AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.

A C Ó R D Ã O

4ª Turma

GMFEO/JSC/csn

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO EM FASE DE EXECUÇÃO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. DESPACHO DENEGATÓRIO PROFERIDO NA VIGÊNCIA DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. I. O processamento do recurso de revista está adstrito à demonstração de ofensa direta e literal de dispositivo da Constituição da República (art. 896, § 2º, da CLT). II. Não comprovada a hipótese de cabimento, não há como acolher a pretensão da Agravante. III. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-2289500-77.1997.5.09.0652, em que é Agravante ITAIPU BINACIONAL e são Agravados PAULO AZEVEDO ROMANO E OUTROS e FUNDAÇÃO ITAIPU-BR DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL - FIBRA.

                     A Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela Reclamada, o que ensejou a interposição do presente agravo de instrumento.

                     Os Reclamantes apresentaram contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista.

                     Os autos foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, que oficiou pelo não provimento do agravo de instrumento.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     1. CONHECIMENTO

                     Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.

                     2. MÉRITO

                     A decisão denegatória está assim fundamentada:

    "PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Recurso tempestivo (decisão publicada em 01/07/2016 - fl. 2973; recurso apresentado em 06/07/2016 - fl. 2977-2986).

    Representação processual regular (fl. 2987-2988).

    O juízo está garantido.

    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    De acordo com o parágrafo 2º do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, o recurso de revista interposto na fase de execução somente tem cabimento na hipótese de ofensa direta e literal de norma da Constituição Federal.

    APOSENTADORIA E PENSÃO / COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA / PENSÃO.

    Alegação(ões):

    - violação do(s) artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

    A recorrente insurge-se contra a inclusão dos abonos percebidos por Rodrigo Alberto Neves Tovar em novembro de 1988 e 1989 nos cálculos da complementação de aposentadoria. Afirma que o Regulamento da Fibra determina a observância das últimas 36 contribuições para o cálculo da complementação de aposentadoria; que o vínculo de emprego foi rompido em 30.7.1991, mas que o exequente manteve seu patrocínio previdenciário; que o período a ser considerado como correspondente as últimas 36 contribuições à FIBRA compreende-se entre julho de 1990 a junho de 1993; e que os últimos 36 meses de contribuição não abrangem os abonos percebidos em 1988 e 1989.

    Fundamentos do acórdão recorrido:

    "(...) Assim dispõe o título executivo transitado em julgado:

    "Considerando-se as datas em que ocorreram as aposentadorias ou falecimentos (no caso do ex-empregados Erni Ivo Ritzel e Juvêncio Batista dos Santos), indicadas na peça portal e não impugnadas expressamente pelas reclamadas, e que a última remuneração deveria ter sido calculada pela média dos salários e adicionais pagos nos últimos 36 (trinta e seis) meses, têm-se que os autores PAULO AZEVEDO ROMANO, JOSÉ ROBERTO DE ANDRADE PINTO DO REGO MONTEIRO, IONE CORDEIRO DE MELO, MOACYR TEIXEIRA, RODRIGO ALBERTO NEVES TOVAR, SILVIO PENNA FRANCA, CERES MEIRELLES RITZEL E MARIA DA PAZ MANOEL LIRA DOS SANTOS tiveram prejuízos no cálculo do valor da complementação da aposentadoria, porque não computados os abonos pagos em novembro/88 e novembro/89 no cálculo da última remuneração da atividade. Já o Reclamante JOÃO FREDERICO BRUNKEN, jubilado em maio/89, teve prejuízos unicamente pela não inclusão do abono pago em novembro/88 nesse cálculo.

    Em sendo assim, defere-se aos autores o pagamento de diferenças na complementação de aposentadoria, apuradas mês a mês a partir de 27-8-95, decorrentes da não inclusão dos abonos mencionados no parágrafo anterior para efeito de cálculo da última remuneração da atividade, observando-se na elaboração da conta o contido na cláusula 19ª e §1º, do Regulamento de fls.42/49.

    As diferenças serão apuradas em parcelas vencidas e vincendas, até que as rés comprovem nos autos a implantação das mesmas nas folhas de pagamento." (fls. 411-412 dos autos físicos - destaquei).

    A r. decisão não foi alterada em sede de recurso ordinário (fl. 530).

