AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.

A C Ó R D Ã O

3ª Turma

GMAAB/ajsn

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL REGIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. No que se refere ao exame das provas apresentadas nos autos e o controle da jornada de trabalho, a Corte Regional examinou todo o contexto probatório, inclusive transcrevendo o depoimento das testemunhas e das partes. Assim, fora registrado pela Corte Regional o horário de trabalho do contratado, assim como especificada sua atividade como vigilante da empresa. Dessa forma, não se verifica violação do art. 93, IX, da CF/88, uma vez que o TRT fundamentou corretamente a sua decisão, tendo a prestação jurisdicional sido entregue de forma completa, embora desfavorável à pretensão das rés. VÍNCULO DE EMPREGO. O TRT, com base no conjunto probatório, registrou que foram atendidos os requisitos para o reconhecimento do vínculo de emprego. Conforme se verifica do contexto delineado, foi comprovada a existência dos requisitos materiais da relação empregatícia. Dessa forma, correta a eg. Corte a quo ao considerar válida a realidade dos fatos em detrimento do formalismo, pelo que se afasta a violação dos arts. 2º e 3º da CLT. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. O Tribunal Regional condenou as rés ao pagamento de horas extras pela concessão parcial de intervalos intrajornada com fundamento de que não impugnada a jornada apresentada na inicial, ante a omissão da juntada dos controles de horário. Nesse contexto, a tese do acórdão regional de que é devida hora extra integral pelo intervalo suprimido está de acordo com a jurisprudência desta Corte (Súmula 437). ADICIONAL NOTURNO. O TRT condenou as reclamadas ao pagamento do adicional noturno referente às horas laboradas em jornada noturna com fundamento que restou comprovada a jornada declinada e sua prorrogação. Decisão de acordo com a Súmula nº 60, II, do TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1220-55.2015.5.02.0057, em que são Agravantes RIUMA MINERAÇÃO LTDA. E OUTRAS e são Agravados REINALDO DOMINGUES DOS SANTOS e FBS CONSTRUÇÃO CIVIL E PAVIMENTAÇÃO S.A.

                     Trata-se de agravo de instrumento interposto pelas rés contra o r. despacho por meio do qual a Presidência do Tribunal Regional do Trabalho negou seguimento ao seu recurso de revista. Sustentam que aludido despacho deve ser modificado para possibilitar o trânsito respectivo.

                     Contraminuta e contrarrazões apresentadas pelo autor.

                     Dispensada, na forma regimental, a remessa ao d. Ministério Público do Trabalho.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     1 - CONHECIMENTO

                     O agravo de instrumento é tempestivo, está subscrito por advogado devidamente habilitado e regularmente formado. Conheço.

                     2 - MÉRITO

                     2.1 - NULIDADE DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL REGIONAL - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - VÍNCULO DE EMPREGO - HORAS EXTRAS - INTERVALO INTRAJORNADA - ADICIONAL NOTURNO

                     Em agravo de instrumento, sustentam as rés a nulidade do acórdão recorrido por negativa de prestação jurisdicional. Afirmam que o Tribunal Regional permaneceu silente quanto aos argumentos da ausência de controle de horário e do trabalho externo, nos termos do art. 62, II, da CLT. Apontam violação dos artigos 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 489 do CPC/73.

                     Dizem que não foram preenchidos os requisitos da relação de emprego, uma vez que existiu verdadeira terceirização de serviços, o que afronta os arts. 2º e 3º da CLT. Traz arestos.

                     Asseveram que não fora comprovada a jornada de trabalho elencada na inicial e que o autor fazia trabalho de segurança fora das dependências da empresa, não havendo controle da sua jornada de trabalho, o que afastaria a condenação em adicional noturno e intervalo intrajornada, sob pena de violação dos arts. 62, I, 818 da CLT, 373, I, do CPC/15.

                     A Presidência do egrégio Tribunal Regional do Trabalho negou seguimento ao recurso de revista das rés, com os seguintes fundamentos, in verbis:

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional.

    Alegação(ões):

    - violação do(s) artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

    - violação do(a) Código de Processo Civil, artigo 489; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832.

    De início, o recorrente sustenta que houve negativa de prestação jurisdicional, uma vez que o juízo não se manifestou acerca das questões decorrentes do enquadramento previsto o art. 62, I, da CLT.

    Consta do v. Acórdão:

    Não se vislumbra vício a justificar a oposição dos presentes embargos. A matéria trazida à revisão foi inteiramente examinada, em toda a sua extensão, tendo obtido o devido pronunciamento. O v. Aresto atacado é expresso sobre os motivos ensejadores de horas extraordinárias. Pretende o embargante rediscutir o mérito da lide, julgada desfavorável às suas pretensões. Exaurida, pois, a atividade jurisdicional deste Órgão Revisor, ainda que o pronunciamento não tenha atendido aos interesses jurídicos da parte embargante. Ficam prequestionados os argumentos e dispositivos legais mencionados. Registre-se, inicialmente, que o colendo Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula nº 459, firmou entendimento de que a preliminar em exame é admissível apenas por violação dos artigos 93, IX, da Constituição da República, 832 da Consolidação das Leis do Trabalho ou 458 do Código de Processo Civil (489 do CPC de 2015).

    Conforme se observa do acórdão regional, a prestação jurisdicional foi outorgada, revelando-se a motivação respectiva em termos claros e suficientes, de molde que permitisse o prosseguimento da discussão na via recursal extraordinária. Incólumes, portanto, os artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, e 832, da CLT, visto que houve efetiva entrega da prestação jurisdicional, ainda que de maneira contrária aos interesses da recorrente, não havendo, pois, como se dar seguimento ao apelo por essa via.

