AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/rl/pr/ac 

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

NULIDADE DA SENTENÇA POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA NÃO SURPRESA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 297, ITENS I e II, DO TST.

A reclamada suscita a nulidade da sentença, sob o argumento de que o Juízo de primeira instância não inverteu o ônus da prova na audiência de instrução, deixando para fazê-lo somente ao prolatar a decisão de piso, o que caracteriza violação da garantia constitucional do contraditório e a vedação às decisões surpresas. Entretanto, observa-se que, na interposição dos embargos declaratórios, a ré não instou o Tribunal Regional a se manifestar sobre o tema, razão pela qual o tópico carece de prequestionamento, nos termos do que preconizam os itens I e II da Súmula nº 297 desta Corte.

Agravo de instrumento desprovido.

VÍNCULO DE EMPREGO. CORRETOR DE IMÓVEIS. ÔNUS DA PROVA.

De início, registra-se que, conforme esclareceu o Regional, admitida pela ré a prestação de serviços, a ela incumbiu o ônus de provar o exercício de atividade autônoma pelo autor, por ser tratar de fato impeditivo do direito postulado, encargo do qual não se desvencilhou. O Regional assentou que os documentos acostados aos autos lastrearam as alegações do reclamante de que prestou serviços em prol da ré, na função de corretor de imóveis, devendo prevalecer a relação de emprego, tal como reconhecido na sentença, visto que o trabalho executado pelo obreiro estava inserido na atividade-fim da empresa, e a reclamada, por sua vez, não apresentou provas que enfraquecessem as alegações do autor de que o trabalho ocorreu de forma pessoal e subordinada, nos termos dos artigos 2º e 3º da CLT. Tendo em vista que a reclamada, ao confirmar a prestação de serviços, alegando que o reclamante teria trabalhado na condição de autônomo, suscitou fato modificativo do direito autoral, atraindo para si o ônus de provar que a prestação de serviços se deu sob forma diversa da empregatícia. Assim, tendo o Regional aplicado corretamente as regras de distribuição do ônus da prova, em razão de ser incontroversa a prestação de serviços do autor e a empresa ré não ter se desincumbido do seu ônus de provar que a relação existente entre as partes era distinta daquela alegada na exordial, pois não demonstrou a atuação autônoma, independente e sem exclusividade do obreiro, resultaram incólumes os artigos 2º, 3º e 818 da CLT.

Agravo de instrumento desprovido.

HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE JUNTADA DOS CARTÕES DE PONTO. ÔNUS DA PROVA DA EMPRESA RECLAMADA. SÚMULA Nº 338 DO TST.

Nos termos do item I da Súmula nº 338 do TST, "é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário". O artigo 74, § 2º, da CLT, por sua vez, exige que as empresas que contem com mais que dez empregados tenham os registros de horário de trabalho respectivo. E, nos termos da referida Súmula, apenas em caso de não apresentação desses registros de forma justificada pela empresa é que não haveria a presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada na petição inicial, da qual se depreende que a empresa reclamada tem que trazer aos autos os cartões de ponto independentemente de pedido do autor na exordial ou de determinação judicial nesse sentido. Exclui apenas a hipótese de omissão justificada da empresa em não apresentar os citados documentos para não aplicar a referida presunção, o que não ocorreu na hipótese dos autos.

Agravo de instrumento desprovido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-652-52.2015.5.10.0013, em que é Agravante JOSÉ CELSO GONTIJO ENGENHARIA S.A. e Agravado EDUARDO PEREIRA DE OLIVEIRA.

                     A reclamada interpõe agravo de instrumento às págs. 417-444 contra o despacho de págs. 410-414, mediante o qual foi denegado seguimento ao seu recurso de revista, porque não atendidos os requisitos dispostos no artigo 896 da CLT.

                     Nas razões de agravo de instrumento, a parte insiste na admissibilidade de seu recurso de revista, ao argumento de que foi demonstrado o preenchimento dos requisitos do artigo 896 da CLT.

                     Contraminuta e contrarrazões foram apresentadas às pág. 455-460 e 461-466, respectivamente.

