AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMRLP/mrm/val/jl

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. ASSÉDIO - DANO MORAL. INSTRUMENTOS NORMATIVOS. Nega-se provimento a agravo de instrumento que visa liberar recurso despido dos pressupostos de cabimento. Agravo desprovido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-1.712/2005-019-03-40.1, em que é Agravante TNL CONTAX S.A. e Agravadas PATRÍCIA OLIVEIRA PAULA e TELEMAR NORTE LESTE S.A.

                     Agrava do r. despacho de fls. 150/152, originário do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, que denegou seguimento ao recurso de revista interposto, sustentando, em suas razões de agravo de fls. 05/11, que o seu recurso merecia seguimento. Instrumento às fls. 12/153. Não foi apresentada contraminuta, conforme certidão de fls. 154 - verso. Dispensado o parecer da d. Procuradoria-Geral, nos termos do artigo 82, § 2º, II, do RITST.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     Conheço do agravo de instrumento, posto que presentes os pressupostos de admissibilidade.

                     1 - HORAS EXTRAS

                     Insurge-se a agravante, em suas razões recursais, contra o despacho que denegou seguimento ao seu recurso de revista, sustentando que logrou demonstrar violação de lei federal bem como divergência jurisprudencial. Em suas razões de recurso de revista, alegou que não há limite na empresa para marcação de horas extras, e sim orientação aos supervisores no sentido de que os funcionários não podem laborar além do permitido por lei. Afirmou que tal excesso é impossível de ser efetivado, uma vez que os funcionários laboram em turnos, sendo que quando termina um turno já possui imediatamente outro funcionário para assumir o outro. Alegou que os registros de ponto da autora espelham a real jornada de trabalho, pois correspondem ao momento exato em que a autora logava e deslogava no sistema, para iniciar e terminar suas atividades. Sustentou que cabia à reclamante o ônus da prova de suas alegações, sendo que a mesma não fez qualquer prova de que ficava à disposição da empresa em tempo superior a 10 minutos diários. Requereu, caso mantida a condenação, a observação dos salários recebidos mês a mês, os dias efetivamente laborados, com a exclusão das férias, afastamentos, faltas, e a consideração do labor extraordinário como aquele superior à trigésima sexta hora semanal em razão da compensação prevista na CCT, não podendo se falar em apuração diária ou, na pior das hipóteses, requer que seja aplicada a Orientação Jurisprudencial 23 da SBDI-1 do TST, a Súmula nº 85 desta Corte, bem como compensadas as horas extras pagas. Apontou violação aos arts. 58, § 1º, e 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, ao art. 333, inciso I, do Código de Processo Civil, e contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 326 da SDI-I do TST e divergência jurisprudencial.

                     O Tribunal Regional, ao analisar o tema, deixou consignado, in verbis:

    "A reclamante alegou que chegava na empresa 30 minutos antes e saía 15 minutos depois do horário registrado em seu cartão de ponto.

    A testemunha apresentada pela autora afirmou que assim que chegava à empresa tinha que pegar água (existindo fila para tanto), pegar o fone de ouvido e receber orientações do supervisor, tudo antes de registrar o ponto, o que era feito direto no computador quando iniciava o atendimento (fls. 100/101). Tudo isso demorava mais ou menos 30 minutos.

    A testemunha apresentada pela empresa disse que o tempo entre a passagem na catraca e "a posição de atendimento" girava em torno de 5 minutos, sendo possível pegar água, existindo fila raras vezes (fl. 101)

    Como decidido na r. sentença, as declarações da testemunha da autora são mais convincentes, haja vista a quantidade de procedimentos a serem feitos antes do registro de ponto, não sendo crível que tudo fosse realizado em apenas 5 minutos.

    De outro lado, ultrapassado o limite previsto no parágrafo 1o. do art. 58 da CLT (10 minutos diários), todo o tempo deve ser pago como extra (Súmula 366/TST).

