AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.

A C Ó R D Ã O

4ª Turma

GMFEO/CHG/csn

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DESPACHO DENEGATÓRIO PROFERIDO NA VIGÊNCIA DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. 1. BANCÁRIO. DIVISOR PARA CÁLCULO DE HORAS EXTRAS. RECURSO DE REVISTA EM QUE NÃO SE ATENDEU AO REQUISITO DO ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. I. É ônus da parte, "sob pena de não conhecimento" do recurso de revista, observar o disposto nos incisos I, II e III do § 1º-A do art. 896 da CLT (redação dada pela Lei nº 13.015/2014). II. Nas razões de recurso de revista, a parte Recorrente deixou de atender ao requisito do inciso I do § 1º-A do art. 896 da CLT, pois não transcreveu o "trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista". III.Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. 2. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. 3. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. 4. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ÔNUS DA PROVA. I. Não demonstrada nenhuma das hipóteses de cabimento do recurso de revista previstas no art. 896 da CLT. Fundamentos da decisão denegatória não desconstituídos. II. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1148-42.2013.5.02.0056, em que é Agravante BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e são Agravadas HAIDA REGINA RUSSO e TMS CALL CENTER S.A.

                     O Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo Reclamado, o que ensejou a interposição do presente agravo de instrumento.

                     As Agravadas não apresentaram contraminuta ao agravo de instrumento nem contrarrazões ao recurso de revista.

                     Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     Por meio da decisão contida no documento sequencial eletrônico nº 03, determinou-se o sobrestamento do curso do processo até que sobreviesse decisão da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, nos autos do Incidente de Recurso de Revista Repetitivo nº TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, referente ao "TEMA REPETITIVO Nº 0002 - BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA".

                     No julgamento do referido Incidente de Recurso Repetitivo, em dia 21/11/2016, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal Superior do Trabalho uniformizou entendimento no sentido de que "[...] 4. A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso".

                     Diante da atual consolidação da jurisprudência deste Tribunal Superior sobre a matéria, não mais subsistem as razões anteriores que motivaram a suspensão em apreço, pelo que se reconsidera a decisão que determinava o sobrestamento do presente feito e passa-se à análise do recurso interposto.

                     1. CONHECIMENTO

                     Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.

                     2. MÉRITO

                     A decisão denegatória está assim fundamentada:

    "PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Tempestivo o recurso (decisão publicada em 08/05/2015 - fl. 337; recurso apresentado em 18/05/2015 - fl. 338).

    Regular a representação processual, fl(s). 108/112.

    Satisfeito o preparo (fls. 372 e 371).

    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO.

    Alegação(ões):

    - contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

    - violação do(s) artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal.

    - violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 2º; artigo 3º; artigo 818.

    Sustenta que houve terceirização e a recorrida optou por prestar serviços à recorrente através da primeira reclamada, sendo certo que não houve fraude. Aduz que a recorrida não se ativava na atividade fim desta recorrente, sendo subordinada aos funcionários da 1ª reclamada; que não existe qualquer elemento que configure o vínculo requerido.  

    Consta do v. Acórdão:

    1 - Do vínculo de emprego

    A recorrente postula o reconhecimento da relação empregatícia como bancária, porquanto teria desenvolvido atividades inerentes ao empregador, assim como haveria pessoalidade e subordinação diretas.

    Pois bem.

    O exame dos autos revela que a prestação de serviços restou incontroversa, embora os réus hajam imputado-lhe a natureza jurídica de terceirização. Entretanto, o conjunto probatório evidencia a relação empregatícia nos moldes preconizados no art. 3º da CLT e a fraude perpetrada no sentido de descaracterizar o contrato de emprego.

