Federal e 330, inciso II, e 485, incisos I e V, do CPC/2015.

                     No que se refere à responsabilidade subsidiária, aduz que "o reclamante não tinha qualquer subordinação à segunda e terceira reclamadas, não foi contratado por elas e não recebeu salários delas, pelo que não há que se falar responsabilidade da BRASAL e da SPE" (pág. 381).

                     Entende que o "enunciado 331, do C. Tribunal Superior do Trabalho, afronta o art. 5 °, II, e art. 48 c/c art. 22, I, da Constituição Federal, invadindo searaprópria do Congresso Nacional na estipulação de responsabilidade solidária / subsidiária, à falta de lei disciplinadora da questão" (pág. 382).

                     Fundamenta seu inconformismo em violação dos artigos 5º, inciso II, 22, inciso I, e 48 da Constituição Federal, 942 do Código Civil, 371, inciso I, do CPC/2015 e 818 da CLT e conflito com a Súmula nº 331 do TST.

                     Já em relação às horas extras, assevera que "os cartões de ponto, devidamente anotados, possuem presunção de veracidade que somente pode serelidida com robustas provas, ônus do qual o Recorrido não se desincumbiu a contento" (pág. 384).

                     Alternativamente, caso seja este o entendimento desta Corte, requer que a condenação ao pagamento de horas extras "se limite aoperíodo efetivamente comprovado de labor do Recorrido em favor das mesmas" (pág. 384).

                     Fundamenta seu inconformismo em violação dos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC/2015. 

                     Quanto às verbas rescisórias, entende a segunda reclamada que "o Recorrido não comprovou o valor deferido a título de salário, bem como nãodemonstrou o inadimplemento das verbas salariais e rescisórias, referentes ao contrato de trabalho mantido com a Uhall, sendo que cabia ao mesmo comprovar seus argumentos(art. 818 da CLT)" (pág. 386). 

                     Fundamenta seu inconformismo em violação dos artigos 483 e 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC/2015. 

                     Sem razão a segunda reclamada.

                     Inicialmente, registra-se que o tema relativo à "multa do artigo 477 da CLT" não foi renovado nas razões de agravo de instrumento, de modo que, ante a renúncia tácita do direito de recorrer, não será analisado nesta decisão (princípio da delimitação recursal).

                     Quanto à ilegitimidade passiva, assim se pronunciou o Tribunal Regional:

    "LEGITIMIDADE PASSIVA

    A segunda e a terceira reclamada insistem na alegação de que são partes ilegítimas para figurar no polo passivo da demanda, sob o fundamento de que "o reclamante NÃO manteve vínculo empregatício com as recorrentes" (fl. 272, ID ef86c0a).

    Afirmam que "se alguma responsabilização existe, esta não decorre de relação de trabalho, mas sim de uma relação jurídica de natureza civil, que por sinal jamais foi mantida com o autor, mas tão somente entre as reclamadas" (fl. 272, ID ef86c0a).

    Pelos fatos narrados na petição inicial, percebe-se claramente que a pretensão do autor é de que a segunda e a terceira reclamadas sejam responsabilizadas pelo pagamento de seus créditos trabalhistas, pois, embora contratado pela primeira reclamada, prestava serviços para a segunda e a terceira reclamadas, ora recorrentes, que são, portanto, partes legítimas para figurar no polo passivo desta ação.

    Como é praxe na sistemática processual trabalhista, a questão da legitimidade passiva da parte é tratada, em princípio, no plano abstrato (teoria da asserção), ou seja, as alegações feitas pelo autor, na peça exordial, devem ser tidas como verdadeiras com a finalidade de se perquirir a existência ou a ausência dos requisitos do provimento final.

    Assim, em havendo um mínimo de razoabilidade - pacífica, neste caso - para a proposição da ação, deve ser afastada, de plano, arguição a respeito.

    Uma vez isso estabelecido, no mais, trata-se de matéria de mérito, e neste será apreciada.

    Rejeito" (págs. 300 e 301).

                     A legitimidade para figurar no polo passivo da relação processual está vinculada à pertinência subjetiva da ação. Se, na hipótese, o autor pleiteia verbas trabalhistas e indica como responsáveis pelo adimplemento da obrigação as reclamadas, não se pode cogitar de ilegitimidade passiva ad causam da segunda reclamada.

                     Acrescenta-se que é incontroverso nos autos que o autor, embora contatado pela primeira reclamada, prestava serviços para a segunda reclamada, o que torna evidente a sua legitimidade para figurar no polo passivo desta reclamação trabalhista.