    Irreparável, portanto, a r. sentença, eis que a autora desincumbiu-se de seu ônus probatório, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, inexistindo violação ao art. 5o., II, da CF/88.

    Nego provimento." (fls. 122/123)

                     Destarte, não prospera a indicada ofensa a dispositivo de lei federal, como exige o artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. É que, a par dos contornos nitidamente fático-probatórios que envolvem as questões relativas ao período que antecede o registro de ponto, o que implica o reexame do conjunto fático-probatório e inviabiliza o seguimento do recurso de revista, na forma preconizada pela Súmula/TST nº 126, o Tribunal Regional reconheceu, com fundamento na prova oral, que a reclamante assim que chegava à empresa tinha que pegar água existindo fila para tanto, pegar o fone de ouvido e receber orientações do supervisor, tudo antes de registrar o ponto, o que demorava mais ou menos 30 minutos. Portanto, o Tribunal Regional deu a exata subsunção da descrição dos fatos ao conceito contido no artigo 58, § 1º, da CLT.

                     Também não prospera a alegação de afronta aos artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 333, inciso I, do CPC. Note-se que, a par da discussão acerca da distribuição do ônus probatório, o Tribunal Regional, embasado nas provas constantes dos autos, concluiu que a reclamante ficava 30 minutos à disposição do empregador, antes de marcar o ponto. Assim, por se tratar da aplicação do ônus objetivo da prova, resta despicienda a discussão acerca do ônus subjetivo, pelo que não há que se falar em ofensa aos dispositivos legais supracitados.

                     No tocante à valoração da prova, vale esclarecer que o Tribunal Regional decidiu em consonância com o disposto no artigo 131 do Código de Processo Civil, posto que sua conclusão decorreu da aplicação do princípio da persuasão racional. Cumpre observar que não mais vigora o sistema da prova legal, onde o valor das provas era tarifado. No sistema atual, é livre a apreciação e valoração das provas, bastando que o juiz atenda aos fatos e circunstâncias constantes dos autos e indique os motivos que lhe formaram o convencimento.

                     A Orientação Jurisprudencial nº 326 da SDI-I do TST é inespecífica no que pertine às premissas fáticas consideradas pela Corte Regional, visto que, no caso, a reclamante assim que chegava à empresa tinha que pegar água existindo fila para tanto, pegar o fone de ouvido e receber orientações do supervisor, e o mencionado verbete trata do tempo gasto pelo empregado com troca de uniforme, lanche e higiene pessoal. Incidente a Súmula nº 296 do TST.

                     Quanto à observação dos salários recebidos mês a mês, aos dias efetivamente laborados, com a exclusão das férias, afastamentos, faltas, à consideração do labor extraordinário como aquele superior à trigésima sexta hora semanal em razão da compensação prevista na CCT, à apuração diária, à aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 23 da SBDI-1 e da Súmula nº 85, ambas desta Corte, e a compensação das horas extras já pagas, não se pronunciou o Tribunal Regional, incidindo na hipótese a Súmula nº 297 desta Corte, segundo a qual "1. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito; 2. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão; 3. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração".

                     Os arestos transcritos às fls. 142 são inespecíficos, incidindo as Súmulas nºs 23 e 296, porquanto não abordam a discussão dos minutos que antecedem a marcação do ponto sob as mesmas premissas fáticas perfilhadas pela Corte Regional. Já as decisões reproduzidas às fls. 143 tratam da matéria sobre o ônus subjetivo da prova ou sobre a impossibilidade de presumir o labor extraordinário, enquanto que o Tribunal Regional valorou as provas dos autos. Incidente a Súmula nº 296 do TST.

                     Nego provimento.