    Em grau de recurso de revista, houve apenas provimento dos recursos dos autores, para que fosse observada a prescrição quinquenal e não a bienal, na forma da Súmula 327 do C. TST (fl. 757).

    Os documentos relativos ao autor Rodrigo Alberto Neves Tovar revelam que a data do seu desligamento se deu em 31/07/1991 (fl. 227). Contudo, o próprio recorrente informa que o referido exequente optou por permanecer vinculado à Fundação (2ª reclamada) na condição de auto-patrocinador (fl. 1748), sendo que o benefício teve início em 18/07/1993 (fl. 1451).

    Portanto, uma vez que o benefício teve sua data de início em 18/07/1993, o período que serviu-lhe de base de cálculo foi de 07/1990 a 06/1993.

    Desse modo, entendo que não há como o cálculo abarcar os abonos relativos aos meses de novembro/88 e novembro/89, já que estes não estão compreendidos nos 36 meses anteriores ao início do benefício.

    Dessa forma, a meu ver, o cálculo apresentado pelo i. calculista às fls. 1522 está correto, pela não inclusão de abonos que estariam fora do período relativo aos últimos 36 meses do período de apuração da média para a obtenção do primeiro benefício, conforme prevê do título executivo, não havendo qualquer ofensa à coisa julgada.

    Contudo, prevaleceu nesta Seção especializada o entendimento do Exmo. Desembargador Ney Fernando Olivé Malhadas, a quem peço vênia para transcrever os judiciosos fundamentos, adotando-os como razões de decidir:

    "No julgamento da impugnação à sentença de liquidação, o juízo "a quo" considerou correto o procedimento do calculista, que adotou, para o reclamante RODRIGO, o período de julho de 1990 a junho de 1993 (últimos 36 meses) para apuração da média do benefício, ficando de fora os abonos pagos em novembro de 1988 e novembro de 1989.

    Como tal reclamante teve o seu contrato de trabalho com a ré rescindido em 30.07.91, mas continuou vinculado à Fundação "mantendo sua condição de Participante", levou-se em conta o período posterior à sua aposentadoria para apuração da média referente aos últimos 36 meses.

    De fato, se considerado esse período posterior à extinção do contrato de trabalho, a apuração estaria limitada a julho de 1990.

    Todavia, a decisão exequenda reconheceu expressamente a existência de prejuízo ao reclamante em questão, levando em conta a data de sua aposentadoria. Lá se registrou o reconhecimento de que o reclamante RODRIGO sofreu prejuízo "no cálculo do valor da complementação da aposentadoria", considerada a data em que esta ocorreu ("Considerando-se as datas em que ocorreram as aposentadorias ou falecimentos"), porque não foram computados "os abonos pagos em novembro/88 e novembro/89 no cálculo da última remuneração da atividade".

    A menção à "última remuneração da atividade" reforça a conclusão de que o juízo levou em conta a data da extinção do contrato de trabalho, e não o período posterior, apesar de tal reclamante permanecer vinculado à Fundação.

    Cabia à ora executada pleitear a reforma da decisão no ponto em comento, o que não ocorreu. O v. Acórdão deste Regional ainda registra "que estamos nos referindo às parcelas pagas quando os obreiros estavam na ativa, pois as datas de aposentadoria dos autores na inicial são incontroversas" (fl. 163 dos autos físicos de agravo de instrumento).

    Diante disso, merece acolhida o agravo de petição em relação ao exequente RODRIGO, a fim de que a média de 36 meses para apuração de diferenças de complementação de aposentadoria seja apurada retroativamente a partir da data de sua aposentadoria (31.07.1991)"

    Diante de todo o exposto, dou provimento ao agravo de petição dos exequentes, para determinar que, em relação ao exequente Rodrigo Alberto Neves Tovar, a média de 36 meses para apuração de diferenças de complementação de aposentadoria seja apurada retroativamente a partir da data de sua aposentadoria (31.07.1991)."

    Fundamentos da decisão de embargos de declaração:

    "(...) Conquanto não tenha havido menção expressa ao art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, infere-se do julgado que esta E. Seção Especializada deu provimento ao agravo de petição justamente por entender que a decisão transitada em julgado havia reconhecido que o exequente Rodrigo Alberto Neves Tovar sofreu prejuízo no cálculo do valor da complementação da aposentadoria, considerada a data em que esta ocorreu, porque não foram computados os abonos pagos em novembro/88 e novembro/89 no cálculo da última remuneração da atividade.