                     Não há falar, portanto, em afronta aos artigos 114 da Constituição Federal e 330, inciso II e 485, incisos I e V, do CPC/2015.

                     No que se refere à responsabilidade solidária, assim se manifestou o Regional:

    "RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

    A sentença reconheceu a responsabilidade solidária da segunda e da terceira reclamadas pelo pagamento das verbas objeto da condenação.

    A segunda e a terceira reclamadas recorrem dessa decisão, alegando que "o reclamante NÃO tinha qualquer subordinação à segunda ou terceira reclamadas, NÃO foi contratado por elas e NÃO recebeu salários delas, pelo que não há que se falar responsabilidade da SPE e da BRASAL" (fl. 274, ID ef86c0a).

    Aduzem que "não haveria possibilidade de responsabilizar as recorrentes pelos meses de maio e junho, já que neste período, não foram beneficiadas pela mão de obra do reclamante" (fl. 274, ID ef86c0a).

    Ao exame.

    É incontroverso nos autos que o reclamante foi empregado da primeira reclamada de 3/2/2015 a 6/7/2015, no cargo de pintor.

    Também não há controvérsia a respeito do fato de que a segunda e a terceira reclamadas contrataram a primeira reclamada para a prestação de serviços específicos na área de pintura, em uma de suas obras, conforme se extrai dos seguintes trechos da contestação da segunda e da terceira reclamadas:

"Inicialmente, frisa-se que existiu terceirização de serviços, mas completamente LICITA, uma vez que os contratos firmados com a empresa U-HALL PINTURAS LTDA. são exclusivamente para pintura de obras, que não é relacionado com a atividade fim da empresa BRASAL.

Ademais, mister esclarecer que, a primeira reclamada, U-Hall, prestou serviço no canteiro de obras da BRASAL, da data 07/2014 a 05/2015.

Contudo, cumpre esclarecer que o reclamante não trabalhou nos canteiros de obra da BRASAL durante todo o período contratual mencionado no parágrafo supra. Na verdade, embora tenha sido determinado que o autor prestasse serviços no canteiro de obras da BRASAL no período apenas de 09/05/2015 a 22/05/2015, nem isso chegou a ser observado, conforme demonstram as listas de presença e demais documentos anexados."

    Com efeito, não se trata de terceirização de serviços, mas sim de contrato de empreitada, tratando-se as empresas recorrentes de donas da obra.

    Considerando que a segunda e a terceira reclamadas são incorporadoras, consoante seus estatutos sociais, têm elas responsabilidade pelo adimplemento de todas as verbas trabalhistas devidas pela empregadora (primeira reclamada) ao reclamante durante o período prestação laboral, em decorrência do contrato de empreitada celebrado entre as reclamadas, nos termos do artigo 455 da CLT, transcrito a seguir:

"Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro."

    Esse é o entendimento pacífico do TST, consubstanciado na OJ 191 da SDI-1, transcrita a seguir:

"CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. (nova redação) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora."

    Logo, deve ser reconhecida a responsabilidade solidária das empresas demandadas.

    Logo, à míngua de prova em sentido contrário, entendo que a prestação laboral do reclamante em favor da segunda e da terceira reclamadas (empresas contratantes) abrange todo o período de vigência do contrato de emprego do autor com a primeira reclamada (real empregadora), conforme entendeu a sentença, sendo indevida a exclusão dos meses de maio e junho, como pretendem as oras recorrentes, uma vez que elas não comprovaram o término da prestação de serviços nesse período, fato obstativo do direito do autor (artigos 818 da CLT, 333, inciso II, do CPC/1973 e 373, inciso II, do CPC/2015).

    Nego provimento" (págs. 301-304, destacou-se).

                     A discussão dos autos gira em torno da possibilidade de a dona da obra ser responsabilizada solidariamente pelos créditos trabalhistas devidos ao empregado.

                     O Regional registrou premissa fática de que o autor ativou-se no âmbito da segunda reclamada, ora agravante, na função de pintor, tendo sido contratado pela primeira reclamada, sendo certo que "não há controvérsia a respeito do fato de que a segunda e a terceira reclamadas contrataram a primeira reclamada para a prestação de serviços específicos na área de pintura, em uma de suas obras" (pág. 304), bem como que "não se trata de terceirização de serviços, mas sim de contrato de empreitada, tratando-se as empresas recorrentes de donas da obra" (pág. 304).