                     2 - ASSÉDIO - DANO MORAL

                     Insurge-se a agravante, em suas razões recursais, contra o despacho que denegou seguimento ao seu recurso de revista, sustentando que logrou demonstrar violação de lei federal e de preceito constitucional bem como divergência jurisprudencial. Em suas razões de recurso de revista, alegou que a pausa referente ao banheiro jamais foi realizada de forma a ensejar humilhações ou situações vexatórias, que nenhum empregado jamais foi tolhido de ir ao banheiro ou beber água, inexistindo prova de ato culposo procedido pela reclamada, que não restou comprovada a dita pressão na "psique" da recorrida, e que a reclamada forneceu à reclamante subsídios para que ela pudesse laborar sem prejuízo à sua integridade física e emocional, não tendo a reclamante se desobrigado do seu ônus de provar que a reclamada violou seus direitos, seja por ação ou omissão voluntária, negligência ou improcedência, causando-lhe dano, ainda que exclusivamente moral, em razão de ter cometido qualquer ato ilícito. Aduziu ainda que a condenação imposta pelo juízo de primeiro grau se traduziu em obrigação nova, não prevista em lei. Apontou violação ao art. 5º, inciso II da Constituição Federal, ao art. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, ao art. 333, inciso I e 348 do Código de Processo Civil, ao art. 186 do Código Civil bem como divergência jurisprudencial.

                     O Tribunal Regional, ao analisar o tema, deixou consignado, in verbis:

    "Sobre o assédio moral, vale citar a doutrina esclarecedora da Juíza Alice Monteiro de Barros:

    "O conceito jurídico de assédio moral é difícil de ser elaborado em face dos "difusos perfis do fenômeno". E assim é que alguns doutrinadores enfatizam no conceito o dano psíquico acarretado à vítima em face da violência psicológica já descrita.

    Outros destacam mais a situação vexatória e o dano à imagem que o assédio moral provoca. Saliente-se, entretanto, que há elementos em torno dos quais a doutrina e a jurisprudência estão em consonância como caracterizadores do assédio moral. São eles:

    a) a intensidade da violência psicológica. É necessário que ela seja grave na concepção objetiva de uma pessoa normal. Não deve ser avaliada sob a percepção subjetiva e particular do afetado que poderá viver com muita ansiedade situações que objetivamente não possuem a gravidade capaz de justificar esse estado de alma. Nessas situações, a patologia estaria mais vinculada com a própria personalidade da vítima do que com a hostilidade no local de trabalho10;

    b) o prolongamento no tempo, pois episódio esporádico não o caracteriza, mister o caráter permanente dos atos capazes de produzir o objetivo;

    c) outro elemento do assédio moral é que tenha por fim ocasionar um dano psíquico ou moral ao empregado para marginalizá-lo no seu ambiente de trabalho;

    d) que se produzam efetivamente os danos psíquicos, os quais se revestem de índole patológica. Constituem, portanto, uma enfermidade que pressupõe diagnóstico clínico. Deverá provar-se. O dano psíquico poderá ser permanente ou transitório. Ele se configura quando a personalidade da vítima é alterada e seu equilíbrio emocional sofre perturbações, que se exteriorizam por meio de depressão, bloqueio, inibições etc. Esses estados devem guardar um nexo de causalidade com o fato danoso. Poderá ocorrer desse último não gerar o desequilíbrio emocional, mas agravá-lo. Nessa última hipótese, aplica-se a concausa e o responsável responde pelo agravamento11.

    A doutrina distingue o dano psíquico do dano moral. O primeiro se expressa por meio de uma alteração psicopatológica comprovada e o segundo lesa os direitos da personalidade e geram conseqüências extrapatrimoniais independentemente de prova, pois se presume. Estes últimos independem do dano psíquico.

    Quanto ao último elemento (dano psíquico), nós o consideramos dispensável, data vênia de inúmeras posições contrárias. O conceito de assédio moral deverá ser definido pelo comportamento do assediador e não pelo resultado danoso. Ademais, a Constituição vigente protege não apenas a integridade psíquica, mas também a moral." (Artigo publicado no Juris Síntese no. 52 mar/abril de 2005)

    Pois bem, no presente caso, a reclamante alegou assédio moral, relatando que foi vítima de humilhação na empresa, eis que, todas as vezes que demorava mais de 5 minutos para ir ao banheiro, tinha que justificar verbalmente ao supervisor, inclusive em períodos de menstruação (depoimento da autora " fl. 100).

