AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.

A C Ó R D Ã O

6ª Turma

MGD/ama/rmc/md

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. INVALIDADE DAS FOLHAS INDIVIDUAIS DE PRESENÇA E DOS REGISTROS DE PONTO ELETRÔNICO. VALORAÇÃO DA PROVA. SÚMULA 338, II/TST. Esta Corte possui entendimento no sentido de que o simples fato de as folhas de presença constituírem documentos e de sua exigência ter previsão no artigo 74, § 2º, da CLT não confere, por si só, credibilidade quanto aos horários nelas registrados, se o exame da prova oral demonstra que tais registros não atendiam à realidade da jornada praticada. Incidência da Súmula 338, II/TST. Agravo de instrumento desprovido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-25/2005-612-05-40.2, em que é Agravante BANCO DO BRASIL S.A e Agravado JOSÉ WILLIAN VIEIRA.

                     A Presidência do 5° Regional denegou seguimento ao recurso de revista do Reclamado com fundamento nas Súmulas 126 e 221, ambas do TST (fls. 99-100).

                     Inconformado, o Reclamado interpõe o presente agravo de instrumento, sustentando que a sua revista reunia condições de admissibilidade (fls. 1-5).

                     Não foram apresentadas contraminuta ao agravo de instrumento ou contra-razões ao recurso de revista, sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, do RITST.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     I) CONHECIMENTO

                     Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.

                     II) MÉRITO

                     HORAS EXTRAS. INVALIDADE DAS FOLHAS INDIVIDUAIS DE PRESENÇA E DOS REGISTROS DE PONTO ELETRÔNICO. VALORAÇÃO DA PROVA. SÚMULA 338, II/TST

                     Restou pontuado pelo Regional, verbis:

    "DAS HORAS EXTRAS E REFLEXOS.

    Pretende, o recorrente, a reforma da sentença de piso, que entende prolatada em descompasso com a melhor doutrina e jurisprudência predominante, além de contrariar princípios do direito e dispositivos de lei.

    Ressalta a necessidade de revaloração da prova oral porque, diante do princípio da primazia da realidade, demonstra-se a fragilidade da notícia trazida pelas testemunhas. Assim, impugna as falsas declarações.

    Diz ser inverídica a jornada reconhecida pelo a quo, de nove, até dez, horas por todo o pacto laboral, conforme se depreende dos registros consignados nas antigas folhas individuais de presença - FIPs e atuais relatórios de Ponto Eletrônico, que abrangem todo o período imprescrito. Em algumas situações, comprovadas também nos autos, o recorrido trabalhou no exercício de função comissionada, em jornada ordinária de oito horas. O eventual labor extra foi corretamente remunerado.

    Releva que o ônus probante competia ao obreiro, consoante art. 818 da CLT. Não se desincumbindo o autor da obrigação de robustamente provar o trabalho em sobrejornada, não há diferenças a pagar referentes à repercussão de horas extras na remuneração do RSR, férias com adicional e natalinas, tampouco podendo prevalecer a condenação no pertinente ao adicional do intervalo intrajornada.

    Aduz, a empregadora, que negando validade ao sistema de freqüência e controle de jornada adotados pela empresa, o julgador primeiro nega a vigência às convenções coletivas firmadas entre o banco e os órgãos representativos da classe bancária - CONTEC, Sindicatos e Comissão da empresa, nos últimos anos, que autorizam esse procedimento. Assim, deve ser reapreciada a sentença atacada à luz do disposto no art. 5º, II, LV, 93, IX e 114, § 2º, da CFB; 74, § 2º e 818 da CLT, bem como das normas representadas pelas Convenções e Dissídios coletivos que reconhecem a validade das anotações nas FIPs.

    Vejamos. Na exordial, o pedido vertido é por 'horas extras, face ao labor em jornada extraordinária nos dias normais e nos de pico, durante todo o período laboral, conforme demonstrado no item II retro, com adicional de 50%.' Informou jornada das 9 às 19 h, até 01.04.2004, nos dias normais e das 9 às 20 h nos dias de pico, com 15 minutos intervalares (fl. 02).

