Jurisprudência - TST

AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

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AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não se configura a alegada nulidade por negativa de prestação jurisdicional, na medida em que o Tribunal Regional expressamente emitiu tese acerca do disposto nas normas coletivas. O fato de a decisão recorrida apresentar-se contrária aos interesses da parte não constitui negativa de prestação jurisdicional. Incólumes os artigos ditos como violados. CARÊNCIA DE AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR. Da leitura do acórdão regional, constata-se que não há como acolher a preliminar de carência de ação por falta de interesse de agir do Recorrido, porquanto o Tribunal Regional afirmou que há parcelas inadimplidas. O egrégio regional considerou quitadas apenas as parcelas que constaram expressamente do termo de rescisão e em relação às quais não houve ressalvas. Portanto, a v. decisão regional mostra-se em consonância com a orientação expressa na Súmula 330 do TST. MULTA DE 1%. A aplicação da multa por Embargos Declaratórios protelatórios é matéria interpretativa, inserida no âmbito do poder discricionário do Juiz, que, in casu, convenceu-se do intuito procrastinatório dos Embargos Declaratórios. Assim, a divergência jurisprudencial colacionada não promove a admissibilidade do Recurso de Revista, na medida em que não reflete a específica situação fática dos autos, o que somente seria possível se espelhasse idênticas petições e decisões de Recurso Ordinário e Embargos Declaratórios. Incidência da Súmula 296 do TST. HORAS EXTRAS. TRABALHADOR EXTERNO. Para chegar-se à conclusão pretendida no Recurso de Revista, qual seja, de que o Reclamante enquadrava-se na hipótese do art. 62, I, da CLT e de que a atividade externa era incompatível com a fixação de horário de trabalho, ter-se-ia que reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado, nos termos da Súmula 126 desta Corte. DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS. VALE- TRANSPORTE. Não se vislumbra ofensa direta e literal ao art. 9º, item I, do Decreto 95.247/1987. A v. decisão regional está assentada em interpretação deste mesmo dispositivo e, portanto, o cabimento do Recurso de Revista, no particular, está limitado à demonstração de interpretação divergente, ônus do qual a Recorrente não se desvencilhou, pois os arestos colacionados são imprestáveis para a configuração de divergência jurisprudencial, porquanto oriundos do próprio Tribunal Regional prolator da decisão recorrida, circunstância vedada pelo art. 896, alínea "a", da CLT, com a redação dada pela Lei 9.756/98. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. O egrégio Regional, considerando satisfeito o ônus inicial do Obreiro, imputou à Reclamada a prova do fato impeditivo do direito Obreiro, distribuindo com acerto o ônus da prova. Não há, portanto, ofensa aos arts. 818 da CLT e 333 do CPC. ASSÉDIO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO ARBITRADA. No caso sub examinen, o egrégio Tribunal Regional, com base na prova testemunhal, convenceu-se de que restaram configurados os elementos configuradores do dano moral. Assim, para qualquer rediscussão acerca da questão, far-se-ia necessário o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula 126 do TST. Frise-se, ainda, que, contrariamente ao que alega a Reclamada, o MM. Juízo a quo tomou como base a prova testemunhal e não prova ilícita. Ademais, o valor arbitrado atingiu o desígnio esperado, ou seja, o sentido pedagógico e punitivo que a indenização deve representar para o agente ofensor, levando-se em conta que a conduta praticada pela empresa já é conhecida por aquele Tribunal. Agravo de Instrumento não provido.                        (AIRR - 90240-03.2005.5.08.0005 , Relator Ministro: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, Data de Julgamento: 29/11/2006, 2ª Turma, Data de Publicação: DJ 16/02/2007)

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JURISPRUDÊNCIA NA ÍNTEGRA

  

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

JSF/CBE/afs/sgc

AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não se configura a alegada nulidade por negativa de prestação jurisdicional, na medida em que o Tribunal Regional expressamente emitiu tese acerca do disposto nas normas coletivas. O fato de a decisão recorrida apresentar-se contrária aos interesses da parte não constitui negativa de prestação jurisdicional. Incólumes os artigos ditos como violados.