    Portanto, o acolhimento do agravo de petição do exequente se deu em face do entendimento de que os cálculos apresentados pelo perito, ao não incluir os abonos pagos em novembro/88 e novembro/89, violou os termos do título executivo, em ofensa à coisa julgada.

    Assim, não há falar em violação ao art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, uma vez que a decisão tomada por esta Corte buscou justamente a estrita observância dos termos do título executivo transitado em julgado.

    Observe a embargante que não há omissão quanto à tese levantada em contrarrazões de que "o Empregado manteve seu patrocínio previdenciário, de forma autônoma e por liberalidade, após a extinção do liame empregatício", pois constou expressamente na decisão embargada que "A menção à "última remuneração da atividade" reforça a conclusão de que o juízo levou em conta a data da extinção do contrato de trabalho, e não o período posterior, apesar de tal reclamante permanecer vinculado à Fundação" (fl. 1776).

    Se, no entender da parte, houve violação ao comando de determinados dispositivos legais ou eventuais falhas decorrentes da imperfeita interpretação ou aplicação da norma jurídica (error in judicando), tais vícios somente poderão ser corrigidos mediante interposição de recurso à instância superior.

    Dessa forma, dou parcial provimento aos embargos declaratórios da executada, para prestar esclarecimentos, deixando expressamente consignado, para fins de prequestionamento, que não houve violação ao art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal."

    Observa-se que o título executivo não dispôs de forma diversa do que ficou determinado no acórdão recorrido, o que afasta a alegação de ofensa à coisa julgada e de afronta direta e literal ao artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

    Denego.

    CONCLUSÃO

    Denego seguimento" (fls. 3.000/3.005 do doc. sequencial eletrônico).

                     O agravo de instrumento não merece provimento, pelas seguintes razões:

                     2.1 VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA

                     O recurso de revista da Reclamada atendeu aos requisitos do § 1º-A do art. 896 da CLT.

                     A Agravante insiste no processamento do recurso de revista por violação do art. 5°, XXXVI, da CF/88.

                     Afirma que "a presente controvérsia diz respeito à constitucionalidade da inclusão no cálculo de liquidação de abonos percebidos por RODRIGO ALBERTO NEVES TOVAR em novembro de 1988 e 1989" (fl. 3014 do doc. sequencial eletrônico).

                     Sustenta que "deve-se distinguir no presente caso a data de extinção do vínculo empregatício com a data de desfiliação do exequente do plano de complementação de aposentadoria, gerido pela FIBRA" (fl. 3.014 do doc. sequencial eletrônico).

                     Aduz que, "não obstante o vínculo de emprego ter sido encerrado em 30.07.1991, o Agravado manteve, de forma autônoma, por liberalidade, seu patrocínio previdenciário junto à FIBRA" (fl. 3014 do doc. sequencial eletrônico).

                     Assevera que "o vínculo de emprego rompeu-se em 30 de julho de 1991, razão pela qual o lapso temporal a ser considerado para as últimas 36 contribuições à FIBRA compreende -se entre julho de 1990 a junho de 1993" (fl. 3.014 do doc. sequencial eletrônico).

                     Requer a reforma da decisão regional para "afastar dos cálculos os abonos relativos aos meses de novembro de 1988 e novembro de 1989" (fl. 3.015 do doc. sequencial eletrônico).

                     Consta do acórdão regional:

    "Assim dispõe o título executivo transitado em julgado

    "Considerando-se as datas em que ocorreram as aposentadorias ou falecimentos no caso do ex-empregados Erni Ivo Ritzel e Juvêncio Batista dos Santos), indicadas na peça portal e não impugnadas expressamente pelas reclamadas, e que a última remunerarão deveria ter sido calculada pela média dos salário; e adicionais pagos nos últimos 36 (trinta e seis) meses, têm-se que os autores PAULO AZEVEDO ROMANO. JOSE ROBERTO DE ANDRADE PINTO DO REGO MONTEIRO, lONE CORDEIRO DE MELO, MOACYR TEIXEIRA. RODRIGO ALBERTO NEVES TOVAR, SILVIO PENNA FRANCA, CERES MEIRELLES RITZEL E MARIA DA PAZ MANOEL LIRA DOS SANTOS tiveram prejuízos no cálculo do valor da complementação da aposentadoria, porque não computados os abonos pagos em novembro/88 e novembro/89 no cálculo da última remuneração da atividade. Já o Reclamante JOAO FREDERICO BRUKEN, jubilado em maio/89, teve prejuízos unicamente pela não inclusão do abono pago em novembro/88 nesse cálculo.