    As alegações da reclamante restaram provadas.

    O próprio preposto da reclamada reconheceu que "acredita, em certos casos, pelo excesso na demora, os supervisores cobram uma justificativa" (fl. 100).

    A testemunha apresentada pela autora afirmou que, caso ultrapassassem 5 minutos para ir ao banheiro, tinham que justificar sempre; "que reconhece o documento de fl. 25 dos autos e que o mesmo era documento único, que passava por todos os empregados do setor, onde eram feitas justificativas pela demora no banheiro; que o documento ao passar pelos demais empregados, revelando a justificativa, tornava-se objeto de brincadeiras de mau gosto". Informou, ainda, que, embora não tenha visto o nome da reclamante em documento idêntico ao de fl. 25, já presenciou o supervisor solicitar justificativa da reclamante pelo atraso no banheiro (fl. 101).

    A testemunha da empresa também reconheceu que as justificativas são obrigatórias e disse que são feitas verbalmente (fl. 102).

    Ora, seja de forma verbal ou por escrito, a exigência da empresa é absurda e fere o direito fundamental de intimidade, privacidade (art. 5^o., X, da CF/88) e a dignidade do empregado, direitos da personalidade amplamente garantidos no ordenamento jurídico brasileiro.

    Não se pode permitir que as iras do capitalismo cheguem ao ponto de transformar o empregado em simples robô, que deve prestar serviços de forma automatizada. Será que a medicina já evoluiu ao ponto de o ser humano poder "programar" o tempo para suas necessidades básicas?: cinco minutos para "isso", cinco minutos para "aquilo"...a que ponto estamos chegando? Será que daqui a pouco a empresa também não vai exigir do empregado que também "programe" seu organismo para ir ao banheiro somente quando estiver em casa, sob pena de diminuição da produtividade?

    Como decidido na r. sentença é patente a violência psíquica (assédio moral) praticada pela reclamada - que exerceu comprovada pressão psicológica sobre a autora, além de a expor a situação constrangedora - o que atrai a indenização pela compensação do dano sofrido, nos termos dos arts. 186 e 927 do CCB, uma vez presentes a conduta ilícita e o nexo de causalidade entre o dano e a conduta, bem como a culpa da reclamada. Saliente-se que a conduta da empresa também se enquadra no disposto no art. 483, "b", da CLT (tratamento excessivamente rigoroso).

    Vale transcrever, com a devida vênia, a decisão do Juiz José Marlon de Freitas, da 34^a. Vara do Trabalho de Belo Horizonte, proferida em caso praticamente idêntico ao dos autos (processo no. 01485-2005-113-03-00-0):

    "Latente é a presença dos requisitos autorizadores para a indenização decorrente do assédio moral em que foi submetida a autora. Da análise da prova restou, sobejamente, configurado:

    1 - o erro de conduta do agente. É inequívoco que a ré submeteu a autora a tratamento aviltante, constrangedor, ao limitar "lhe a utilização do sanitário ao longo da jornada, ao exigir-lhe explicações por escrito dessas ocorrências(idas ao banheiro) e ao tornar público o motivo de tais ocorrências;

    2 - ofensa a um bem jurídico (dignidade, honra e imagem subjetiva, malferindo o patrimônio moral - eis que a autora experimentou, a toda evidência, sofrimento interior em razão dos atos da ré);

    3 - nexo causal, ou seja, a relação de causalidade entre a conduta empresária e o dano ocorrido.

    É inequívoco o abuso de direito e o cometimento de ato ilícito pelo réu.