                     Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, diante do disposto no artigo 83 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     Na minuta de agravo de instrumento, a reclamada insiste na admissibilidade do seu recurso de revista, ao argumento de que foi demonstrado o preenchimento dos requisitos do artigo 896 da CLT.

                     A decisão agravada foi assim fundamentada:

    PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Tempestivo o recurso (publicação em 24/03/2017 - fls. 299; recurso apresentado em 03/04/2017 - fls. 300).

    Regular a representação processual (fls. 187).

    Satisfeito o preparo (fl(s). 254, 264, 265 e 321).

    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

    Alegação(ões):

    - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, nº 115.

    - violação do(s) artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

    - violação do(s) Código de Processo Civil, artigo 458; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832.

    A recorrente pretende a declaração de nulidade do acórdão proferido pela egrégia 2ª Turma, por considerar que o Colegiado, apesar de devidamente instado a se manifestar por meio de embargos de declaração, deixou de se pronunciar quanto a existência de prova pré-constituída comprobatória de que o obreiro desempenhava suas atividades de forma autônoma.

    Malgrado os argumentos articulados pela recorrente, é cediço o entendimento sedimentado na jurisprudência pátria no sentido de que o órgão julgador, para expressar o seu convencimento, não precisa tecer considerações sobre todos os argumentos trazidos pelas partes. É suficiente a fundamentação concisa, acerca do motivo que serviu de supedâneo para a solução da lide (CPC, artigo 371).

    Nesse sentido, ao que se depreende da sumária leitura do acórdão recorrido, efetivamente, a prestação jurisdicional foi entregue, na sua inteireza, ainda que contrária aos desígnios almejados pela recorrente.

    Ilesos os dispositivos invocados, revelando-se inviável o processamento do apelo.

    DIREITO CIVIL / FATOS JURÍDICOS / PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA.

    Alegação(ões):

    - divergência jurisprudencial: .

    O Colegiado manteve a decisão de origem que afastou a prescrição. Eis os fundamentos que nortearam a decisão:

    "O reclamante postulou o reconhecimento de vínculo de emprego com a parte contrária, narrando que foi admitido em 03/10/2010 e dispensado em 27/06/2013 (fl. 02). Como na transcrição de seu depoimento pessoal consta que o último trabalhado recaiu em 26/03/2013 (fl. 247), a ora recorrente ventila a prejudicial de prescrição bienal.

    Contudo, trata-se - nos termos suscitados nas contrarrazões - de claro erro material. A prova pré-constituída demonstra tratativas entre as partes em data posterior à informada no depoimento - título de exemplo, destaco a convocação do autor para reunião, por e-mail, em 13/05/2013 (fl. 63). 

    Como a presente ação foi proposta em 08/05/2015 (fl. 02), não há falar em pronunciamento da prescrição, porquanto observado o biênio entre a extinção contratual e o ajuizamento da ação."  (fls. 286).

    No recurso, a reclamada afirma que o reclamante, em seu depoimento, teria confessado que o seu último dia de trabalho teria sido 26/3/2013 e, ajuizada a ação tão somente em 08/5/2015, a pretensão estaria prescrita.

    Todavia, demonstrada tratativas entre as partes em data posterior àquela informada pelo reclamante (Súmula 126 do TST), correta a decisão que afastou a prescrição.

    Nesse contexto, inviável o processamento do recurso de revista.

    CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO.

    Alegação(ões):

    - violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 2º; artigo 3º; artigo 818.

    - divergência jurisprudencial: .