    Nesse sentido:

    "NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não se reconhece violação dos artigos 93, IX, da Constituição da República e 458 do Código de Processo Civil em face de julgado cujas razões de decidir são fundamentadamente reveladas, abarcando a totalidade dos temas controvertidos. Uma vez consubstanciada a entrega completa da prestação jurisdicional, afasta-se a arguição de nulidade. Agravo de instrumento não provido. (Processo: AIRR - 7800-53.2000.5.15.0126 Data de Julgamento: 12/05/2010, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/05/2010).

    Destaque-se, por fim, que o exame do julgado também não revela nenhuma das ocorrências previstas no art. 489 do CPC de 2015, nos termos da sua aplicação ao Processo do Trabalho determinada pela Instrução Normativa nº 39/2016, do C. TST.

    DENEGO seguimento quanto ao tema.

    Contrato Individual de Trabalho / Reconhecimento de Relação de Emprego.

    Alegação(ões):

    - violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 2º, 3; Código de Processo Civil, artigo 374, inciso II; artigo 389; artigo 391.

    - divergência jurisprudencial indicada a partir da folha 294 (1 aresto).

    Ato contínuo, rebate o reconhecimento de vínculo empregatício, ao fundamento de que isso não restou comprovado nos autos, principalmente se forem levados em conta os depoimentos do autor bem como das testemunhas. Afirma, também, que o ônus da prova quanto a tal fato cabia ao recorrido, tarefa da qual não se desincumbiu, o que implica a respectiva reforma.

    Consta do v. Acórdão:

    1-3 vínculo de emprego. Contestando a prefacial, por exemplo"... ingressou aos préstimos da Reclamada em 17 de abril de 2011, para exercer as funções de segurança... em sua CTPS não foram anotados os respectivos registros...(...) contrato... foi rescindido em 12 de janeiro de 2015..." (fls. 6),as recorrentes asseveraram, por exemplo"... Reclamante é um ilustre desconhecido, não tendo conhecimento as ora Reclamadas de que este lhes prestou serviços de qualquer espécie...(...) reclamadas firmara com terceiro... denominado " Cabo Dutra" contrato verbal de prestação de serviços... do qual o prestador de serviços comprometeu-se a fornecer serviços de guarda patrimonial e vigilância para as contestantes, que sempre figuraram na condição de tomadoras de serviços.(...) como a contratação era realizada e dirigida pelo "Cabo "Dutra" as contestantes não possuíam qualquer relação ou ciência de seus prestadores..." (contestação, fls. 142).Então, acolhida a pretensão vestibular, o atual inconformismo, por exemplo"... relacionamento entretido pelos... litigantes, não poderia... ser considerado como resultante de um contrato de trabalho típico. (...) não restam preenchimentos os requisitos elencados no art. 3º da CLT...(...) inexistência de exclusividade, aliada a outras circunstâncias fáticas, podem levar à conclusão de inexistência de subordinação jurídica.(...) incontroverso que o autor era policial militar... em período em que foi reconhecido vínculo diretamente com a recorrente.(...) não se pode considerar como empregado aquele que, na mesma jornada de trabalho, pode prestar serviços para duas empresas diferentes, estando sujeito a ordens distintas e conflitantes... falta de exclusividade na prestação de serviços denuncia que não havia o requisito subordinação. (...) se o recorrido recebia apenas quando prestava serviços... não era empregado... empregado recebe mesmo sem prestar serviços, bastando estar à disposição do seu empregador. (...) prova dos autos demonstra que o recorrido recebia valor por serviço prestado. Não prestado o serviço nada recebia. (...) provado que o autor somente recebia se prestava serviços... evidente a assunção dos riscos do negócio.(...) recorrido podia se fazer substituir por terceiros... inexistia... pessoalidade na prestação de serviços.(...) em razão de ser policial militar o Reclamante não podia comparecer à Reclamada sempre que necessário, pois tinha de estar... à disposição da sua corporação...(...) inexistindo pessoalidade, não há que se falar em contrato de trabalho típico.(...) provada ampla liberdade de atuação do recorrido... podia deixar de comparecer à recorrente quando não o podia fazer, sem sofrer conseqüência alguma, não tinha horário fixo determinado... podia organizar o seu trabalho segundo suas conveniências...(...) prova oral demonstrou... que o recorrido não tinha obrigatoriedade de comparecimento diário, nem cumprimento de horário... ativava-se o autor com plena autonomia.(...) r. sentença... deve ser reformada, ao efeito de declarar inexistente o contrato de emprego entre as partes, no período de 17/04/2011 a 12/01/2015, decretando-se a total improcedência da ação, já que os demais pedidos são acessórios..." (fls. 231-vº/233).Pois bem, considerando a instrução oral (fls. 138/139-vº), por exemplo"... depoente é policial militar... conhece de vista o cabo Dutra... ele não trabalhava no mesmo local que o depoente... não sabe se o cabo Dutra atua como segurança... foi contratado por Altemar, empregado da primeira reclamada e responsável pela segurança... foi contratado para trabalhar um dia das 19 às 7 horas, com duas folgas consecutivas, retornando no terceiro dia, às 19 horas, com 30 minutos de intervalo... havia cerca de 21 policiais militares trabalhando na mesma forma... "rodava com o carro entre as cinco reclamadas", que ficavam no mesmo terreno... pagamentos eram realizados por Altemar, em dinheiro, de forma quinzenal, mediante assinatura de um recibo sem cópia para o depoente... no início recebia R$120,00 por dia de trabalho e a partir do último ano aproximadamente passou a receber R$150,00... começou a trabalhar em 17/04/2011 e permaneceu até 12/01/2015... não está mais trabalhando porque foi despedido por Altemar... trabalhava sem férias... prestava serviços no dia de folga da corporação... nunca foi acionado pela Polícia Militar nos dias em que estava prestando serviço... nada recebeu por ocasião do desligamento... segunda reclamada tinha um serviço de portaria contratado para controle de acesso, mas não contratava empresa de segurança... porteiros da segunda reclamada eram da empresa Evik... recebia ordens de Altemar... não recebia ordens do Cabo Dutra... não trabalhou com ele... fazia rondas entre as alamedas das reclamadas com carro fornecido pelo Sr. Altemar... um dos carros fornecidos para ronda era uma Pajero com emblema da Riuma... além disso o depoente utilizava um Celta ou um Corsa, que não continham emblema... segunda e a quinta reclamadas tinham portarias separadas..."(RECLAMANTE),"... não conhece o reclamante... não tem informação se ele prestou serviços para a primeira reclamada... primeira reclamada contratou o cabo Dutra, policial militar, para fazer a segurança da empresa e ele... como chefe e empregador faz a administração do serviço de segurança... acredita que o cabo Dutra contratava outros policiais militares para desenvolver a atividade de segurança... contrato com Dutra não foi feito por escrito, mas de forma verbal... não sabe dizer se o reclamante foi um dos contratados por Dutra para fazer o serviço de segurança da reclamada... essa contratação foi feita pelos diretores da primeira reclamada... reclamada pretendia, com essa contratação, um serviço de vigilância 24 horas na empresa em área externa... vigilantes trabalhavam no esquema 12x36... pagamentos eram realizados por Dutra... não sabe dizer quanto a primeira reclamada pagava para Dutra por esse serviço... pagamentos efetuados para o cabo Dutra eram feitos em dinheiro mediante assinatura de um recibo... no local existe um condomínio empresarial onde estão sediadas todas as reclamadas... serviço de vigilância era feito em benefício de todas... Altemar é o chefe de segurança da primeira reclamada... primeira, terceira, quarta e quinta reclamadas têm sócios distintos, mas todas estão sediadas no mesmo local... não sabe dizer se todas as reclamadas contribuíam com o pagamento destinado ao cabo Dutra... não sabe dizer quem são os policiais militares que prestam serviços de vigilância para as reclamadas... primeira reclamada tinha uma Pajero com emblema que era utilizado para a segurança interna... primeira reclamada é uma pedreira enorme, ocupando cerca de 9 mil hectares e por isso precisa de um veículo para rodar toda a extensão interna da pedreira... não sabe dizer quantos homens fazem a vigilância... cabo Dutra ainda presta serviços de vigilância para a reclamada e o faz desde junho ou julho de 2014... todos os pagamentos destinados a ele são feitos mediante recibo..."(REPRESENTANTE DA RECLAMADA RIUMA MINERAÇÃO LTDA.),"... não conhece o reclamante... reclamante não prestou serviços em benefício da segunda reclamada... segunda reclamada contratou a Porto Seguro e a Evik para fazer serviços de vigilância e portaria, atuando em serviços internos... não contrata segurança para a parte externa... há controladores de acesso... aluga um terreno da primeira reclamada para sua sede... na mesma rua estão sediadas todas as reclamadas e a primeira reclamada no final..." (REPRESENTANTE DA RECLAMADA FBS CONSTRUÇÃO CIVIL E PAVIMENTAÇÃO S/A),"... reclamante não prestou serviços para a terceira reclamada... havia um serviço de segurança no condomínio empresarial prestado por policiais militares que ali trabalhavam em seus dias de folga fazendo bicos... não sabe dizer se o reclamante era um desses policiais... não conhece os policiais que prestam esse serviço... quando a terceira reclamada mudou para o local já havia esse serviço... terceira reclamada locou um terreno da primeira reclamada para fazer sua sede... serviço de vigilância ou segurança era prestado por policiais militares 24 horas... não conhece Altemar ou o cabo Dutra... serviço era prestado na parte externa..."(REPRESENTANTE DAS RECLAMADAS INTERCITY LTDA. E USUCITY PAVIMENTAÇÃO LTDA.),"... ao que sabe há um serviço externo de segurança ou vigilância prestado por policiais militares que fazem bico mas não sabe dizer se é prestado por 24 horas... não sabe dizer quem faz a contratação desse serviço... quarta reclamada não tem contrato para esse serviço... não sabe dizer se o terreno onde está sediada a quarta reclamada pertence à primeira reclamada... não sabe dizer a quem pertence o condomínio..."(REPRESENTANTE DA RECLAMADA CONCRECITY PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM CONCRETO LTDA.)"... depoente em seus dias de folga presta serviços de segurança pessoalmente e por intermédio de outros colegas que também são policiais militares... para a primeira reclamada... pagamentos são realizados pela primeira reclamada... serviço é externo, feito na rua onde estão sediadas todas as empresas... equipe do depoente conta com 18 pessoas prestando esse serviço... depoente recebe o valor da primeira reclamada e repassa para seus colegas de acordo com o número de dias que eles trabalharam... reclamante também prestou esses serviços de segurança, mas não se recorda desde quando... reclamante saiu há cerca de 8 meses. porque reside no interior do estado de São Paulo, em cidade que não se recorda qual é, e por isso o depoente não tinha segurança para contar com ele para o serviço... pagamentos são feitos pelo depoente de forma quinzenal... primeira reclamada faz os pagamentos ao depoente de forma quinzenal... na época do reclamante o valor da diária era R$120,00... depoente não exigia recibo de pagamento ao reclamante... ronda é feita na rua que ocupa um quarteirão, com veículo alugado pela primeira reclamada... reclamante trabalhava quatro ou cinco dias por mês, das 8 às 20 horas... também trabalhou à noite, das 20 às 8 horas... não há guarita externa no local... depoente recebia os valores de Aurileide, empregada da primeira reclamada... foi o depoente que contratou o reclamante... serviço do depoente foi acertado com Sergio, diretor da primeira reclamada... no horário de almoço e janta o depoente e sua equipe ingressam na primeira reclamada e se alimentam no refeitório, mas não fazem ronda interna na pedreira, pois há uma empresa terceirizada contratada para tanto... são seis policiais que atuam por turno... todos ficam na área externa... depoente assina recibo quando recebe os valores da primeira reclamada... Altemar é empregado da primeira reclamada e atua na segurança patrimonial..."(PRIMEIRA TESTEMUNHA DAS RECLAMADAS),"... depoente foi policial militar até 2014... presta serviços para a testemunha anterior na rua onde está sediada a primeira reclamada, há cerca de um ano... não trabalhou na mesma equipe que o reclamante... quase não via o reclamante pois trabalhavam em horários diferentes... reclamante trabalhava da mesma forma que o depoente... fazia serviço de segurança externo na rua onde estão sediadas todas as reclamadas... depoente trabalha na escala 12x36... recebem de Dutra cerca de R$1.200,00 por quinzena... cabo Dutra é o "dono do bico"..."(SEGUNDA TESTEMUNHA DAS RECLAMADAS),e embora a incumbência exclusiva, entendo que, inserido (o recorrido) na correspondente dinâmica empresarial, as recorrentes não trouxeram evidência eficaz favorável (fática/legal/documental), assim sobre pretensa descaracterização do reconhecido relacionamento empregatício, sequer inexistência de controle quanto a prestação de serviços. Aliás, patente o trabalho alternado, contínuo e habitual, mediante remuneração, ainda o benefício resultante do aproveitamento direto da força física de trabalho do recorrido (reclamante) pelas recorrentes.