    As testemunhas conduzidas a Juízo pelo autor, inquiridas às fls. 26/27 (cópia às fls. 549-550), afirmaram, acerca da jornada de trabalho do obreiro, como caixa:

    - JOSÉ ADILSON DE SOUZA MORAIS, que laborou na mesma agência do reclamante desde 1998: 'que o acesso ao ponto eletrônico tinha início às 09h45min; que o término da jornada apontado no ponto eletrônico não correspondia à efetiva jornada de trabalho; que o depoente laborava das 09h00min/09h15min até 19h00min/19h15min; que na primeira quinzena de cada mês o labor estendia-se até 19h30min/20h00min; que gozava de intervalo intrajornada de 15 minutos; que o reclamante cumpria a mesma jornada; que não houve variação na jornada do reclamante, excetuados os horários retro citados; que após o fechamento da agência ao público, o reclamante desenvolvia as seguintes atividades: atendia os clientes remanescentes, processava envelopes, contava numerário, arquivar cartão de autógrafo, arrumava cartões de crédito; que o reclamante gastava de 60 a 90 minutos atendendo clientes remanescentes; que o reclamante gastava 02 horasarrumando os envelopes; que a arrumação dos cartões não ocorria todos os dias, gastando de 30 a 60 minutos nesta atividade; que o ponto era registrado no próprio sistema informatizado, sem a utilização de cartões, mediante a utilização de senha eletrônica; que terceiros não tinham conhecimento das senhas dos empregados; que a operação do sistema após o registro do ponto somente era admissível mediante a atuação do gerente ou supervisor.' O noticiado coaduna com a informação do vestíbulo.

    - DIJALMA SOARES RIBEIRO, que laborou junto com o recorrido até julho de 2003: 'que o depoente laborava de 08h48min às 19h30min/20h00min; que o reclamante cumpria a mesma jornada; que o reclamante gozava de intervalo intrajornada de 15 a 20 minutos; que não presenciava o reclamante marcar o ponto eletrônico; que não havia alteração na jornada do reclamante.' Noticiou jornada diversa da inicial.

    Deve ser considerada a notícia da inicial, que traçou limites à lide. Saliento que a divergência de informações acerca dos horários é mínima, não demonstrando o ânimo lesivo por parte das testemunhas.

    Já o testigo ouvido através de precatória, à fl. 559, ORLANTILDES SANTOS PEREIRA, disse que: 'trabalhou como reclamante na agência de Poções, onde esse ficou por um ano e pouco; que o reclamado já possuía ponto eletrônico; que o acesso ao sistema de informática é vinculado ao registro do ponto eletrônico; que o reclamante residia em Vitória da Conquista e chegava ou às 10 ou às 11 horas, ou seja, uns 05 minutos antes do seu horário; que ele cumpria jornada de 06 horas, com 15 minutos de intervalo; que eventualmente o reclamante poderia prorrogar a sua jornada de trabalho, quando passava até uma hora de intervalo para almoço; que ele sempre fazia o registro correto de jornada de trabalho e das eventuais horas extras no ponto eletrônico, até porque o sistema não permite acesso após ter sido registrado o horário de saída; que o reclamante não trabalhava até as 19 ou 20 horas, nem mesmo nos dias de pico; que a primeira semana de cada mês e a segunda-feira são os dias de maior movimento, quando eventualmente poderia haver hora extra; que a prorrogação da jornada dependia da autorização da gerência, em regra, 02 horas extras por dia; que o reclamante nunca trabalhava além de 02 horas extras; que o reclamante fechava o caixa e arrumava os documentos antes de fechar o ponto eletrônico, porque senão o sistema trava e não permite o fechamento do serviço; que não permitia que o reclamante trabalhasse com a senha de outro funcionário, até porque poderia ser punido pelo banco e poderia arcar com os riscos de algum erro ou uso indevido de senha; que a agência funcionava das 10 às 15 horas; que havia estagiários e outros funcionários para processar envelopes e malotes de clientes especiais; que o processamento de envelopes exige que o caixa esteja aberto; que escalonava o horário dos caixas e outros funcionários para que alguns chegassem mais tarde e saíssem mais tarde, a fim de atender os clientes remanescentes; que basicamente o serviço do caixa é realizado com o sistema aberto.'

    A defesa da empresa especificamente impugnou o horário noticiado na inicial, fundeando-se nos registros de jornada adunados. Assim, a prova do trabalho em sobrejornada, na forma alegada, fato constitutivo do direito pleiteado, sem dúvida é do autor, consoante as regras vigentes para a distribuição do ônus da prova.