    Na audiência de fls. 114/115, a única testemunha ouvida, convidada pela reclamante, afirmou que "... trabalhou para o 2º reclamado de outubro de 2005 a dezembro de 2012 na função de analista operacional pleno; que prestava serviços na Casa 3 no setor de garantias, no térreo; que a reclamante também trabalhava no térreo; que no andar térreo há três blocos separados um do outro por vidros; que havia o bloco A, B e C; que a depoente trabalhava no Bloco C, bem como a reclamante; ...; que os funcionários do Banco realizavam os mesmos serviços que os da TMS, havendo apenas diferença nos limites dos cartões de crédito, sendo que os do Banco lidavam com clientes que possuíam limites altos; ...; que em questão de trabalho quem passava as ordens à reclamante era o Sr. Eduardo José de Barros, coordenador e funcionário do 2º reclamado; ...; que a depoente trabalhava com a baixa de gravame e analise de crédito para financiamento; que a reclamante executava a mesma atividade e também elaborava relatórios gerenciais para os vices-presidente ..." (g.n.) contrariando as assertivas patronais - inclusive no que concerne a ausência de empregados do Banco no setor de terceiros e o controle por aquele das funções desses - e comprovando que os serviços prestados detinham natureza diferenciada, em prol da atividade fim do banco, com total referendo à dissimulação levada a efeito e que possui repudio jurisprudencial, consubstanciado na Súmula 331, inciso I, do C.TST.

    Não é permitido olvidar que a relação de emprego é informada pelo princípio do contrato realidade e qualquer manobra destinada a desvirtuar direitos trabalhistas legalmente assegurados não merece prosperar. A fraude atrai a aplicação do art. 9º da CLT, não havendo falar sequer em ausência de prova da subordinação. Nulos os atos repudiados, fica autorizada a condenação do responsável pela ilegalidade.

    Os emails encartados com a inicial corroboram as assertivas recursais, eis que demonstram não só o acesso da autora aos sistemas do segundo demandado (fl.30), como ainda sinalizam a total inserção no dia a dia da empresa e a subordinação existente. É de se concluir, portanto, que os serviços realizados pela prestadora são inerentes ao desenvolvimento da atividade econômica do tomador e, sem dúvida, com toda conotação de mister bancário.

    Vale ressaltar, que a condição de bancário se notabiliza não somente pela menor jornada, mas também por se tratar de categoria com intensa capacidade de organização sindical, na defesa de direitos e conquistas de melhores condições de trabalho. Assim, a contratação celebrada in pejus ao trabalhador, não pode ser referendada pelo Judiciário, não havendo como deixar de declarar a nulidade do contrato com a prestadora de serviços (art. 9º da CLT), e o reconhecimento do vínculo de emprego com o banco reclamado, por todo o período laboral, na condição mais benéfica de bancária, incluída a jornada de 6 horas (art. 224 da CLT), devendo a CTPS ser retificada em 30 (trinta) dias a partir da juntada do documento pela autora. Tal entendimento está jungido à existência de desvirtuamento e fraude perpetrada contra a obreira, pela utilização de empresa interposta com o objetivo de atender serviços relacionados ao objeto fim do segundo reclamado (Banco Santander S/A). Aplicação analógica da Súmula 239 do C.TST.

    Declaro, destarte, o vínculo empregatício com o segundo reclamado, o qual deverá efetuar a retificação na CTPS da autora, no prazo de 30 (trinta) dias a partir da juntada do documento pela obreira, constando como data de admissão 11/10/2006, reconhecendo, via de consequência, a sua condição de bancária.

    A responsabilidade da primeira reclamada é solidária, em virtude da fraude ocorrida.

    Reformo.   

    Em que pese o inconformismo  manifestado pela parte recorrente,  não obstante as afrontas legais e constitucionais aduzidas, inviável o seguimento do apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. Acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede extraordinária, é diligência que encontra óbice na Súmula n.º 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PROCESSO E PROCEDIMENTO / PROVAS / ÔNUS DA PROVA / EQUIPARAÇÃO SALARIAL.

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PROCESSO E PROCEDIMENTO / PROVAS / ÔNUS DA PROVA.

    Alegação(ões):

    - contrariedade à(s) Súmula(s) nº 6 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

    - violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 461; artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I.

    - divergência jurisprudencial.