CARÊNCIA DE AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR. Da leitura do acórdão regional, constata-se que não há como acolher a preliminar de carência de ação por falta de interesse de agir do Recorrido, porquanto o Tribunal Regional afirmou que há parcelas inadimplidas. O egrégio regional considerou quitadas apenas as parcelas que constaram expressamente do termo de rescisão e em relação às quais não houve ressalvas. Portanto, a v. decisão regional mostra-se em consonância com a orientação expressa na Súmula 330 do TST.

MULTA DE 1%. A aplicação da multa por Embargos Declaratórios protelatórios é matéria interpretativa, inserida no âmbito do poder discricionário do Juiz, que, in casu, convenceu-se do intuito procrastinatório dos Embargos Declaratórios. Assim, a divergência jurisprudencial colacionada não promove a admissibilidade do Recurso de Revista, na medida em que não reflete a específica situação fática dos autos, o que somente seria possível se espelhasse idênticas petições e decisões de Recurso Ordinário e Embargos Declaratórios. Incidência da Súmula 296 do TST.

HORAS EXTRAS. TRABALHADOR EXTERNO. Para chegar-se à conclusão pretendida no Recurso de Revista, qual seja, de que o Reclamante enquadrava-se na hipótese do art. 62, I, da CLT e de que a atividade externa era incompatível com a fixação de horário de trabalho, ter-se-ia que reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado, nos termos da Súmula 126 desta Corte.

DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS. VALE- TRANSPORTE. Não se vislumbra ofensa direta e literal ao art. 9º, item I, do Decreto 95.247/1987. A v. decisão regional está assentada em interpretação deste mesmo dispositivo e, portanto, o cabimento do Recurso de Revista, no particular, está limitado à demonstração de interpretação divergente, ônus do qual a Recorrente não se desvencilhou, pois os arestos colacionados são imprestáveis para a configuração de divergência jurisprudencial, porquanto oriundos do próprio Tribunal Regional prolator da decisão recorrida, circunstância vedada pelo art. 896, alínea "a", da CLT, com a redação dada pela Lei 9.756/98.

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. O egrégio Regional, considerando satisfeito o ônus inicial do Obreiro, imputou à Reclamada a prova do fato impeditivo do direito Obreiro, distribuindo com acerto o ônus da prova. Não há, portanto, ofensa aos arts. 818 da CLT e 333 do CPC.

ASSÉDIO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO ARBITRADA. No caso sub examinen, o egrégio Tribunal Regional, com base na prova testemunhal, convenceu-se de que restaram configurados os elementos configuradores do dano moral. Assim, para qualquer rediscussão acerca da questão, far-se-ia necessário o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula 126 do TST. Frise-se, ainda, que, contrariamente ao que alega a Reclamada, o MM. Juízo a quo tomou como base a prova testemunhal e não prova ilícita. Ademais, o valor arbitrado atingiu o desígnio esperado, ou seja, o sentido pedagógico e punitivo que a indenização deve representar para o agente ofensor, levando-se em conta que a conduta praticada pela empresa já é conhecida por aquele Tribunal. Agravo de Instrumento não provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-902/2005-005-08-40.1, em que é Agravante COMPANHIA PARAENSE DE REFRIGERANTES - COMPAR e Agravado PATRIUS UGLY PACHECO DA COSTA.

                     Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra despacho mediante o qual se denegou seguimento ao processamento do Recurso de Revista.

                     Procura-se demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento do Recurso obstado.

                     Com contraminuta e contra-razões ao Recurso de Revista.

                     Os autos não foram enviados ao douto Ministério Público do Trabalho, por força do artigo 82, § 2º, II, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     1 - CONHECIMENTO

                     O Agravo de Instrumento é tempestivo (fls. 02 e 46) e está subscrito por advogado habilitado nos autos (fl. 11). Ademais, foram trasladadas e autenticadas as peças necessárias à sua formação, consoante o disposto no art. 897, § 5º, incisos I e II, da CLT e na Instrução Normativa 16/99 do TST. Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço.

                     2 - MÉRITO

                     2.1 - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

                     Preliminarmente, discute a Reclamada a nulidade da decisão recorrida, argumentando que restou caracterizada a negativa de prestação jurisdicional, não obstante a oposição de Embargos Declaratórios pedindo esclarecimentos quanto ao disposto nas normas coletivas trazidas aos autos, que afastam as horas extras dos empregados que atuam em atividade externa. Aduz como violados os artigos 5º, XXXV e LV, e 93, IX, da CF/88, 832 e 897 da CLT e 165, 458, II, do CPC. Colaciona arestos.