                     Todavia, o acórdão regional registrou expressamente que a segunda reclamada é empresa incorporadora, razão pela qual, nos termos do artigo 455 da CLT e Orientação Jurisprudencial nº 191 da SbDI-1, do TST, possui responsabilidade pelas verbas trabalhistas devidas ao obreiro na demanda e, portanto, manteve a condenação solidária das empresas.

                     Como se vê, é indene de dúvidas que o contrato firmado entre as partes tinha por objeto o contrato de empreitada para execução do serviço de pintura e que a dona da obra se trata de uma empresa incorporadora.

                     Por esse motivo, deve ser aplicado o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 191 da SbDI-1, segundo a qual, "diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora", razão pela qual não se verifica o indigitado conflito com a Súmula nº 331 do TST na decisão guerreada.

                     A alegação de violação dos artigos 22, inciso I, e 48, da Constituição Federal, 942 do Código Civil e 371, inciso I, do CPC/2015 não impulsiona o processamento do recurso de revista, porquanto nem sequer guarda pertinência direta com a controvérsia dos autos, concernente à responsabilidade da empresa incorporadora, dona da obra, pelas verbas trabalhistas devidas pela empresa contratante ao obreiro.

                     Cumpre salientar que somente é importante perquirir a quem cabe o ônus da prova quando não há prova dos fatos controvertidos nos autos, arguido por qualquer das partes. Assim, uma vez que estes ficaram efetivamente provados, conforme asseverou o Tribunal Regional, é irrelevante o questionamento sobre a quem caberia fazer a prova. Portanto, nessa hipótese, não há reconhecer ofensa ao artigo 818 da CLT.

                     Por fim, a invocação genérica de violação do artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o processamento do recurso de revista com base na previsão da alínea "c" do art. 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter ocorrido ofensa a preceito infraconstitucional.

                     Já em relação às horas extras, assim se manifestou o Regional:

    "HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO

    A sentença reconheceu a veracidade da jornada de trabalho apontada na inicial e deferiu o pagamento de horas extras.

    No recurso ordinário, a segunda e a terceira reclamadas afirmam que "a revelia deve ser analisada com as demais provas e o contexto fático produzido nos autos" (fl. 277, ID ef86c0a) e alegam que "Não é possível a realização de pintura após o entardecer, por coerência lógica. Se o autor pintava apartamentos, a falta de luz impossibilitaria a pintura" (fl. 277, ID ef86c0a).

    À análise.

    No caso, a empregadora (primeira reclamada) não compareceu à audiência em que deveria depor, tendo sido declarada sua confissão ficta, a qual deve ser confrontada com a prova pré-constituída nos autos (Súmula 74 do TST).

    Registro que a existência de provas nos autos sobre os fatos cuja veracidade é presumida não tem aptidão de desconfigurar a confissão ficta, mas apenas de afastar a presunção que dela resulta. Em outras palavras, o instituto processual permanece, e apenas seus efeitos é que podem ser afastados, se houver prova contundente contrária à presunção que dele resulta. Ao par disso, a invalidade dos cartões de ponto (fls. 72/74, ID 0d6279d) do qual constam registros uniformes dos horários de início e término da jornada de trabalho não implica, inafastavelmente, a veracidade da jornada de trabalho declinada pelo empregado. A invalidade desse meio de prova apenas faz presumir a veracidade da jornada de trabalho apontada pelo empregado e, com isso, acarreta para o empregador o ônus probatório (Súmula 338, item III, do TST).

    É certo ainda que essa presunção desfavorável ao empregador pode ser elidida por contundente conteúdo probatório e não subsiste quanto a fatos que, pelas regras da experiência comum (CPC, artigo 335), mostrem-se absurdos ou ilógicos.

    Todavia, no caso dos autos, as reclamadas não produziram nenhum elemento de prova capaz de demonstrar a inveracidade da jornada apontada na petição inicial, não tendo a empregadora sequer comparecido à audiência em que deveria depor.

    Outrossim, a jornada de trabalho apresentada pelo reclamante - das 7h às 19h30, com duas horas de intervalo intrajornada - não se mostra improvável ou absurda. Diante disso e da ausência de provas em sentido contrário, está processualmente demonstrada a veracidade da jornada de trabalho apontada na petição inicial, limitada, contudo, pelas declarações feitas pelo reclamante em seu depoimento pessoal, de que aos sábados a jornada se estendia somente até as 16h.

    Nego provimento" (pág. 304, destacou-se).