    Sustenta que indevida a condenação quanto à equiparação salarial, aduzindo que a recorrida não logrou comprovar a identidade de funções, vez que trabalhavam em departamentos diversos.  

    Consta do v. Acórdão:

    2 - Da equiparação salarial

    Insiste a demandante na identidade de funções com a paradigma apontada, alegando que a prova oral deu conta em demonstrar os fatos aduzidos na inicial.

    Com razão.

    A tese dos reclamados - além de invocar a diferença de funções - deu enfoque ao fato de as empregadoras da reclamante e paradigma tratarem-se de empresas distintas, o que não retrata a verdade dos presentes autos, porquanto houve a nulidade do contrato firmado com a primeira reclamada e reconhecimento do vínculo com o segundo, consoante se observa em linhas pretéritas.

    Não bastasse, a identidade de funções aventada na peça de ingresso ficou cabalmente comprovada pela prova oral ofertada. Isso porque, a única testemunha ouvida, própria colega de trabalho apontada como modelo, afirmou na oportunidade que (fl.114, verso):

    "...trabalhou para o 2º reclamado de outubro de 2005 a dezembro de 2012 na função de analista operacional pleno; que prestava serviços na Casa 3 no setor de garantias, no térreo; que a reclamante também trabalhava no térreo; que no andar térreo há três blocos separados um do outro por vidros; que havia o bloco A, B e C; que a depoente trabalhava no Bloco C, bem como a reclamante; ...; que a depoente trabalhava com a baixa de gravame e analise de crédito para financiamento; que a reclamante executava a mesma atividade e também elaborava relatórios gerenciais para os vices-presidente (...)" - g.n.

    Assim, tendo à vista a ausência de elementos probatórios produzidos pelos reclamados de fato obstativo do direito da obreira, nos termos do inciso VIII, da Súmula 6, do C. TST e, por outro lado, a prova da identidade de funções, procede a condenação no pagamento de diferenças salariais, nos termos dispostos no artigo 461, da CLT, com reflexos em horas extras, férias mais um terço constitucional, FGTS e dsr's, nos limites postulados na preambular (fl.07).

    Indevidos os reflexos em aviso prévio e multa rescisória, eis que não houve extinção do pacto contratual, apenas se encontrando suspenso em virtude de acidente do trabalho.

    Para o cálculo das diferenças, ter-se-á por base o salário da autora e da paradigma (fl.288, verso), ficando excluídas apenas as parcelas de cunho personalíssimo.  

    A fundamentação exposta nas razões de recurso de revista é impertinente, pois para completa entrega da prestação jurisdicional, urge registrar que, uma vez comprovado determinado fato, a seu respeito não cabe perquirir a quem cabia o ônus de prová-lo, em face do princípio da comunhão das provas. Assim, provados os fatos, conforme asseverou o Tribunal Regional, é irrelevante o questionamento a respeito do indigitado encargo. Portanto, nessa hipótese, não há como vislumbrar ofensa aos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC.

    REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / AJUDA/TÍQUETE ALIMENTAÇÃO.

    Alegação(ões):

    - contrariedade a Orientação Jurisprudencial: SBDI-I/TST, nº 413; SBDI-I/TST, nº 133.

    - violação do(s) artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal.

    - violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 457, §1º; artigo 458.

    - 6º do Decreto 5/2001 do Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT  

    Consta do v. Acórdão:

    3 - Do salário in natura

    Insurge-se a recorrente contra a sentença que indeferiu o pedido de integração da parcela de auxílio alimentação, merecendo guarida seu inconformismo.

    Não há prova nos autos de que o benefício em tela, concedido pelo empregador, fosse de cunho indenizatório. Aliás, cumpre observar, que ao contestar o pleito, a primeira reclamada sequer se opõe a natureza da verba, enquanto o segundo reclamado, embora aduza que a cláusula 14ª dos instrumentos normativos traga previsão da parcela como indenizatória, não encarta aos autos as convenções inerentes.