    Ademais, acerca do incontroverso aspecto que Policial Militar o recorrido, in casu nada beneficia as recorrentes, porque, aceitando esta o serviço particular, culminou assumindo os riscos, e então vedada a arguição de impedimento como tentativa de desprestígio de obrigação, de resto sequer demonstradas faltas resultantes de sujeição ao expediente na Corporação. A respeito do tema, o regramento incidente (Súmula 386 do C. TST).

    Diante do exposto, a despeito dos outros comentários devolvidos, mormente acerca de ausência de subordinação, pessoalidade e exclusividade, concluo que improspera o inconformismo.

    Quanto à primeira ponderação, não obstante as afrontas bem como o dissenso interpretativo suscitado, inviável o seguimento do apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. Acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede extraordinária, é diligência que encontra óbice na Súmula n.º 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

    Já sobre a segunda ponderação, a partir da vigência da Lei n.º 13.015/2014, o Recurso de Revista, sob pena de não conhecimento, deve indicar, para cada tema trazido ao reexame, o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do Recurso de Revista (CLT, 896, §1.º-A, I).

    O exame das razões recursais revela que, apesar de transcrever trecho da decisão recorrida, na tentativa de atender ao disposto no art. 896, §1º-A, I, da CLT (fls. 292-v), a parte deixou de proceder ao indispensável cotejo analítico entre esse trecho do v. Acórdão recorrido e os paradigmas trazidos, também não o fazendo em relação aos dispositivos legais e constitucionais que afirma terem sido violados, o que não impulsiona o recurso de revista, nos termos do art. 896, §1º-A, III, da CLT.

    Por fim, a r. decisão está em consonância com a Súmula de nº 386 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

    O recebimento do recurso encontra óbice no artigo 896, § 7º, da CLT, e Súmula nº 333 do C. TST, restando afastada a alegada violação dos dispositivos legais apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses.

    DENEGO seguimento quanto ao tema.

    Duração do Trabalho / Horas Extras.

    Alegação(ões):

    - violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 62, inciso I.