    A egrégia 2 Turma manteve a decisão primária que reconheceu o vínculo empregatício havido entre as partes, adotando a seguinte fundamentação estampada na ementa:

    "RELAÇÃO DE EMPREGO. REQUISITOS. PROVA. ÔNUS. A condição de corretor de imóveis, por si só, não afasta a incidência dos arts. 2º e 3º, da CLT, pois no Direito do Trabalho impera o princípio da primazia da realidade. Admitida a prestação pessoal e remunerada de serviços, pela empresa, mas negada a relação jurídica de emprego, a ela incumbe o ônus da prova. Aplicação do art. 333, inciso II, do CPC/1973. A insatisfação do encargo, de par com existência de provas ratificadoras da versão obreira, desaguam no reconhecimento de vínculo empregatício. Recurso conhecido e desprovido." (fls. 285) 

    Inconformada, insurge-se a reclamada contra essa decisão, sustentando a inexistência de vínculo de emprego ao argumento, em síntese, de que deve prevalecer o princípio da realidade, tendo o reclamante prestado serviços de corretagem de forma autônoma.

    No entanto, a discussão acerca da temática em foco, na forma como articulada, desafia incursão no terreno fático-probatório, o que é defeso em face da estreita via do recurso de revista. Resulta, assim, obstaculizado o processamento do apelo (intelecção da Súmula 126/TST).

    No mais, admitida a prestação de serviços, mas negada a relação de emprego, é da reclamada o ônus de demonstrar o fato impeditivo do direito do autor (art. 333, II, CPC). Assim, as regras de distribuição do ônus da prova foram corretamente observadas, motivo pelo qual incólumes os dispositivos ditos violados.

    DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS.

    Alegação(ões):

    - contrariedade à(s) Súmula(s) nº 338 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

    A egrégia Turma manteve a decisão que condenou a reclamada ao pagamento de horas extras. A decisão foi assim fundamentada:

    "A pretensão revisional vem amparada na ausência de provas a emprestar suporte à condenação imposta a título de horas extras, além da parte ventilar que não contava com mais de (dez) empregados, contexto a afastar a presunção da Súmula 338 do TST.

    Em primeiro lugar, desde a petição inicial o empregado afirma que exercia cargo de gestão, além de a prova emprestada indicar que ele controlava a escala dos demais corretores, bem como detinha autonomia para elaborar a própria jornada. Todavia, a r. sentença afastou o exercício do cargo gerencial (fl. 253), sem insurgência do interessado; daí entendo ser inaplicável, de ofício, a regra do art. 62, inciso II, da CLT.

    Em segundo, a cerca do número de empregados da empresa, a moldura fática revela panorama contrário ao ventilado pela recorrente. Havia na equipe, segundo as provas dos autos, pelo menos 10 (dez) corretores, além de cada ponto de venda também contar com recepcionista.

    Superado, assim, o único obstáculo trazido pela parte com o fito de obstar a aplicação da Súmula 338 do TST, e considerando a ausência de elementos capazes de demonstrar jornada diversa daquela alegada na petição inicial, deve persistir a condenação imposta.

    Nego provimento ao recurso." (fls. 287/verso)

    Em sede de recurso de revista, insiste a reclamada na inexistência de vínculo e, consequentemente, de cartões de ponto. Sustenta haver prova robusta, nos autos, demonstrando a ausência de controle da jornada de trabalho obreira.

    Ora, nos termos em que proposta a pretensão recursal, rever a conclusão alcançada pela egrégia Turma, inevitavelmente, reclama o reexame do conjunto probatório, conduta defesa pela Súmula nº 126/TST.

    A tal modo, obstado o processamento do apelo.

    CONCLUSÃO

    Ante o exposto, DENEGO seguimento ao recurso de revista." (págs. 410-414)

                     Destaca-se, de início, que a agravante não renova, na minuta de agravo de instrumento, seu descontentamento com a decisão regional, no que se refere à prescrição, o que revela seu conformismo, no aspecto, com a decisão agravada, ante a falta de devolutividade da matéria.

                     Na minuta de agravo de instrumento, a reclamada alega que o Juízo de primeira instância não inverteu o ônus da prova na audiência de instrução, realizada em 7 de março de 2016, deixando para fazê-lo somente ao prolatar a sentença, o que caracteriza violação da garantia constitucional da vedação às decisões surpresas.

                     Afirma que, "ao analisar o ônus da prova, descurou-se do fato que a inversão do ônus da prova é um ato procedimental, e no processo do trabalho deve ocorrer imprescindivelmente até o momento de realização da audiência de instrução, de modo a possibilitar à parte se desincumbir de seu ônus probatório, garantindo-se o exercício do direito do contraditório" (pág. 423).