    Desse modo, reconheço a natureza salarial do título e defiro seu reflexo em férias acrescida de 1/3 constitucional e horas extras, nos limites da exordial (fl.8). Indevido o reflexo em 'gratificação natalina paga por ocasião da rescisão', máxime diante da manutenção do contrato de trabalho, o qual, como visto, não se encontra extinto.  

    Apesar do inconformismo, o recurso não pode ser admitido, visto que o v. acórdão Regional, ao analisar a matéria, baseou-se em elementos fáticos constantes dos autos e para se chegar a entendimento diverso, necessário seria o revolvimento da prova apresentada, fato obstaculizado pelos termos do disposto na Súmula nº 126, do C. Tribunal Superior do Trabalho.

    CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL / BANCÁRIO / DIVISOR DE HORAS EXTRAS.

    Alegação(ões):

    - contrariedade à(s) Súmula(s) nº 124, item II do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

    - violação do(s) artigo 5º, inciso II; artigo 5º, inciso XXXVI; artigo 5º, inciso LIV; artigo 5º, inciso LV; artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal.

    - violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 64; artigo 611; Código Civil, artigo 112; artigo 113; artigo 114; artigo 884; artigo 885.

    - divergência jurisprudencial.

    Sustenta que deve ser aplicado o divisor 180, no caso em tela, conforme Súmula 124, II do C. TST.

    A análise do recurso, neste tópico, resta prejudicada, vez que a partir da vigência da Lei n.º 13.015/2014, o Recurso de Revista, sob pena de não conhecimento, deve indicar, para cada tema trazido ao reexame, o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do Recurso de Revista (CLT, 896, §1.º-A, I).

    O exame das razões recursais revela que o recorrente não se desincumbiu do encargo que lhe competia, deixando de indicar o trecho do v. Acórdão impugnado que demonstra o prequestionamento das questões revolvidas no apelo, o que impede a análise dos demais aspectos, pois torna impossível verificar se foram preenchidos os demais requisitos de admissibilidade recursal, como a indicação explícita e fundamentada de violação legal, contrariedade a Súmula de jurisprudência da C. Corte Revisora, a Súmula vinculante do E. STF ou dissenso pretoriano, por falta de tese a ser confrontada.

    Nesse contexto, impõe-se negar seguimento ao recurso, por descumprimento do disposto no artigo 896, §1.º-A, I, da CLT.

    RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL / ASSÉDIO MORAL.

    Alegação(ões):

    - violação do(a) Código Civil, artigo 186; Código de Processo Civil, artigo 128, inciso I; artigo 333, inciso I; artigo 460, inciso I; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818.

    - divergência jurisprudencial.

    Sustenta que indevida a condenação por danos morais, haja vista que a recorrida nada comprovou acerca dos fatos alegados. Insurge-se quanto ao valor a este título arbitrado.  

    Consta do v. Acórdão:

    5 - Dos danos morais

    Persegue a reclamante indenização por danos morais, eis que teria tido seu plano de saúde cancelado, causando-lhe sérios transtornos em pleno estágio de recuperação e fisioterapias decorrentes de seu acidente de trabalho.

    Tem razão.

    A primeira demandada, inobstante argumente a inclusão da demandante ao plano de saúde da Porto Seguro, não fez prova de que esse ainda estivesse disponível à obreira, prova que lhe incumbia.

    Registra-se, por oportuno, que a afastamento em virtude de acidente do trabalho é causa de suspensão contratual e não extinção. Dessa feita, ainda que ausentes as obrigações de prestar serviços e pagar salário, outros elementos patrimoniais continuam em vigor, dentro os quais a manutenção do plano de saúde.

    Trata-se, inclusive, de jurisprudência já consolidada no âmbito do C. TST. Transcreve-se:

    SÚM-440. AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À MANUTENÇÃO DE PLANO DE SAÚDE OU DE ASSISTÊNCIA MÉDICA - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

    Assegura-se o direito à manutenção de plano de saúde ou de assistência médica oferecido pela empresa ao empregado, não obstante suspenso o contrato de trabalho em virtude de auxílio doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez.