                     O egrégio Regional adotou os seguintes fundamentos:

    "Quanto à alegação de que as normas coletivas excluiriam, expressamente, as horas extras aos vendedores externos, mais uma vez sem razão, pois a cláusula reproduz o texto legal, ou seja, de que não haverá horas extras para o trabalhador externo que tenha atividade incompatível com a fixação de horário, portanto nada de novo foi acrescido para que se pudesse concluiu pela tese recursal" (fl. 259).

                     Via Embargos Declaratórios, consignou que:

    "O que sustenta o embargante, por outras palavras é que a decisão embargada não teria fundamento o porquê de não ter considerado o disposto em norma coletiva, em relação ao trabalhador externo, que dispõe, no item 2.1, 'b', que não fazem jus ao pagamento de horas extras, independente de ter ou não atuação de entre ou venda pré-estabelecida, os trabalhadores que exercem atividades externas, incompatíveis com a fixação de horário de trabalho, portanto, enquadrados no inciso I do art. 62 da CLT.

    Devo realçar que em nenhum momento a decisão afrontou o princípio da autonomia negocial, muito menos à autodeterminação coletiva e tampouco se deixou de aplicar a norma mais favorável ao trabalhador. Também não houve afronta a qualquer dos dispositivos constitucionais invocados.

    O fato é que, como dito exautivamente na decisão embargada, o reclamante em tempo algum se enquadrou na hipótese do art. 62, I da CLT, não obstante ter exercido também atividades externas. A instrução processual constatou que suas atividades sujeitavam-se a controle por parte da empresa e, portanto à fixação de horário de trabalho. A empresa é que não provou que o reclamante estivesse enquadrado na hipótese de exceção celetista mencionado.

    Conforme se observa, o próprio dispositivo invocado pelo embargante, extraído da norma coletiva, apenas repete o mesmo sentido do art. 62, I da CLT ou seja, de que somente não faria jus ao pagamento de hora extra não todo e qualquer empregado que exerça atividade externa, mas sim aquele que não esteja sujeito à controle de jornada. Não é o caso do reclamante, consoante fundamentos do acórdão embargado.

    O acórdão tanto fundamentou que não se poderia aplicar o disposto na norma coletiva, ou seja, indeferir o pagamento de horas extras, com base na cláusula citada, que tratou especificamente do tema e, para isso remeto o embargante a fundamentação do julgado, especificamente o constante às fls. 377.

    Não houve desprestígio à negociação coletiva, mas o que não poderia o julgado é enquadrar o reclamante na hipótese disposta na norma coletiva simplesmente porque a empresa pretende que assim o seja, pois não há fundamento algum para tanto, pois o reclamante nem se enquadra a situação do art. 62, I da CLT e por muito menos na hipótese da cláusula 2.1, 'b' (fls. fl. 282-283 - sic).

                     Esclareça-se primeiramente que o conhecimento do Recurso de Revista quanto à nulidade por negativa de prestação jurisdicional está restrito à observância das hipóteses previstas na Orientação Jurisprudencial 115 da SBDI-1 do TST (indicação de violação do art. 832 da CLT, do art. 458 do CPC, ou do art. 93, IX, da CF/1988). Assim, afastam-se desde já as demais alegações de violação legal e constitucional bem como de divergência jurisprudencial.

                     Não se configura a alegada nulidade por negativa de prestação jurisdicional, na medida em que o Tribunal Regional expressamente emitiu tese acerca do disposto nas normas coletivas. O fato de a decisão recorrida apresentar-se contrária aos interesses da parte não constitui negativa de prestação jurisdicional. Incólumes os artigos ditos como violados.

                     Nego provimento.

                     2.2 - CARÊNCIA DE AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR

                     O acórdão regional afastou a preliminar de carência de ação por falta de interesse de agir, consignando que:

    "O termo de rescisão contratual apenas considera como quitados os valores quando inexistente ressalva expressa, nada mais além disso, não podendo tal documento imprimir efeito amplo e abrangente a qualquer outra parcela decorrente do contrato de trabalho que, porventura não esteja ali registrada.