                     Assevera que, ao atribuir-lhe o encargo probatório quanto à ausência dos requisitos caracterizadores do vínculo de emprego apenas na sentença, houve flagrante violação dos princípios do contraditório.

                     Nesse sentido, indica violação dos artigos 5º, inciso LV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal, bem como colaciona arestos para demonstrar divergência jurisprudencial.

                     No mérito, a ré insurge-se contra a decisão regional em que se reconheceu o vínculo empregatício havido entre as partes. Argumenta que deve prevalecer o princípio da realidade e insiste na tese de que o reclamante prestava serviços de corretagem de forma autônoma.

                     Alega que o autor é confesso quanto à falta de habitualidade, onerosidade, pessoalidade e subordinação e, ainda, que assumia o risco do negócio.

                     Aduz que "não há nenhum elemento de prova nos autos que demonstre que o recorrido recebeu alguma espécie de ordem da recorrente ou de seus prepostos" (pág. 429).

                     Aponta violação dos artigos 2º, 3º e 818 da CLT e indica divergência jurisprudencial. 

                     Por fim, a ré requer seja excluído da condenação o pagamento de horas extras e, para tanto, insiste na inexistência de vínculo empregatício, motivo pelo qual não havia necessidade de assinalação de catões de ponto.

                     Afirma "que existem provas robustas nos autos, dentre eles os documentos juntados pelo recorrido, que demonstram quem nem todo o dia o recorrido prestava serviço, que não havia controle de jornada, e mais que os ditos plantões eram em horário alternado entre 08h às 18h" (pág. 443).

                     Indica contrariedade à Súmula nº 338 do TST.

                     Sem razão.

                     Primeiramente, oportuno esclarecer que a denegação de seguimento ao recurso de revista pelo Juízo de admissibilidade a quocom eventual manifestação sobre os temas tratados no apelo não caracteriza usurpação de competência deste Tribunal Superior, exatamente por não se tratar de exame exauriente, mas sim regular exercício de função do Tribunal Regional, prevista no § 1º do artigo 896 da CLT. Salienta-se, que a decisão da Corte de origem não vincula o Juízo de admissibilidade definitivo a ser realizado nesta instância revisora. Intacto o artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal.

                     Quanto à nulidade da sentença, a reclamada argumenta que o Juízo de primeira instância não inverteu o ônus da prova na audiência de instrução, deixando para fazê-lo somente ao prolatar a decisão de piso, o que caracteriza violação da garantia constitucional do contraditório e a vedação às decisões surpresas.

                      Entretanto, observa-se que, na interposição dos embargos declaratórios, a ré não instou o Tribunal Regional a se manifestar sobre o tema, razão pela qual o tópico carece de prequestionamento, nos termos do que preconizam os itens I e II da Súmula nº 297 desta Corte. Assim, inviável a análise da arguição de violação do art. 5º, LV, da Constituição Federal e de divergência jurisprudencial.

                     Inviável a análise da indigitada violação do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, ante a ausência de pertinência com a questão em debate.

                     No que tange ao vínculo de emprego, eis os fundamentos do Regional:

    "CORRETOR DE IMÓVEIS. RELAÇÃO DE EMPREGO. REOUISITOS. PROVA. ÔNUS.

    A r. sentença, após apreciar os elementos dos autos, declarou o liame de emprego entre os litigantes, no período de 03/06/2010 a 27/06/2013, impondo à empresa as obrigações de fazer e pagar dele decorrentes (fl. 252v°).

    Em seu recurso a empresa reitera a ausência dos requisitos para tanto. Aduz ser do autor o ônus da prova da fraude na prestação de serviços de corretagem, encargo que não foi implementado. Por outro lado, a prova oral, bem com a colhida a titulo de emprestada, teria demonstrado a prestação de serviços autônomos (fls. 257/262).