    No que concerne às horas extras, entende, de igual forma, que o ônus da prova quanto a tal fato cabia ao recorrido, obrigação da qual não se desincumbiu. Aduz, também, as provas coligidas aos autos referendam a necessidade de se indeferir tal pleito, mormente pelo fato de aquele ter exercido atividade externa, o que torna impossível o controle da jornada nos termos do art. 62, I, da CLT. Consta do v. Acórdão: 2-1 horas extras e intervalo (refeição e descanso)Conforme r. Sentença, por exemplo"... reclamante trabalhava no sistema de trabalho conhecido como 12X36... doze horas de trabalho e trinta e seis de folga. Este sistema não comporta a existência de horas extras, estando assegurada a remuneração em dobro apenas dos feriados trabalhados. (...) empregado que trabalha nesta escala não tem direito ao pagamento das horas excedentes à 8a e 44a diária como horas extras. Neste sentido é a súmula 444 do TST. (...) reclamante não provou o trabalho em feriados. Indefiro.(...) Inverossímil que em jornada tão extensa o reclamante não desfrutasse de uma hora de pausa. Ademais, não há provas nos autos de que o autor não usufruísse de uma hora de intervalo. Indefiro..." (fls. 216 e verso).Então a atual insistência, por exemplo"... depoimentos dos prepostos e da testemunha patronal... são completamente contraditórios...(...) nenhuma das Recorridas anexou qualquer documento de controle de jornada, o que nos termos da Súmula nº 338, I do C. TST, ocorre a inversão do ônus da prova..." (...) sequer... demonstrado nos autos que a 1ª Recorrida teria menos do que 10 empregados...(...) além das contradições entre os prepostos e a defesa apresentada, com as duas testemunhas patronais ouvidas em juízo...uma delas não presenciava o labor do recorrente... MM. Juízo deveria entender como verdadeira a jornada apontada pelo Reclamante...(...) jornada entendida pelo MM. Juízo "a quo" não tem como prosperar, não havendo nenhuma das Recorridas comprovado a sua veracidade... (...) considerando a escala do Reclamante (1x2) é perfeitamente possível deferir-se as horas extras acima da 8ª diária e 44ª semanal...(...) impõe-se a reforma da sentença... para reconhecer a escala informada pelo Recorrente na inicial e deferir-se o pagamento de horas extras conforme pleiteado no item 06 da causa de pedir..." (fls. 224).Pois bem, inicialmente e segundo o autuado, injustificada a omissão na juntada de controles de horários, então prevalecendo a jornada declinada na vestibular e respectiva emenda ("...das 19 às 7h00, com 30 minutos de intervalo (...) na escala 1x2...", fls. 11 e 96), porquanto não apresentada contraprova robusta favorável. À hipótese, a Súmula 338, I, do C. Tribunal Superior do Trabalho. Assim, consoante outro regramento incidente (Súmula 437, I, do C. TST), culminam devidas as extraordinárias pertinentes a 1h00 (uma hora) diária, calculadas com adicional mais benéfico (legal ou convencional), também respectivas integrações em descanso semanal remunerado, férias acrescidas do terço constitucional, gratificações natalinas e FGTS com 40%, observada a Orientação Jurisprudencial 394, da SDI-I, do C. Tribunal Superior do Trabalho.No que pertine à natureza jurídica e efeitos de referida fruição irregular (do intervalo para refeição e descanso), in casu as adotadas Súmulas 376, II e 437, III, do C. Tribunal Superior do Trabalho.

    Todavia, quanto à pretensão "... horas extras acima da 8ª diária e 44ª semanal..." (fls. 224-vº), entendo que na específica função de segurança, a jornada de 12 horas, em regime de 1x2, até revela benefício ao recorrente, levando em conta o cumprimento de carga de trabalho semanal inferior a regime legalmente estabelecido (CF, 7º, XIII), e a superior quantidade de folgas.

    Neste sentido, considerando a ausência de efetivo prejuízo (ao trabalhador), predomina a improcedência decretada a quo quanto às extraordinárias excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, também quanto aos supostos feriados laborados porque sequer indicados.

    Diante do exposto, ainda porque insuficientes os argumentos de contrarrazões, e data venia da r. fundamentação de origem, concluo que assiste parcial razão ao recorrente. No que diz respeito ao ônus da prova, a r. decisão está em consonância com a Súmula de nº 338, I, do C. Tribunal Superior do Trabalho. O recebimento do recurso encontra óbice no artigo 896, § 7º, da CLT, e Súmula nº 333 do C. TST, restando afastada a alegada violação dos dispositivos legais apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses. Já sobre a segunda ponderação, não obstante as afrontas legais aduzidas, inviável o seguimento do apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. Acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede extraordinária, é diligência que encontra óbice na Súmula n.º 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

    Duração do Trabalho / Adicional Noturno.

    Alegação(ões):

    - violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I. Por fim, afirma que o adicional noturno é indevido, já que o recorrido não comprovou a jornada expressa na inicial, ônus que lhe cabia. Entende, ainda, que as provas reunidas, principalmente os depoimentos testemunhais, reforçam a ideia de que tal vantagem deve ser indeferida.

    Consta do v. Acórdão: 

    1-6 adicional noturno. Conforme atual insurgência, por exemplo"... parágrafo 5º, do artigo 73, da CLT não prevê o pagamento do adicional noturno sobre o trabalho diurno realizado em prorrogação ao noturno, mas sim, que... a sobrejornada que recair em horário noturno também será computada como de 52 minutos e 30 segundos e será acrescida de 20%.(...) horas que antecedem ou sucedem o horário das 22h00 às 5h00 são diurnas e não noturnas e, como tais, não sofrem o acréscimo de 20%. (...) jornada especial no regime 12X36, prevista em norma coletiva, tem plena validade... sendo... mais benéfico ao empregado, razão pela qual, não há se falar na prorrogação do adicional noturno deferido pelo MM. Juízo "a quo". (...) Impõe-se... a reforma do r. julgado para o fim de excluir do decreto condenatório as diferenças de adicional noturno e reflexos..." (fls. 234-vº/236-vº).

    Pois bem, levando em conta a jornada de trabalho reconhecida pelo MM. Juízo de origem "...das 20h00 às 08h00 no período de 18/04/2013 a 12/01/2015..." (fls. 216-vº), e segundo regramentos aplicáveis (CLT, 73, § 5º c/c Súmula 60, II, do C. TST), o adicional noturno incide sobre a hora trabalhada em prorrogação à jornada noturna, valendo ressaltar, observada a hora noturna reduzida (CLT, 73, § 1º).

    Diante do exposto, ainda a despeito de outros comentários devolvidos, especialmente sobre citados regramentos (CF, 5º, II, 7º XIII, XIV, XXVI; CLT, 73, 2º e 4º), opino que improspera o inconformismo.

    Quanto à análise do conjunto probatório, não obstante as afrontas legais aduzidas, inviável o seguimento do apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. Acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede extraordinária, é diligência que encontra óbice na Súmula n.º 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

    Ademais, a r. decisão está em consonância com as Súmula de nº 60, II e 338, I (ônus da prova) do C. Tribunal Superior do Trabalho, respectivamente. O recebimento do recurso encontra óbice no artigo 896, § 7º, da CLT, e Súmula nº 333 do C. TST, restando afastada a alegada violação dos dispositivos legais apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses.