    Em sendo assim, defere-se aos autores o pagamento de diferenças na complementação de aposentadoria, apuradas mês a mês a partir de 27-8-95, decorrentes da não inclusão dos abonos mencionados no parágrafo anterior para efeito de cálculo, da última remuneração da atividade, observando-se na elaboração da conta o contido na cláusula 19ª e §1°do Regulamento de fls. 42/49.

    As diferenças serão apuradas em parcelas vencidas e vincendas, até que as rés comprovem nos autos a implantação das mesmas folhas de pagamento" (fls. 411-412 dos autos físicos - destaquei).

    A r. decisão não foi alterada em sede de recurso ordinário (fl.530).

    Em grau de recurso de revista, houve apenas provimento dos recursos dos autores, para que fosse observada a prescrição quinquenal e não a bienal, na forma da Súmula 327 do C. TST (fl. 757).

     Os documentos relativos ao autor Rodrigo Alberto Neves Tovar revelam que a data do seu desligamento se deu em 3l/07/1991 (fl. 227). Contudo, o próprio recorrente informa que o relendo exequente optou por permanecer vinculado à Fundação (2ª reclamada) na condição de auto-patrocinador (fl. 1748), sendo que o benefício teve início em 18/07/1993 (fl. 145).

    Portanto, uma vez que o benefício teve sua data de início em 18/07/1993, o período que serviu-lhe de base de cálculo foi de 07/1990 a 06/1993.

     Desse modo, entendo que não há como o cálculo abarcar os abonos relativos aos meses de novembro/88 e novembro/89, já que estes não estão compreendidos nos 36 meses anteriores ao início do beneficio.

     Dessa forma, a meu ver, o cálculo apresentado pelo i. está calculista às fls. 1522 está correto, pela não inclusão de abonos que estariam fora do período relativo aos últimos 36 meses do período de apuração da média para a obtenção do primeiro beneficio, conforme prevê do título executivo, não havendo qualquer ofensa a coisa julgada.

    Contudo, prevaleceu nesta Seção especializada o entendimento do Exmo. Desembargador Ney Fernando Olivé Malhadas, a quem peço vênia para transcrever os judiciosos fundamentos, adotando-os como razões de decidir:

    "No julgamento da impugnação à sentença de liquidação, o juízo 'a quo' considerou correto o procedimento do calculista, que adotou, para o reclamante Rodrigo, o período de julho de 1990 a junho de 1993 (últimos 36 meses) para apuração da média do benefício, ficando de fora os abonos pagos em novembro de 1988 e novembro de 1989.

    Como tal reclamante teve o seu contrato de trabalho com a ré rescindido em 30.07.91, mas continuou vinculado à Fundação 'mantendo suas condições de participante' levou em conta o período posterior à sua aposentadoria para a apuração da média referente aos últimos 36 meses.

    De fato, se considerado esse período posterior à extinção do contrato de trabalho, a apuração estaria limitada a julho de 1990.

    Todavia, a decisão exequenda reconheceu expressamente a existência de prejuízo ao reclamante em questão, levando em conta a data de sua aposentadoria. Lá se registrou o reconhecimento de que o reclamante RODRIGO sofreu prejuízo 'no cálculos do valor da complementação da aposentadoria', considerada a data em que esta ocorreu ('considerando-se as datas em que ocorreram as aposentadorias ou falecimento'), porque não foram computados 'os abonos pagos em novembro/88 e novembro/89 no cálculo da última remuneração da atividade'.

    A menção à 'última remuneração da atividade' reforça a conclusão de que o juízo levou em conta a data da extinção do contrato de trabalho, e não o período posterior, apesar de tal reclamante permanecer vinculado à Fundação.

    Cabia à ora executada pleitear a reforma da decisão no ponto em comento, o que não ocorreu. O v. acórdão desta Regional ainda registra 'que estamos nos referindo às parcelas pagas quando os obreiros estavam na ativa, pois as datas de aposentadoria dos autores na inicial são incontroversas' (fl. 163 dos autos físicos de agravo de instrumento).