    A CLT, em seu art. 818, dispõe incumbir o ônus da prova à parte que deduzir as alegações objeto do litígio. O art. 333, do CPC/1973, é meramente explicativo daquele preceito genérico e ao contrário do que possa aparentar, os seu incisos I e II; mais que isto, revelam complementariedade, tudo com o fito de propiciar ao julgador meios hábeis á composição da controvérsia. Salvo nas estritas exceções legais, nenhum dos litigantes está dispensado de provar o alegado, pois de ordinário inexiste regra, quer de ordem lógica ou jurídica, que dessa forma disponha.

    O ônus do autor reside exatamente no de provar os fatos entendidos como fundamento da relação jurídica em controvérsia, a qual pretende ver reconhecida, para a seguir gerar o vinculoobrigacional em face da parte contrária (BETTI).

    A inexistência do fato gerador da ação não é objeto de prova, por parte do réu. Mas se este, sem excluir o contexto fático descrito pelo litigante adverso, ventila outro, que no seu entender elide os efeitos buscados pelo último, ai sim, o encargo da prova o é deslocado para o polo passivo da angularidade o processual (CHIOVENDA).

     Estabelecidos tais parâmetros, efetivamente tem-se que à empresa incumbia demonstrar o alegado. E os elementos integrantes do processo, longe de ratificarem a o sua versão, criam contexto a ela desfavorável.

     É incontroversa a prestação pessoal de serviços no período indicado na inicial, na função de corretor de imóveis. No Direito do Trabalho impera o principio da primazia da realidade (PLÁ RODRIGUEZ), quando a real medida da vinculação entre as partes prepondera sobre a mera e simples aparência adotada pelos integrantes do pacto laboral.

     De plano, destaco fração de prova documental demonstrando que o obreiro atuou como preposto da reclamada, em ação na esfera do juízo cível (fls. 168/169), o que indica inicio de elo jurídico mais denso que figura do trabalho autônomo.

     Em seu depoimento o reclamante ratificou a versão posta na petição inicial, inexistindo a apregoada confissão no particular - aliás, quanto ele disse que era autônomo, apenas externou que, segundo a sua compreensão, isso decorria da ausência de assinatura em sua CPTS (fl. 248). Ele afirmou que após dois meses da admissão assumiu o posto de gerente de vendas na reclamada (fl. 247).

    Afirmou, também, que era subordinado ao sr. Nildo e Gustavo Reis - diretor comercial -, prestando serviços com exclusividade e pessoalidade. Pontou o direcionamento das comissões à demandada, as quais eram, rateadas, o que encontra estofo no depoimento das duas testemunhas ouvidas. No mais, o obreiro ressaltou que realizava vendas, pois era gerente, recebendo participações naquelas auferidas pelos demais corretores.

    O preposto, por sua vez, disse ocupar a função de coordenador administrativo. Afirmou que a parte era corretor autônomo, e coordenando equipe própria recebia comissões diretamente dos clientes, sem qualquer ingerência da empresa, com a qual não assinou qualquer contrato de prestação de serviços (fl. 248).

    Já as duas testemunhas, aliás, trazidas pelo reclamante, eram clientes; portanto não poderiam presenciar as condições de trabalho. Ainda assim, ambas esclareceram não pagaram qualquer comissão diretamente ao autor, mas à empresa (fl. 249).

    No mais, a empregadora colacionou cópia da reclamação trabalhista n° 02436-2014-241-18-00-4, a titulo de prova emprestada (fls. 226/231).- Data venia das razões recursais, o depoimento ali colhido apenas diz ás condições pessoais do declarante, e não do autor. Inclusive este, no urso daquele processo, declarou em diversas oportunidades que, na condição de gerente, também era empregado da empresa.

    Estabelecidas tais premissas, tenho que a empresa não logrou provar a ausência dos requisitos constantes dos arts. 2° e 3° da CLT, devendo prevalecer a relação de emprego tal como reconhecido na decisão Obviamente o exercício da profissão de imóveis não padece de nenhuma irregularidade - qualquer pessoa habilitada pode exercê-la, da mesma forma que licito o aproveitamento da atividade, por terceiros. Mas no caso concreto a regência legal não encontra aplicação, pois a prova dos autos aponta no sentido da vinculação empregatícia entre os litigantes.