    Os testemunhos colhidos demonstram que a jornada de seis horas era ultrapassada habitualmente. Assim, choca-se com as assertivas do recorrente, acerca da desconsideração do sistema de freqüência e controle de jornada adotados pela empresa com o aval de convenções coletivas firmadas. Pequena discrepância no depoimento das testemunhas, ao invés de invalidar o noticiado, o consolida, porquanto não ratifica ipsis literis as alegações da parte.

    A validade das anotações nas FIPs resta afastada em razão da prova em contrário produzida nos autos. Nenhuma ofensa aos preceitos constitucionais ou mesmo infraconstitucionais relativamente às normas coletivas e seu império nos contratos.

    Exige reparo a sentença, no particular. Os documentos de fls. 67/68, apontam o histórico funcional do autor, demonstrando que o mesmo exerceu os serviços de caixa executivo. A mesma função se observa registrada nos documentos de fls. 69-253. A jornada registrada, contudo, é mesmo de seis horas. Assim, são extras as excedentes da sexta hora laborada diariamente, exceto quando comprovadamente exerceu função comissionada que leva à jornada normal de oito horas.

    A testemunha JOSÉ ADILSON DE SOUZA MORAIS, corroborou que normalmente a jornada do autor era das 09h15min até 19h00min, sendo que na primeira quinzena de cada mês se estendia até 19h30min, sempre com intervalo intrajornada de 15 minutos.

    O testigo ORLANTILDES SANTOS PEREIRA expressamente disse que laborou com o recorrido, por cerca de ano e meio, em Poções. No período em que o autor trabalhou nessa cidade, então, a jornada a ser considerada é de 06 horas, iniciando-se às 10 horas, com 15 minutos de intervalo; sendo que na primeira semana de cada mês e nas segundas-feiras, devem ser computadas 02 horas extras por dia" (fls. 74-77).

                     Em sede de recurso de revista, o Reclamado aduziu que a documentação carreada aos autos comprova o pagamento de todas as horas extras trabalhadas pelo Reclamante. Sustentou que a real jornada de trabalho do obreiro é a constante das folhas individuais de presença cujos requisitos de validade foram expressamente estabelecidos por força de instrumento coletivo. Entendeu, finalmente, que a decisão recorrida, ao não reconhecer o valor probante das FIP's (folhas individuais de presença) e dos registros de ponto eletrônico, violou os arts. 7^º, XXVI, da CF e 74, § 2º, 818 e 832 da CLT.

                     Sem razão.

                     O Regional, com fulcro na prova oral produzida, ao desconsiderar a jornada de trabalho constante das folhas de presença individuais e dos registros de ponto eletrônico, aplicou à lide o princípio da primazia da realidade sobre a forma. 

                     Aliás, não se pode atribuir presunção absoluta (juris et de jure) aos controles de ponto apresentados pela defesa, ainda que previstos em norma coletiva, sem o devido cotejo com os elementos fáticos trazidos na instrução processual.

                     Ora, o Eg. TRT assentou que os horários constantes das folhas individuais de presença e dos registros de ponto eletrônicos restringiam-se aos horários contratados, excluindo a jornada efetivamente laborada pelo Reclamante.

                     Vislumbra-se que a decisão recorrida encontra-se em perfeita consonância com o que dispõe a Súmula 338, II/TST, verbis:

    "Súmula 338/TST:

    I. (...)

    II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário" (grifei).

                     Desse modo, se a decisão recorrida entendeu que as folhas de presença e os registros de ponto eletrônico não se coadunam com a jornada reconhecida pela prova oral, resta impossível o reexame do conjunto probatório, no sentido de que esta Corte aprecie novamente as provas, dando-lhe moldura fática diversa daquela proveniente do Regional e, por conseguinte, negue o direito às horasextras, nos termos das Súmula 126/TST. Incólumes, portanto, os arts. 7º, XXVI, da CF e 74, § 2º, 818 e 832 da CLT.

                     Por todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Egrégia Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

                     Brasília, 11 de junho de 2008.

MAURICIO GODINHO DELGADO

Relator

                     fls.

                     PROC. Nº TST-AIRR-25/2005-612-05-40.2

                     PROC. Nº TST-AIRR-25/2005-612-05-40.2

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