    No caso em concreto, não logrou êxito a reclamada em provar a manutenção do plano mesmo após a suspensão do pacto, impondo, portanto, a reforma do julgado de origem, condenando-se os reclamados ao pagamento de indenização no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) por danos morais.  

    Quanto à condenação por danos morais, apesar do inconformismo manifestado, o seguimento do apelo é inviável, vez que o reexame da matéria demanda o revolvimento de material fático-probatório, o que não se coaduna com a natureza extraordinária do recurso de revista, a teor da Súmula nº 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

    Nesse espeque, inócua a transcrição de arestos paradigmas, pois a tese neles consignada, para ser específica, como exige a Súmula nº 296 do C. Tribunal Superior do Trabalho, deverá referir-se a aspectos fáticos e à reapreciação da prova.

    Portanto, toda e qualquer discussão sobre o tema já se encontra esgotada no duplo grau de jurisdição, o que afasta a possibilidade de cabimento da revista, também, por dissenso jurisprudencial, nos moldes do art. 896, alínea 'a', da CLT.

    No que pertine ao valor arbitrado a este título,  a fundamentação exposta nas razões de recurso de revista é impertinente vez que é insuscetível de reexame, nesta instância extraordinária, nos termos em que estabelece a Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho, o valor fixado, uma vez que amparado nos elementos de prova produzidos e nos princípios do livre convencimento motivado e da proporcionalidade e razoabilidade, bem como à luz da gravidade da lesão, do porte financeiro do agente ofensor, da capacidade econômica e social da vítima, além do caráter pedagógico da sanção aplicada, mormente considerando, ainda, que o montante indenizatório arbitrado se revela adequado à situação descrita nos autos.

    CONCLUSÃO

    DENEGO seguimento ao Recurso de Revista" (fls. 432/441).

                     O agravo de instrumento não merece provimento, pelas seguintes razões:

                     2.1. BANCÁRIO. DIVISOR PARA CÁLCULO DE HORAS EXTRAS. RECURSO DE REVISTA EM QUE NÃO SE ATENDEU AO REQUISITO DO ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT

                     Na minuta do agravo de instrumento, a parte ora Agravante insiste no processamento do recurso de revista. Alega que, nas razões de recurso de revista, atendeu aos requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

                     Em relação aos acórdãos regionais publicados a partir de 22/09/2014 (vigência da Lei nº 13.015/2014), caso dos autos (decisão publicada em 08/05/2015, fl. 394), foram acrescidos novos pressupostos intrínsecos para o processamento do recurso de revista, conforme se verifica do art. 896, § 1º-A, I, II e III, da CLT.

                     No caso, quanto ao tema em destaque, a parte Recorrente deixou de atender, nas razões de recurso de revista, ao requisito do inciso I do § 1º-A do art. 896 da CLT, pois não transcreveu, naquelas razões recursais, o "trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista".

                     Ressalte-se que o simples relato da parte Recorrente acerca dos fundamentos adotados pela Corte Regional no julgamento da matéria ou a menção, nas razões recursais, das folhas dos autos em que se encontra o trecho da decisão recorrida, desacompanhados da transcrição a que se refere o art. 896, § 1º-A, I, da CLT, não atende à exigência legal em apreço.

                     A esse respeito, é pacífica a jurisprudência desta Corte:

    "RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. REQUISITOS. ART. 896, § 1º-A, DA CLT. TRANSCRIÇÃO DO TRECHO QUE CONFIGURA O PREQUESTIONAMENTO. PRESSUPOSTO INTRÍNSECO. Trata-se de Recurso de Embargos que questiona decisão da Turma, a qual negou provimento a Agravo, mediante o qual foi negado seguimento ao Recurso de Revista em face da ausência de transcrição do trecho da decisão proferida pelo Tribunal Regional que configurasse o prequestionamento. A alteração legislativa levada a efeito no art. 896 da CLT erigiu novos pressupostos de admissibilidade do Recurso de Revista, capitulados no § 1º-A, incs. I a III. O requisito constante do inc. I do § 1º-A do art. 896 da CLT, qual seja demonstração específica do prequestionamento da matéria na decisão recorrida, é procedimento que reflete ônus da parte recorrente que não pode ser transferido ao magistrado. Dessa forma, conquanto o inc. I faça alusão à indicação do trecho da decisão recorrida, tem-se que, em se tratando de pressuposto intrínseco relativo ao prequestionamento, é necessária a transcrição do trecho exato da decisão recorrida que configure o prequestionamento. Considerando que o prequestionamento constitui pressuposto intrínseco, o ônus atribuído à parte de demonstrar esse pressuposto, nos moldes do § 1º-A, inc. I, do art. 896 da CLT, possui a mesma natureza. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento" (E-ED-Ag-RR-388-97.2013.5.21.0013, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 18/05/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 26/05/2017).