    Diante disso, merece acolhida o agravo de petição em relação ao exequente RODRIGO, a fim de que a média de 36 meses para apuração de diferenças de complementação de aposentadora seja apurada retroativamente a partir da data de sua aposentadoria (31.07.1991).

    Diante de todo o exposto, dou provimento ao agravo de petição dos exequentes, para determinar que, em relação ao exequente Rodrigo Alberto Neves Tovar, a média de 36 meses para apuração de diferenças de complementação de aposentadoria seja apurada retroativamente a partir da data de sua aposentadoria (31.07.1991)" (fls. 2.951/2.954 do doc. sequencial eletrônico - destaques no original).

                     Consta da decisão de embargos de declaração opostos pela Reclamada:

    "Os embargos de declaração destinam-se a corrigir erro material, a suprir omissão, a sanar contradição, obscuridade e/ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso porventura existentes no próprio acórdão (art. 1.022 do CPC/2015 e art. 897-A da CLT).

    A omissão capaz de desafiar a oposição de embargos de declaração diz respeito exclusivamente á existência de pretensões e matérias discutidas no litígio que não tenham sido expressamente apreciadas, fundamentadas e decididas pela decisão embargada, na forma do artigo 1.022, p. único, do NCPC.

     A leitura do acórdão embargado demonstra que todas as questões presentes nos embargos foram expressamente tratadas na decisão embargada

    Apenas para que não se alegue negativa de prestação jurisdicional, presto os seguintes esclarecimentos.

     Conquanto não tenha havido menção expressa ao art. 5°, XXXVI, da Constituição Federal, infere-se do julgado que esta E. Seção Especializada deu provimento ao agravo de petição justamente por entender que a decisão transitada em julgado havia reconhecido que o exequente Rodrigo Alberto Neves Tovar sofreu prejuízo no cálculo do valor da complementação da aposentadoria, considerada a data em que esta ocorreu, porque não foram computados os abonos pagos em novembro/88 e novembro/89 no cálculo da última remuneração da atividade.

    Portanto, o acolhimento do agravo de petição do exequente se deu em face do entendimento de que os cálculos apresentados pelo perito, ao não incluir os abonos pagos em novembro/88 e novembro/89, violou os termos do titulo executivo, em ofensa a coisa julgada.

    Assim, não há falar em violação ao art. 5°, XXXVI, da Constituição Federal, uma vez que a decisão tomada por esta Corte buscou justamente a estrita observância dos termos do título executivo transitado em julgado.

    Observe a embargante que não há omissão quanto a tese levantada em contrarrazões de que "o Empregado manteve seu patrocínio previdenciário de forma autônoma e por liberalidade, após a extinção do liame empregatício , pois constou expressamente na decisão embargada que "A menção à última remuneração da atividade" reforça a conclusão de que o juízo levou em conta a data da extinção do contrato de trabalho, e não o período posterior, apesar de tal reclamante permanecer vinculado a Fundação (fl. 1776).

    Se, no entender da parte, houve violação ao comando de determinados dispositivos legais ou eventuais falhas decorrentes da imperfeita interpretação ou aplicação da norma jurídica (error in judicando), tais vícios somente poderão ser corrigidos mediante interposição de recurso a instância superior.

     Dessa forma, dou parcial provimento aos embargos declaratórios da executada, para prestar esclarecimentos, deixando expressamente consignado, para fins de prequestionamento, que não houve violação ao art. 5°, XXXVI, da Constituição Federal" (fls. 2.970/2.971 do doc. sequencial eletrônico - destaques no original).

                     Quanto à apuração de diferenças de complementação de aposentadoria do Reclamante Rodrigo Alberto Neves Tovar, consta do acórdão regional que "a menção à 'última remuneração da atividade' reforça a conclusão de que o juízo levou em conta a data da extinção do contrato de trabalho, e não o período posterior, apesar de tal Reclamante permanecer vinculado à Fundação" (fl. 2.954 do doc. sequencial eletrônico).

                     Não se divisa violação do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, porquanto da leitura do acórdão regional não se percebe evidente contrariedade entre o decidido e o título executivo. Cuida-se de interpretação do sentido e do alcance da decisão liquidanda, de modo que, a teor da OJ 123 da SBDI-2 do TST, a hipótese não é de ofensa à coisa julgada.

                     Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

                     Brasília, 28 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Fernando Eizo Ono

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-2289500-77.1997.5.09.0652

Firmado por assinatura digital em 28/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.