    Não houve pagamento de horas extras e repercussões, repouso semanal pelo trabalho nos feriados e domingos, devolução de desconto indevido e, muito menos de indenização por dano moral, daí porque nem teria como o trabalhador ressalvar o pagamento feito no TRCT.

    Inclusive a jurisprudência trazida pelo recorrente tem esse mesmo perfil, ou seja, de que a ausência de ressalva expressa quanto à parcela e aos valores pode, sem aqui estar fazendo juízo de valor, importar em quitação, não da parcela, mas do valor que foi pago, aliás, nem poderia ser diferente, pois essa não é a regra da lei, a do § 2º do art. 477 da CLT, nem tão pouco o que está sumulado pelo TST, pois se assim fosse estar-se-ia impossibilitando o acesso ao judiciário.

    Desta forma, rejeito a preliminar" (fls. 252-253 - sic).

                     Argúi novamente a Reclamada a carência de ação por falta de interesse de agir do Recorrido, na medida em que deu quitação plena às parcelas pleiteadas, bem como a rescisão contratual foi realizada mediante assistência sindical, tendo a homologação eficácia liberatória para impedir a rediscussão das parcelas já adimplidas e das não ressalvadas no termo de rescisão. Requer a extinção do processo com julgamento do mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC c/c o art. 769 da CLT. Traz arestos para o cotejo de teses.

                     Não lhe assiste razão.

                     Da leitura do acórdão regional, constata-se que não há como acolher a preliminar de carência de ação por falta de interesse de agir do Recorrido, porquanto o Tribunal Regional afirmou que há parcelas inadimplidas.

                     O egrégio Regional considerou quitadas apenas as parcelas que constaram expressamente do termo de rescisão e em relação às quais não houve ressalvas. Portanto, a v. decisão regional mostra-se em consonância com a orientação expressa na Súmula 330 do TST. Assim, a divergência jurisprudencial suscitada não prospera, ante a previsão do art. 896, § 4º, da CLT.

                     Nego provimento.

                     2.3 - MULTA DE 1%

                     Considerando protelatórios os Embargos Declaratórios opostos pela Reclamada, o egrégio Regional aplicou a multa de 1%, prevista no parágrafo único do art. 538 do CPC.

                     A Recorrente insurge-se contra a condenação ao pagamento de multa pelo caráter procrastinatório dos Embargos de Declaração. Sustenta que a oposição dos Embargos Declaratórios foi manejada de forma correta, dentro do livre e regular exercício do direito de ampla defesa. Traz arestos para o confronto de teses.

                     A aplicação da multa por Embargos Declaratórios protelatórios é matéria interpretativa, inserida no âmbito do poder discricionário do Juiz, que, in casu, convenceu-se do intuito procrastinatório dos Embargos Declaratórios.

                     Assim, a divergência jurisprudencial colacionada não promove a admissibilidade do Recurso de Revista, na medida em que não reflete a específica situação fática dos autos, o que somente seria possível se espelhasse idênticas petições e decisões de Recurso Ordinário e Embargos Declaratórios. Incidência da Súmula 296 do TST.

                     Nego provimento.

                     2.4 - HORAS EXTRAS. TRABALHADOR EXTERNO

                     O egrégio Regional entendeu que o Reclamante fazia jus às horas extras, porquanto a atividade realizada, embora exercida externamente, estava submissa a controle de horário.

                     Nas razões de Revista, sustenta a Reclamada que a decisão regional transgrediu o art. 62, I, da CLT, porquanto o serviço externo é incompatível com o controle de jornada. Esclarece a Recorrente que a finalidade do PALM-TOP não é mecanismo de controle de horário, mas sim ferramenta para implementar as atividades do Reclamante. Argumenta, ainda, que o Regional não observou a cláusula do acordo coletivo que ratifica a inexistência de direito de horas extras ao trabalhador externo. Aponta como violados os artigos 7º, XXVI, da CF/88, 62, I, e 611 da CLT. Traz arestos tidos como divergentes.

                     Em que pese o inconformismo da Recorrente, não há como prosperar seu Apelo, pois, para chegar-se à conclusão pretendida no Recurso de Revista, qual seja, de que o Reclamante enquadrava-se na hipótese do art. 62, I, da CLT e de que a atividade externa era incompatível com a fixação de horário de trabalho, ter-se-ia que reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado, nos termos da Súmula 126 desta Corte. Em conseqüência, superados os arestos tidos como divergentes.