    Inexiste, como dito, qualquer presunção legal de que os serviços prestados pelos corretores de imóveis têm, necessariamente, natureza autônoma. Ao contrário, incontroversa a relação de trabalho, o vínculo de emprego é o que se presume, em especial quando o trabalho executado pelo obreiro está inserido na atividade-fim da empresa, incidindo à espécie as disposições dos artigos 9° e 442 da CLT.

    Por último, efetivamente cabe a empresa colacionar os demonstrativos das comissões auferidas pela parte, por ser natural detentora da documentação, daí a exação da r. sentença.

    Sendo assim, reconhecida a relação de emprego e inexistindo questionamento quanto à forma de ruptura do contrato de trabalho, são devidas as verbas rescisórias deferidas na origem.

    Desprovejo o recurso." (págs. 335-338, destacou-se)

                     Assim se manifestou o Regional ao apreciar os embargos de declaração interpostos pela ora agravante:

    "MÉRITO.

     Esclareço que a omissão cogitada em lei resta evidenciada naquelas hipóteses onde o órgão jurisdicional, olvidando os parâmetros traçados pelo art.141, do CPC, deixa de emitir pronunciamento sobre questão integrante do conflito de interesses. Já o inconformismo da parte com a apreciação dos fatos ou, ainda, as teses jurídicas consagradas pelo colegiado não se resolve pela via dos embargos, cuja feição meramente integrativa não admite, de ordinário, efeitos infringentes.

     O exame da petição de embargos revela que, na realidade, a parte busca novo julgamento do já decidido. O V. acórdão, data venia, enfrentou integralmente o tema ora revolvido, não havendo falar em omissão e nem contradição.

     Ainda assim, esclareço que o v. acórdão negou provimento ao recurso ordinário da empresa, mantendo a r. sentença, que declarou a existência de vinculo de emprego entre os litigantes, bem como vislumbrou a sobrejornada, impondo-lhe as obrigações decorrentes. Para o alcance de tal desfecho, após a análise dos elementos dos autos, entendeu que a demandada não demonstrou a alegada relação de trabalho autônomo, os quais, por outro lado, corroboram a pretensão. E no tópico das horas extras emitiu pronunciamento explicito acerca da aplicação da Súmula 338, I, do TST, ao caso concreto, tudo conforme razões já foram expostas às fls. 285/288. Diversamente do alegado pela ora embargante, o teor da prova emprestada foi considerada pelo v. acórdão, e principalmente explicitado, ou seja, o depoimento da testemunha colhido no processo 0002439-26-2014-5-18-0241, que tramitou perante a MM. Vara do Trabalho de Valparaiso-GO (fl. 287); aliás, como reconhece a ora embargante - f1. 292 v°.

    No particular, a menção ao documento de f1. 19, pela empresa (fl. 2 92 v°) foi nitidamente descontextualizada. Ainda que assim não fosse, consigno que cuida de cópia de e-mail, em que o autor atua como gerente de vendas da reclamada. Logo, cuida-se de apenas mais um elemento a corroborar o desfecho dado á lide.

    Em suma, o exame da petição de embargos revela que, na realidade, a parte busca obter a reapreciação da matéria já julgada, mas a via eleita é inadequada ao resultado por ela almejado. Para alterar o resultado ora impugnado, a parte deve valer-se do remédio processual cabivel, eis que a jurisdição foi prestada ao litigante na exata medida da sua legitima postulação.

    Esgotado o objeto dos embargos, e prestados os cabíveis esclarecimentos, nada mais a integralizar." (págs. 355-356, destacou-se)

                     De início, registra-se que, conforme esclareceu o Regional, admitida pela ré a prestação de serviços, a ela incumbiu o ônus de provar o exercício de atividade autônoma pelo autor, por ser tratar de fato impeditivo do direito postulado, encargo do qual não se desvencilhou.