    O Código Civil de 2002 inova em seu art. 187 ao consagrar outro tipo de ato ilícito, diverso daquele descrito no artigo 186 e que prescinde da verificação de culpa ou dolo, qual seja, abuso do exercício de um direito. Para a configuração do ato ilícito, previsto no art. 187, o abuso deverá ser manifesto, ou seja, ao exercer o direito, o agente, sem nenhuma dúvida, excede os limites em afronta direta ao legal e ao justo. O abuso de direito constitui ato ilícito e, via oblíqua, gera a responsabilidade civil.

    Aqui, sem dúvida, uma nova visão legal se faz presente, onde não mais se admite que, supostamente protegido por um direito ao fundo, sejam cometidas arbitrariedades. Foi-se, felizmente, o tempo em que o "mais forte" na relação, seja de cunho trabalhista e/ou civilista, poderia exercitar, por si só e, ipso facto, este seu "maior poder" com a proteção da Lei.

    Uma vez estabelecido pelo art. 160, I, do Código Civil, que não constitui ato ilícito o praticado no exercício regular de um direito reconhecido, a contrario sensu, o ato praticado em exercício não regular de um direito é ilícito, configurando-se, com isso, o abuso de direito."

    Assim, considero irreparável a r. sentença, inclusive quanto ao valor da indenização arbitrada (R$5.000,00), perfeitamente razoável, em vista dos seguintes critérios: gravidade da ofensa; grau de culpa do ofensor; capacidade financeira das partes.

    Em vista do exposto, não houve ofensa aos dispositivos legais mencionados pela recorrente." (fls. 123/126)

                     Não prospera a alegação de afronta aos artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 333, inciso I, do CPC. Note-se que, a par da discussão acerca da distribuição do ônus probatório, o Tribunal Regional, embasado nas provas constantes dos autos, concluiu que é inequívoco o abuso de direito e o cometimento de ato ilícito pela reclamada que submeteu a autora a tratamento aviltante, constrangedor, ao limitar-lhe a utilização do sanitário ao longo da jornada, e exigir-lhe explicações por escrito dessas ocorrências( idas ao banheiro), tornando público o motivo de tais ocorrências, ofendendo a dignidade, a honra e a imagem subjetiva, malferindo o patrimônio moral - eis que a autora experimentou, a toda evidência, sofrimento interior em razão dos atos da ré, restando comprovado o nexo causal, ou seja, a relação de causalidade entre a conduta empresária e o dano ocorrido.

                     Assim, por se tratar da aplicação do ônus objetivo da prova, resta despicienda a discussão acerca do ônus subjetivo, pelo que não há que se falar em ofensa aos dispositivos legais supracitados.

                     No tocante à valoração da prova, vale esclarecer que o Tribunal Regional decidiu em consonância com o disposto no artigo 131 do Código de Processo Civil, posto que sua conclusão decorreu da aplicação do princípio da persuasão racional. Cumpre observar que não mais vigora o sistema da prova legal, onde o valor das provas era tarifado. No sistema atual, é livre a apreciação e valoração das provas, bastando que o juiz atenda aos fatos e circunstâncias constantes dos autos e indique os motivos que lhe formaram o convencimento.

                     Cumpre observar acerca do aludido dispositivo constitucional que ele se mostra como norma constitucional correspondente a princípio geral do nosso ordenamento jurídico, pelo que a violação ao preceito invocado não será direta e literal, como exige a alínea "c" do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, em face da subjetividade que cerca o seu conceito. No particular, já decidiu o STF:

    "É firme o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe recurso extraordinário quando a alegada ofensa à Constituição é reflexa ou indireta, porquanto, a prevalecer o entendimento contrário, toda a alegação de negativa de vigência de lei ou até de má-interpretação desta passa a ser ofensa a princípios constitucionais genéricos como o da reserva legal, o do devido processo legal ou o da ampla defesa, tornando-se, assim, o recurso extraordinário - ao contrário do que pretende a Constituição - meio de ataque à aplicação da legislação infraconstitucional (STF, Ag.-AI 146.611-2-RJ, Moreira Alves, Ac. 1ª T.)."