                     Com efeito, do cotejo do despacho denegatório com as razões de agravo de instrumento, verifica-se que as partes agravantes não logram êxito em desconstituir os fundamentos da decisão agravada.

                     Acrescente-se que:

                     NULIDADE DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

                     No que se refere ao exame das provas apresentadas nos autos e o controle da jornada de trabalho, a Corte Regional examinou todo o contexto probatório, inclusive transcrevendo o depoimento das testemunhas e das partes. Destacam-se alguns trechos do acórdão:

    1-3 vinculo de emprego

    Contestando a prefacial, por exemplo

    ... ingressou aos préstimos da Reclamada em 17 de abril de 2011, para exercer as funções de segurança... em sua CTPS não foram anotados os respectivos registros...(...) contrato... foi rescindido em 12 de janeiro de 2015...' (fls. 6),as recorrentes asseveraram, por exemplo'... Reclamante é um ilustre desconhecido, não tendo conhecimento as ora Reclamadas de que este lhes prestou serviços de qualquer espécie... (...) reclamadas firmara com terceiro... denominado "Cabo Dutra" contrato verbal de prestação de serviços... do qual o prestador de serviços comprometeu-se a fornecer serviços de guarda patrimonial e vigilância para as contestantes, que sempre figuraram na condição de tomadoras de serviços.(...) como a contratação era realizada e dirigida pelo "Cabo "Dutra" as contestantes não possuíam qualquer relação ou ciência de seus prestadores..." (contestação, fls. 142).Então, acolhida a pretensão vestibular, o atual inconformismo, por exemplo"... relacionamento entretido pelos... litigantes, não poderia... ser considerado como resultante de um contrato de trabalho típico. (...) não restam preenchimentos os requisitos elencados no art. 3º da CLT...(...) inexistência de exclusividade, aliada a outras circunstâncias fáticas, podem levar à conclusão de inexistência de subordinação jurídica.(...) incontroverso que o autor era policial militar... em período em que foi reconhecido vínculo diretamente com a recorrente.(...) não se pode considerar como empregado aquele que, na mesma jornada de trabalho, pode prestar serviços para duas empresas diferentes, estando sujeito a ordens distintas e conflitantes... falta de exclusividade na prestação de serviços denuncia que não havia o requisito subordinação. (...) se o recorrido recebia apenas quando prestava serviços... não era empregado... empregado recebe mesmo sem prestar serviços, bastando estar à disposição do seu empregador. (...) prova dos autos demonstra que o recorrido recebia valor por serviço prestado. Não prestado o serviço nada recebia. (...) provado que o autor somente recebia se prestava serviços... evidente a assunção dos riscos do negócio.(...) recorrido podia se fazer substituir por terceiros... inexistia... pessoalidade na prestação de serviços.(...) em razão de ser policial militar o Reclamante não podia comparecer à Reclamada sempre que necessário, pois tinha de estar... à disposição da sua corporação...(...) inexistindo pessoalidade, não há que se falar em contrato de trabalho típico.(...) provada ampla liberdade de atuação do recorrido... podia deixar de comparecer à recorrente quando não o podia fazer, sem sofrer consequência alguma, não tinha horário fixo determinado... podia organizar o seu trabalho segundo suas conveniências...(...) prova oral demonstrou... que o recorrido não tinha obrigatoriedade de comparecimento diário, nem cumprimento de horário... ativava-se o autor com plena autonomia.(...) r. sentença... deve ser reformada, ao efeito de declarar inexistente o contrato de emprego entre as partes, no período de 17/04/2011 a 12/01/2015, decretando-se a total improcedência da ação, já que os demais pedidos são acessórios..." (fls. 231-vº/233).