                     Nego provimento.

                     2.5 - DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS. VALE-TRANSPORTE

                     O egrégio Regional manteve a decisão de 1º Grau, que deferiu o pedido de devolução de descontos efetuados sobre o salário, a título de vale-transporte. Quanto à matéria, o Regional assim decidiu:

    "O reclamante aduziu, na peça inicial, que eram efetuados descontos em sua remuneração no percentual de 6%, correspondente a parcela do empregado no custo do vale-transporte, quando o correto seria descontar esse percentual, de 6%, apenas da parte fixa e não desta somada à comissão.

    A sentença acolheu a pretensão, sob fundamento de que, nos termos da lei nº 7.418/1985 e do Decreto nº 95.247/1987, o total da remuneração somente se constituiria em base de cálculo para efeito de desconto de vale-transporte para aqueles trabalhadores que recebam exclusivamente à base de comissões, sendo certo que aqueles que recebam salário fixo mais comissões, o desconto deve incidir somente sobre o salário básico, ou seja a parte fixa.

    A reclamada contestou argumentando que seu procedimento estaria correto, pois a base de cálculo, não obstante o reclamante recebesse salário misto, seria tudo aquilo que se destinasse a remunerar o trabalho realizado, ou seja toda verba de natureza salarial, por possuirem o caráter contraprestativo, com o que não concordo, até porque agride o texto da lei, como bem decidiu a sentença.

    Devo mencionar, a propósito, como precedente, decisão proferida em sede ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Trabalho, em que fui relator, processo de n.º 1740-2003-006-8-00-9, em que, por unanimidade, esta Egrégia Turma concluiu que o desconto, na forma idealizada pela empresa seria ilegal, o que aqui, pela identidade absoluta da matéria, também não se teria entendimento diferente, pedindo vênia para transcrever alguns trechos da decisão (sublinhei):

    'O Parágrafo único do art. 4º da Lei 7418/85 estabelece:

    'O empregador participará dos gastos de deslocamento do trabalhador com a ajuda de custo equivalente à parcela que exceder a 6% (seis por cento) de seu salário básico'.

    Já o art. 9º do Decreto 95.247/87 regulamentou o desconto da seguinte forma:

    O Vale- Transporte será custeado:

    I - pelo beneficiário, na parcela equivalente a 6% (seis por cento) de seu salário básico ou vencimento, excluídos quaisquer adicionais ou vantagens;

    II- pelo empregador no que exceder à parcela referida no item anterior.

    O art. 12 do mesmo decreto:

    A base de cálculo para determinação da parcela a cargo do beneficiário será:

    I - o salário básico ou vencimento mencionado no item I do art. 9º deste Decreto; e

    II- o montante percebido no período para os trabalhadores remunerados por tarefa ou serviço feito ou quando se tratar de remuneração constituída exclusivamente de comissões, percentagens, gratificações, gorjetas ou equivalentes.

    Observa-se portanto que não há dúvidas que para o caso do comissionista misto o desconto do vale-transporte deve incidir apenas sobre o salário básico. A não incidência do desconto sobre as comissões só é excepcionada quando a remuneração for constituída exclusivamente de comissões, percentagens, gratificações, gorjetas ou equivalentes (art. 12, II do Decreto 95.247/87). É o que está expressamente consignado na lei e em seu decreto regulamentador.' (grifei)

    Quanto à tese sustentada pela empresa, de que as comissões estariam incluídas no salário básico, pois este seria composto de salário fixo + comissões, também resta infrutífera, pois salário básico é a parte fixa do salário, previamente acordada, como deixa claro o decreto regulamentador" (fls. 260-263 - sic).

                     A Reclamada, em suas razões, sustenta que não houve qualquer irregularidade nos descontos decorrentes do vale-transporte, porquanto efetuados de acordo com o previsto no item I do art. 9º do Decreto 95.247/1987. Ressalta que na base de cálculo de apuração do "salário-base", para efeito de concessão do benefício, deve-se computar não somente o salário fixo estipulado, mas as comissões pagas ao longo do mês, uma vez que têm nítido caráter contraprestativo. Aponta como violado o art. 9º, item I, do Decreto 95.247/1987. Colaciona arestos.