                     O Regional assentou que os documentos acostados aos autos lastreiam as alegações do reclamante de que prestou serviços em prol da ré, na função de corretor de imóveis, devendo prevalecer a relação de emprego, tal como reconhecido na sentença, visto que o trabalho executado pelo obreiro está inserido na atividade-fim da empresa e a reclamada, por sua vez, não apresentou provas que enfraquecesse as alegações do autor de que o trabalho ocorreu de forma pessoal e subordinada, nos termos dos artigos 2º e 3º da CLT.

                     Tendo em vista que a reclamada, ao confirmar a prestação de serviços por parte do reclamante, alegando que teria trabalhado na condição de autônomo, suscitou fato modificativo do direito autoral, atraindo para si o ônus de provar que a prestação de serviços se deu sob forma diversa da empregatícia.

                     Assim, tendo o Regional aplicado corretamente as regras de distribuição do ônus da prova, em razão de ser incontroversa a prestação de serviços do autor e a empresa ré não ter se desincumbido do seu ônus de provar que a relação existente entre as partes era distinta daquela alegada na exordial, pois não demonstrou a atuação autônoma, independente e sem exclusividade do obreiro, resultaram incólumes os artigos 2º, 3º e 818 da CLT.

                     Em relação às horas extras, assim decidiu o Regional:

    "JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS

    A pretensão revisional vem amparada na ausência de provas a emprestar suporte à condenação imposta a título de horas extras, além da parte ventilar que não contava com mais de (dez) empregados, contexto a afastar a presunção da Súmula 338 do TST.

     Em primeiro lugar, desde a petição inicial o empregado afirma que exercia cargo de gestão, além de a prova emprestada indicar que ele controlava a escala dos demais corretores, bem como detinha autonomia para elaborar a própria jornada. Todavia, a r. sentença afastou o exercício do cargo gerencial (fl. 253), sem insurgência do interessado; daí entendo ser inaplicável, o de ofício, a regra do art. 62, inciso II, da CLT.

     Em segundo, a cerca do número de empregados da empresa, a moldura fática revela panorama contrário ao ventilado pela recorrente. Havia na equipe, segundo as provas dos autos, pelo menos 10 (dez) corretores, além de cada ponto de venda também contra com recepcionista.

     Superado, assim, o único obstáculo trazido pela parte com o fito de obstar a aplicação da Súmula 338 do TST, e considerando a ausência de elementos capazes de demonstrar jornada diversa daquela alegada na petição inicial, deve persistir a condenação imposta.

    Nego provimento ao recurso." (págs. 338 e 339, destacou-se)

                     O Tribunal Regional manteve a decisão do Juízo de origem em que se condenou a reclamada ao pagamento das horas extraordinárias, sob o fundamento de que a ré não apresentou os controles de jornada do autor, ônus que lhe incumbia nos termos da Súmula nº 338 do TST.

                     O entendimento desta Corte superior, consubstanciado no item I da Súmula nº 338, dispõe que:

    "É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário."

                     Nota-se que o artigo 74, § 2º, da CLT exige que as empresas que contem com mais que dez empregados tenham os registros de horário de trabalho respectivo.

                     E, nos termos da referida Súmula, apenas em caso de não apresentação desses registros de forma justificada pela empresa é que não haveria a presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada na petição inicial, da qual se depreende que a empresa reclamada tem que trazer aos autos os cartões de ponto independentemente de pedido do autor na exordial ou de determinação judicial nesse sentido.

                     Repita-se que a referida súmula não exige a intimação da reclamada para a apresentação dos cartões de ponto para atribuir a presunção relativa da jornada informada na inicial. Exclui apenas a hipótese de omissão justificada da empresa em não apresentar os citados documentos para não aplicar a referida presunção.

                     Diante disso, em razão do disposto na Súmula nº 338, item I, do TST, considerando que a reclamada não apresentou os cartões de ponto referentes ao contrato de trabalho, a apuração das horas extras deve ser feita com base na jornada declinada na petição inicial. Assim, intacta a Súmula nº 338 do TST.

                     Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

                     Brasília, 28 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-652-52.2015.5.10.0013

Firmado por assinatura digital em 01/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.