    Pois bem, considerando a instrução oral (fls. 138/139-vº), por exemplo"... depoente é policial militar... conhece de vista o cabo Dutra... ele não trabalhava no mesmo local que o depoente... não sabe se o cabo Dutra atua como segurança... foi contratado por Altemar, empregado da primeira reclamada e responsável pela segurança... foi contratado para trabalhar um dia das 19 às 7 horas, com duas folgas consecutivas, retornando no terceiro dia, às 19 horas, com 30 minutos de intervalo... havia cerca de 21 policiais militares trabalhando na mesma forma... "rodava com o carro entre as cinco reclamadas", que ficavam no mesmo terreno... pagamentos eram realizados por Altemar, em dinheiro, de forma quinzenal, mediante assinatura de um recibo sem cópia para o depoente... no início recebia R$120,00 por dia de trabalho e a partir do último ano aproximadamente passou a receber R$150,00... começou a trabalhar em 17/04/2011 e permaneceu até 12/01/2015... não está mais trabalhando porque foi despedido por Altemar... trabalhava sem férias... prestava serviços no dia de folga da corporação... nunca foi acionado pela Polícia Militar nos dias em que estava prestando serviço... nada recebeu por ocasião do desligamento... segunda reclamada tinha um serviço de portaria contratado para controle de acesso, mas não contratava empresa de segurança... porteiros da segunda reclamada eram da empresa Evik... recebia ordens de Altemar... não recebia ordens do Cabo Dutra... não trabalhou com ele... fazia rondas entre as alamedas das reclamadas com carro fornecido pelo Sr. Altemar... um dos carros fornecidos para ronda era uma Pajero com emblema da Riuma... além disso o depoente utilizava um Celta ou um Corsa, que não continham emblema... segunda e a quinta reclamadas tinham portarias separadas..."(RECLAMANTE),"... não conhece o reclamante... não tem informação se ele prestou serviços para a primeira reclamada... primeira reclamada contratou o cabo Dutra, policial militar, para fazer a segurança da empresa e ele... como chefe e empregador faz a administração do serviço de segurança... acredita que o cabo Dutra contratava outros policiais militares para desenvolver a atividade de segurança... contrato com Dutra não foi feito por escrito, mas de forma verbal... não sabe dizer se o reclamante foi um dos contratados por Dutra para fazer o serviço de segurança da reclamada... essa contratação foi feita pelos diretores da primeira reclamada... reclamada pretendia, com essa contratação, um serviço de vigilância 24 horas na empresa em área externa... vigilantes trabalhavam no esquema 12x36... pagamentos eram realizados por Dutra... não sabe dizer quanto a primeira reclamada pagava para Dutra por esse serviço... pagamentos efetuados para o cabo Dutra eram feitos em dinheiro mediante assinatura de um recibo... no local existe um condomínio empresarial onde estão sediadas todas as reclamadas... serviço de vigilância era feito em benefício de todas... Altemar é o chefe de segurança da primeira reclamada... primeira, terceira, quarta e quinta reclamadas têm sócios distintos, mas todas estão sediadas no mesmo local... não sabe dizer se todas as reclamadas contribuíam com o pagamento destinado ao cabo Dutra... não sabe dizer quem são os policiais militares que prestam serviços de vigilância para as reclamadas... primeira reclamada tinha uma Pajero com emblema que era utilizado para a segurança interna... primeira reclamada é uma pedreira enorme, ocupando cerca de 9 mil hectares e por isso precisa de um veículo para rodar toda a extensão interna da pedreira... não sabe dizer quantos homens fazem a vigilância... cabo Dutra ainda presta serviços de vigilância para a reclamada e o faz desde junho ou julho de 2014... todos os pagamentos destinados a ele são feitos mediante recibo..."(REPRESENTANTE DA RECLAMADA RIUMA MINERAÇÃO LTDA.),"... não conhece o reclamante... reclamante não prestou serviços em benefício da segunda reclamada... segunda reclamada contratou a Porto Seguro e a Evik para fazer serviços de vigilância e portaria, atuando em serviços internos... não contrata segurança para a parte externa... há controladores de acesso... aluga um terreno da primeira reclamada para sua sede... na mesma rua estão sediadas todas as reclamadas e a primeira reclamada no final..."(REPRESENTANTE DA RECLAMADA FBS CONSTRUÇÃO CIVIL E PAVIMENTAÇÃO S/A),"... reclamante não prestou serviços para a terceira reclamada... havia um serviço de segurança no condomínio empresarial prestado por policiais militares que ali trabalhavam em seus dias de folga fazendo bicos... não sabe dizer se o reclamante era um desses policiais... não conhece os policiais que prestam esse serviço... quando a terceira reclamada mudou para o local já havia esse serviço... terceira reclamada locou um terreno da primeira reclamada para fazer sua sede... serviço de vigilância ou segurança era prestado por policiais militares 24 horas... não conhece Altemar ou o cabo Dutra... serviço era prestado na parte externa..."(REPRESENTANTE DAS RECLAMADAS INTERCITY LTDA. E USUCITY PAVIMENTAÇÃO LTDA.),"... ao que sabe há um serviço externo de segurança ou vigilância prestado por policiais militares que fazem bico mas não sabe dizer se é prestado por 24 horas... não sabe dizer quem faz a contratação desse serviço... quarta reclamada não tem contrato para esse serviço... não sabe dizer se o terreno onde está sediada a quarta reclamada pertence à primeira reclamada... não sabe dizer a quem pertence o condomínio..." (REPRESENTANTE DA RECLAMADA CONCRECITY PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM CONCRETO LTDA.)"... depoente em seus dias de folga presta serviços de segurança pessoalmente e por intermédio de outros colegas que também são policiais militares... para a primeira reclamada... pagamentos são realizados pela primeira reclamada... serviço é externo, feito na rua onde estão sediadas todas as empresas... equipe do depoente conta com 18 pessoas prestando esse serviço... depoente recebe o valor da primeira reclamada e repassa para seus colegas de acordo com o número de dias que eles trabalharam... reclamante também prestou esses serviços de segurança, mas não se recorda desde quando... reclamante saiu há cerca de 8 meses. porque reside no interior do estado de São Paulo, em cidade que não se recorda qual é, e por isso o depoente não tinha segurança para contar com ele para o serviço... pagamentos são feitos pelo depoente de forma quinzenal... primeira reclamada faz os pagamentos ao depoente de forma quinzenal... na época do reclamante o valor da diária era R$120,00... depoente não exigia recibo de pagamento ao reclamante... ronda é feita na rua que ocupa um quarteirão, com veículo alugado pela primeira reclamada... reclamante trabalhava quatro ou cinco dias por mês, das 8 às 20 horas... também trabalhou à noite, das 20 às 8 horas... não há guarita externa no local... depoente recebia os valores de Aurileide, empregada da primeira reclamada... foi o depoente que contratou o reclamante... serviço do depoente foi acertado com Sergio, diretor da primeira reclamada... no horário de almoço e janta o depoente e sua equipe ingressam na primeira reclamada e se alimentam no refeitório, mas não fazem ronda interna na pedreira, pois há uma empresa terceirizada contratada para tanto... são seis policiais que atuam por turno... todos ficam na área externa... depoente assina recibo quando recebe os valores da primeira reclamada... Altemar é empregado da primeira reclamada e atua na segurança patrimonial..."(PRIMEIRA TESTEMUNHA DAS RECLAMADAS),"... depoente foi policial militar até 2014... presta serviços para a testemunha anterior na rua onde está sediada a primeira reclamada, há cerca de um ano... não trabalhou na mesma equipe que o reclamante... quase não via o reclamante pois trabalhavam em horários diferentes... reclamante trabalhava da mesma forma que o depoente... fazia serviço de segurança externo na rua onde estão sediadas todas as reclamadas... depoente trabalha na escala 12x36... recebem de Dutra cerca de R$1.200,00 por quinzena... cabo Dutra é o "dono do bico"..."(SEGUNDA TESTEMUNHA DAS RECLAMADAS),

    e embora a incumbência exclusiva, entendo que, inserido (o recorrido) na correspondente dinâmica empresarial, as recorrentes não trouxeram evidência eficaz favorável (fática/legal/documental), assim sobre pretensa descaracterização do reconhecido relacionamento empregatício, sequer inexistência de controle quanto a prestação de serviços.