                     Sem razão.

                     Não se vislumbra ofensa direta e literal ao art. 9º, item I, do Decreto 95.247/1987. A v. decisão regional está assentada em interpretação deste mesmo dispositivo e, portanto, o cabimento do Recurso de Revista, no particular, está limitado à demonstração de interpretação divergente, ônus do qual a Recorrente não se desvencilhou, pois os arestos de fls. 320-321 são imprestáveis para a configuração de divergência jurisprudencial, porquanto oriundos do próprio Tribunal Regional prolator da decisão recorrida, circunstância vedada pelo art. 896, alínea "a", da CLT, com a redação dada pela Lei 9.756/98.

                     Nego provimento.

                     2.6 - REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

                     O egrégio Regional, confirmando a decisão de 1º Grau, condenou a Reclamada ao pagamento do trabalho realizado em dias de repouso semanal remunerado, feriados e no evento missão EPEC. Consignou que:

    "O reclamante, na inicial, pleiteou o pagamento de horas extras e repouso remunerado, em dobro e com reflexos, pelo trabalho realizado em domingos e feriados no evento denominado missão EPEC.

    A sentença deferiu o pedido , pagamento das horas extras pelo trabalho aos domingos do mês de dezembro/2003 e nos feriados, ambos com acréscimo de 100% bem como no evento denominado missão EPEC, sendo que em relação a este, deferiu horas extras a 50% em relação ao sábado e 100% em relação às horas do domingo.

    É correto afirmar que o preposto da empresa não afirmou literalmente que o reclamante trabalhou durante os domingos de dezembro/2003, nos feriados e no evento denominado missão EPEC, mas confirmou sem dúvida que houve trabalho de venda nesses períodos e, em relação ao evento missão EPEC, o mesmo contou com a participação dos vendedores. Pois bem, se dentre esses não estava o reclamante, o que é no mínimo estranho que, como vendedor, não estivesse participado como os demais, não provou a empresa o alegado, ou seja, de que o reclamante estivesse fora da relação daqueles que trabalharam nessas condições, o que, mais uma vez, lhe caberia.

    Entendo que somente com prova robusta produzida pela reclamada, cujo ônus são decorrentes dos mesmos argumentos já expostos linhas acima, e que justificaria a reforma da decisão, todavia como não se desvencilhou desse encargo é que mantenho a decisão.

    Acrescentou, em relação a esse tema, que mesmo admitindo ser do reclamante a prova do trabalho nessas condições, repito, por hipótese, a testemunha arrolada por ele, reclamante, confirmou a existência de trabalho nos últimos domingos de dezembro/2003, nos feriados e na missão EPEC, aqui durante um final de semana" (fls. 263-265).

                     A Recorrente alega violação dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC, por entender que o Reclamante não produziu provas capazes de demonstrar que estivesse incluído dentre os vendedores que tenham trabalhado.

                     Em regra, cabe à parte provar os fatos que alega. Assim, se o Reclamante pleiteia o pagamento de horas extras, cabe a ele provar que trabalhou em jornada extraordinária, fato constitutivo de seu direito. A seu turno, se a Reclamada afirma que o Reclamante não estava entre os empregados que trabalharam nos mencionados dias, cabe-lhe provar esse fato impeditivo do direito obreiro.

                     O egrégio Regional, considerando satisfeito o ônus inicial do Obreiro, imputou à Reclamada a prova do fato impeditivo do direito obreiro, distribuindo com acerto o ônus da prova. Não há, portanto, ofensa aos arts. 818 da CLT e 333 do CPC.

                     Nego provimento.

                     2.7 - ASSÉDIO MORAL

                     O egrégio Regional reduziu o valor da indenização por danos morais. Para tanto, adotou os seguintes fundamentos:

    "Não há como negar que todas as condutas relatadas pelo reclamante, e confirmadas pela testemunha já referida, são potencialmente lesivas à honra, pessoal e profissional, do reclamante, traduzindo em ato ilícito que sugere a reparação.

    O direito à reparação do dano, quer material ou moral, funda-se na existência dos seguintes requisitos: ação ou omissão voluntária, dano, culpa e relação de causalidade, como consolidado na doutrina pátria, isto porque, em nosso ordenamento, a responsabilidade civil de particulares, via de regra, se baseia no critério da culpa (negligência, imprudência ou imperícia) do ofensor, segundo a linha normatizada pelo art. 186 do Código Civil.