                     No que se refere ao artigo 348 do CPC, que trata de confissão, não se pronunciou o Tribunal Regional, incidindo na hipótese a Súmula nº 297 desta Corte, segundo a qual "1. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito; 2. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão; 3. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração".

                     Não foram apresentados arestos para confronto de teses.

                     Nego provimento.

                     3 - INSTRUMENTOS NORMATIVOS

                     Insurge-se a agravante, em suas razões recursais, contra o despacho que denegou seguimento ao seu recurso de revista, sustentando que logrou demonstrar violação de lei federal. Em suas razões de recurso de revista, alegou que os instrumentos normativos travados entre o SINTTEL/MG e a TELEMAR, não se aplicam à relação de emprego mantida com a reclamante e nem à reclamada, porque esta não é signatária dos referidos ACT's, não podendo lhe ser aplicadas ditas disposições sob pena de ofensa ao inciso I do art. 613 da Consolidação das Leis do Trabalho.

                     O Tribunal Regional, ao analisar o tema, deixou consignado, in verbis:

    "A reclamante pretende sejam-lhe aplicados os instrumentos coletivos da 2^a. reclamada (Telemar).

    Com razão.

    Constatada a existência de grupo econômico entre as reclamadas, constitui-se o empregador único, devendo ser aplicadas à reclamante as convenções coletivas da 2^a. reclamada.

    A não aplicação de tais instrumentos caracteriza ofensa ao princípio da isonomia e não pode ser admitida.

    Ademais, como visto, a terceirização levada a efeito pela 2^a. reclamada é fraudulenta, o reforça o entendimento de que devem ser aplicados à autora os instrumentos coletivos em questão, sob pena de se admitir que a 2^a. reclamada se beneficie de sua própria torpeza.

    Dou provimento para determinar a aplicação dos instrumentos coletivos firmados com a 2^a. reclamada (fls. 42 e seguintes). Em conseqüência, defere-se à reclamante as seguintes parcelas: ticket refeição e cesta básica, sem reflexos, haja vista a natureza indenizatória das parcelas fixada nos próprios instrumentos coletivos; diferenças salariais decorrentes dos reajustes previstos nas CCTs, com reflexos em férias + 1/3, 13^o. salário, FGTS e horas extras. Não incidem reflexos em RSR, que já se encontra incluído na base de cálculo das diferenças. Devem ser observados os respectivos períodos de vigência e os critérios fixados nos instrumentos normativos (cláusulas 2, 10 e 13)." (fls. 128/129)

                     Destarte, não prospera a indicada ofensa a dispositivo de lei federal, como exige o artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. É que, a par dos contornos nitidamente fático-probatórios que envolvem as questões relativas à formação de grupo econômico e existência de fraude na terceirização, o que implica o reexame do conjunto fático-probatório e inviabiliza o seguimento do recurso de revista, na forma preconizada pela Súmula/TST nº 126, o Tribunal Regional reconheceu a constituição de empregador único e aplicou os princípios da isonomia e de vedação de a parte se beneficiar com a sua própria torpeza para aplicar à reclamante as convenções coletivas da 2^a reclamada (Telemar). Assim, além de o recurso de revista não merecer conhecimento, posto que os fundamentos nele expendidos pela ora agravante não são suficientes para delimitar a amplitude da devolutividade das questões debatidas pelo Tribunal Regional, verifica-se que este deu a exata subsunção da descrição dos fatos aos conceitos contidos nos artigos 2º, § 2º, e 9º da Consolidação das Leis do Trabalho, pelo que não há que se falar em ofensa ao artigo 613 da Consolidação das Leis do Trabalho.

                     Nego provimento.

                     Do exposto, conheço do agravo de instrumento para negar-lhe provimento.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento para negar-lhe provimento.

                     Brasília, 10 de outubro de 2007.

Renato de Lacerda Paiva

Ministro Relator

                     fls.

                     PROC. Nº TST-AIRR-1.712/2005-019-03-40.1

                     PROC. Nº TST-AIRR-1.712/2005-019-03-40.1

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