    Aliás, patente o trabalho alternado, contínuo e habitual, mediante remuneração, ainda o benefício resultante do aproveitamento direto da força física de trabalho do recorrido (reclamante) pelas recorrentes. (grifamos)

                     Fora destacado, ainda, no acórdão recorrido que:

    Pois bem, levando em conta, a jornada de trabalho reconhecida pelo MM. Juízo de origem "...das 20h00 às 08h00 no período de 18/04/2013 a 12/01/2015..." (fls. 216-v°), e segundo regulamentos aplicáveis (CLT 73, § 5º c/c Súmula 60, II, do TST), o adicional noturno incide sobre a hora trabalhada em prorrogação à jornada noturna valendo ressaltar, observada a hora noturna reduzida (CLT, 73, § 1º)

                     Em resposta aos embargos de declaração, o TRT consignou que:

    Não se vislumbra vício a justificar a oposição dos presentes embargos. A matéria trazida à revisão foi inteiramente examinada, em toda a sua extensão, tendo obtido o devido pronunciamento. O Aresto atacado é expresso sobre os motivos ensejadores de horas extraordinárias. Pretende o embargante rediscutir o mérito da lide, julgada desfavorável às suas pretensões.

                     Assim, fora registrado pela Corte Regional o horário de trabalho do contratado, assim como especificada sua atividade como vigilante da empresa.

                     Nesses aspectos, em que pese às razões das recorrentes, o Tribunal Regional consignou expressamente os fundamentos que ensejaram a sua conclusão, inclusive complementando a decisão no julgamento dos embargos de declaração opostos.

                     Por conseguinte, não há nulidade da decisão recorrida por negativa de prestação jurisdicional. Ilesos, portanto, os artigos 93, IX, da CF/88, 832 da CLT e 458 do CPC/73.

                     VÍNCULO DE EMPREGO

                     O TRT, com base no conjunto probatório, registrou que foram atendidos os requisitos para o reconhecimento do vínculo de emprego. Conforme se verifica do contexto delineado, foi comprovada a existência dos requisitos materiais da relação empregatícia.

                     Foram destacados os seguintes fundamentos:

    (...) e embora a incumbência exclusiva, entendo que, inserido (o recorrido) ria correspondente dinâmica empresarial, as recorrentes não trouxeram evidência eficaz favorável (fática/legal/documental), assim sobre pretensa descaracterização do reconhecido relacionamento empregatício,  sequer inexistência do controle quanto a prestação de serviços.

    Aliás, patente o trabalho alternado, continuo e habitual mediante remuneração, ainda o benefício resultante do aproveitamento direto da força física de trabalho do recorrido (reclamante) pelas recorrentes.

                     Dessa forma, correta a eg. Corte a quo ao considerar válida a realidade dos fatos em detrimento do formalismo, pelo que se afasta a violação dos arts. 2º e 3º da CLT.

                     HORAS EXTRAS - INTERVALO INTRAJORNADA

                     Quanto ao tema hora extra referente ao intervalo intrajornada, o Tribunal Regional condenou as rés ao pagamento de horas extras pela concessão parcial de intervalos intrajornada. Foi destacado que:

    Pois bem, inicialmente e segundo o autuado, injustificada a omissão na juntada de controle de horários, então prevalecendo a jornada declinada na vestibular e respectiva emenda ("... das 19 às 7h00, com 30 minutos de intervalo (...) na escala 1x2...", fls. 11 e 96), porquanto não apresentada contra prova robusta favorável. A hipótese, a Súmula 338 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

    Assim, consoante outro regramento incidente (Súmula 437, I, o C. TST), culminam devidas as extraordinárias pertinentes a 1h00 (uma hora) diária, calculadas com adicional mais benéfico (legal ou convencional), também respectivas integrações em descanso semanal remunerado, férias acrescidas do terço constitucional gratificações natalina e FGTS com 40%, observada a Orientação Jurisprudencial 394 da SDI-I do C. Tribunal Superior do Trabalho.

                     Nesse contexto, a tese do acórdão regional de que é devida hora extra integral pelo intervalo suprimido está de acordo com a jurisprudência desta Corte (Súmula 437).

                     ADICIONAL NOTURNO

                     O TRT condenou as reclamadas ao pagamento do adicional noturno referente às horas laboradas em jornada noturna com fundamento que restou comprovada a jornada declinada e sua prorrogação.

                     Dessa forma, a decisão está de acordo com a Súmula/TST nº 60, II:

    Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.

                     Nesse contexto, após analisar as alegações recursais postas no agravo de instrumento, constata-se que não há violação direta e literal de dispositivo de lei ou da Constituição Federal, tampouco contrariedade a Súmula desta Corte a impulsionar o processamento do recurso de revista.

                     Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

                     Brasília, 28 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE AGRA BELMONTE

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-1220-55.2015.5.02.0057

Firmado por assinatura digital em 01/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.