    Para a configuração do assédio moral, é preciso que ocorram atos que demonstrem a atuação danosa do empregador, dirigida contra o empregado, ao ponto deste se sentir ofendido em sua dignidade.

    A prova produzida nestes autos evidencia a existência de que ocorreu o assédio por parte da reclamada, restando, pois, caracterizado o dano moral alegado na peça inicial, até porque, insisto, a conduta dos superiores hierárquicos do reclamante foi suficiente para agredir o seu patrimônio imaterial.

    (...)

    Tenho defendido, na esteira da doutrina e da jurisprudência, que o valor da indenização, não existindo critério estipulado pela lei, deva ficar ao prudente arbítrio do julgador, ainda que existam elementos que possam subsidiar a sua fixação, como por exemplo a gravidade da ofensa e a condição econômica do ofensor, até para que a reparação possa minorar a dor sofrida pelo ofendido e ser sentida no 'bolso' de quem tem que pagar, pois do contrário, quando fixada em valor irrisório, acaba-se, com todo o respeito às posições em contrário, agravando a ofensa e premiando o ofensor, de maneira que esse valor deve, no mínimo, como bem disse o reclamante, ter caráter pedagógico, sobretudo para que o ofensor repense a postura, a fim de que não mais incida na prática ilícita.

    Pois bem, no caso dos autos, entendo razoável fixar o valor da indenização em R$ 20.000,00, inclusive seguindo precedentes desta Turma, até porque decorrentes circunstâncias semelhantes, razão pela qual assim procedo, daí porque, em conclusão, nego provimento ao recurso do reclamante e dou provimento, aqui, ao recurso da reclamada" (fls. 268-270 - sic).

                     Irresignada, a Reclamada argumenta que o Reclamante não foi exposto a qualquer tipo de situação vexatória ou forçado a tomar qualquer tipo de procedimento contra sua vontade bem como não houve tratamento rigoroso entre gerentes e subordinados. Sustenta que o valor arbitrado ultrapassa os limites da proporcionalidade e razoabilidade. Afirma que o CD juntado aos autos é prova ilícita, devendo ser desconsiderado. Impugna o valor arbitrado pelo egrégio, considerando-o desproporcional. Aponta como violados os arts. 5º, X, LVI da CF/88, 14, II, e 332 do CPC e 402, 403, 944 e 953 do CCB. Colaciona arestos.

                     Sem razão.

                     No caso sub examinen, o egrégio Tribunal Regional, com base na prova testemunhal, convenceu-se de que restaram caracterizados os elementos configuradores do dano moral. Assim, para qualquer rediscussão acerca da questão, far-se-ia necessário o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula 126 do TST. Frise-se, ainda, que, contrariamente ao que alega a Reclamada, o MM. Juízo a quo tomou como base a prova testemunhal e não prova ilícita.

                     Ademais, a questão sobre a correta indenização para reparar os danos morais sempre se apresentou eivada de dificuldades.

                     Não se pode olvidar que o escopo da reparação do prejuízo moral experimentado pela vítima concentra-se na inibição do agente causador do dano a praticar outros atos ilícitos, sem permitir o locupletamento da outra parte. Nessa linha de raciocínio, deflui-se que o valor arbitrado atingiu o desígnio esperado, ou seja, o sentido pedagógico e punitivo que a indenização deve representar para o agente ofensor, levando-se em conta que a conduta praticada pela empresa já é conhecida por aquele Tribunal. Com efeito, não está esta Justiça Especializada atrelada às normas civis citadas pela Reclamada.

                     Ressalte-se que tornar indene a vítima dos males vividos e cobrir todo o dano por ela experimentado remete-se à impossibilidade de rigorosa avaliação em dinheiro.

                     Portanto, nego provimento ao Agravo de Instrumento.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao Agravo de Instrumento.

                     Brasília, 29 de novembro de 2006.

JOSÉ SIMPLICIANO FONTES DE F. FERNANDES

Ministro-Relator


                     fls.

                     PROC. Nº TST-AIRR-902/2005-005-08-40.1


                     PROC. Nº TST-AIRR-902/2005-005-08-40.1



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