                     Como se observa, o Regional registrou que à primeira reclamada foi aplicada a revelia e, por não haver prova nos autos capaz de elidir a presunção de veracidade da jornada declinada à inicial, manteve a sentença em que se deferiu o pagamento de horas extras, concluindo que "a jornada de trabalho apresentada pelo reclamante - das 7h às 19h30, com duas horas de intervalo intrajornada - não se mostra improvável ou absurda. Diante disso e da ausência de provas em sentido contrário, está processualmente demonstrada a veracidade da jornada de trabalho apontada na petição inicial, limitada, contudo, pelas declarações feitas pelo reclamante em seu depoimento pessoal, de que aos sábados a jornada se estendia somente até as 16h" (pág. 304).

                     Como se vê, os controles de ponto eram imprestáveis como meio de prova por apresentarem anotações de horários britânicos.

                     Portanto, para se concluir de forma diversa, como pretende a agravante, ao insistir com a tese de que os cartões de frequência apresentavam a real jornada do autor, seria inevitável o reexame dos elementos de prova pelas instâncias ordinárias produzidos, o que é vedado nesta fase recursal de natureza extraordinária, consoante a Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho.

                     Dessa forma, observa-se que o Regional, ao concluir pela inversão do ônus da prova, decidiu em conformidade o disposto na Súmula nº 338, item III, do TST: "os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir", razão pela qual não há falar em violação dos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC/2015 na decisão recorrida.

                     Quanto às verbas rescisórias, assim se manifestou o Regional:

    "VERBAS RESCISÓRIAS

    A segunda e a terceira reclamadas se insurgem contra o deferimento das verbas rescisórias ao reclamante, argumentando que "o período reconhecido não corresponde à realidade fática, alterando o cálculo das parcelas. O reclamante trabalhou no canteiro de obras das reclamadas apenas de 06/05/2015 a 22/05/2015, não havendo que se falar em salários de junho, 6/12 avos de parcelas rescisórias, o requer seja observado" (fl. 279, ID ef86c0a).

    À análise.

    Conforme registrado no tópico anterior, a empregadora do reclamante (primeira reclamada) não compareceu à audiência em que deveria depor, tendo sido declarada sua confissão ficta, a qual deve ser confrontada com a prova pré-constituída nos autos (Súmula 74 do TST).

    Assim, presume-se verdadeira a alegação de que não foram quitadas as parcelas rescisórias devidas ao trabalhador, bem como de que o reclamante prestou serviços em favor das ora recorrentes até julho de 2015.

    Destaco que a segunda e a terceira reclamadas também não comprovaram que houve pagamento das verbas rescisórias nem que o reclamante não prestou serviços em benefício das recorrentes após 22/5/2015, ônus que a elas cabia, por se tratar de fatos obstativos do direito do autor (artigos 818 da CLT, 333, inciso II, do CPC/1973 e 373, inciso II, do CPC/2015).

    Nego provimento" (págs. 305 e 306).

                     Como se observa, o Regional registrou que, em razão da primeira reclamada não ter comparecido à audiência, foi-lhe aplicada a revelia e, por consequência, considerou-se verdadeira a alegação de que não foram quitadas as parcelas rescisórias devidas, visto que não elidida por prova em contrário pré-constituída nos autos, pois "presume-se verdadeira a alegação de que não foram quitadas as parcelas rescisórias devidas ao trabalhador, bem como de que o reclamante prestou serviços em favor das ora recorrentes até julho de 2015" (pág. 306), bem como "a segunda e a terceira reclamadas também não comprovaram que houve pagamento das verbas rescisórias nem que o reclamante não prestou serviços em benefício das recorrentes após 22/5/2015, ônus que a elas cabia, por se tratar de fatos obstativos do direito do autor (artigos 818 da CLT, 333, inciso II, do CPC/1973 e 373, inciso II, do CPC/2015)" (pág. 306). 

                     Não havendo o pagamento das verbas rescisórias, não há falar em violação do artigo 483 da CLT na decisão regional em que se manteve a sentença na qual se deferiu o pagamento do referido valor ao autor.

                     Ademais, Não se cogita de ofensa aos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC/2015, porquanto a controvérsia não foi dirimida com fulcro no ônus probatório.

                     Dessa forma, ante os fundamentos expendidos, nego provimento ao agravo de instrumento.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

                     Brasília, 28 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-11151-82.2015.5.18.0010

Firmado por assinatura digital em 01/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.