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADMISSIBILIDADE. LEI Nº 13.015/2014. PREQUESTIONAMENTO. TRANSCRIÇÃO DO TRECHO DO ACÓRDÃO. ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT 1. A Lei nº 13.015/2014 recrudesceu os pressupostos intrínsecos de admissibilidade do recurso de revista, como se extrai da nova redação do art. 896, § 1º-A, da CLT. 2. O novo pressuposto e ônus do recorrente consistente em "indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento" não se atende meramente por meio de menção ou referência à folha do acórdão em que se situa, tampouco mediante sinopse do acórdão, no particular. A exigência em apreço traduz-se em apontar a presença do prequestionamento (salvo vício nascido no próprio julgamento) e comprová-lo mediante transcrição textual do tópico nas razões recursais. Somente assim se atinge a patente finalidade da lei: propiciar ao relator do recurso de revista no TST maior presteza na preparação do voto ao ensejar que, desde logo, confronte o trecho transcrito com o aresto acaso apontado como divergente, ou com a súmula cuja contrariedade acaso é alegada, ou a violação sustentada de forma analítica pelo recorrente. 3. Inadmissível recurso de revista interposto sob a égide da Lei nº 13.015/2014 (decisões publicadas a partir de 22/9/2014) em que a parte não cuida de transcrever o trecho do acórdão regional em que repousa o prequestionamento da controvérsia transferida à cognição do TST. 4. Agravo de instrumento do Segundo Reclamado de que se conhece e a que se nega provimento" (AIRR-10763-21.2013.5.01.0206, Relator Ministro João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 28/06/2017, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/08/2017).

                     Assim sendo, nego provimento ao agravo de instrumento.

                     2.2 TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS

                     O Reclamado insiste no processamento do recurso de revista quanto ao tema, por violação dos arts. 5º, II e LV, da CR e 2º, 3º e 818 da CLT e contrariedade à Súmula nº 331, III, do TST.

                     Aduz que, "diversamente do entendimento esposado no despacho denegatório, no presente caso não se trata de análise de fatos e provas, mas tão somente questão de ordem jurídica" (fl. 445).

                     Afirma que, "ao que restou provado, a Agravada jamais foi empregada do ora Agravante, tendo sido contratada e registrada pela Primeira Reclamada, que lhe dirigia a prestação dos serviços, e lhe pagava os salários, ou seja, os pressupostos fáticos dos artigos 2° e 3° da Consolidação das Leis Trabalhistas, não se consolidaram, não estando presentes os requisitos mínimos indispensáveis para configurar a relação de emprego" (fl. 446).

                     Assevera que "está evidenciado que toda a relação jurídica da Agravada operou-se exclusivamente com a 1a Reclamada, que mantém com o Agravante contrato de prestação de serviços" e que "a decisão fere, portanto, o disposto no art. 5°, II, da Constituição Federal" (fls. 446/447).

                     Argumenta que, "em respeito ao princípio processual da distribuição do ônus da prova, cabia a Autora, ora Agravada, a obrigação processual de provar a suposta existência de fraude já na contratação (art. 818 da CLT), ressaltando que esta prova deve ser robusta, não se aceitando arremedo de prova, e muito menos presunção, ou máxima de experiência, sob pena de vulneração do art. 818 da CLT" (fl. 447).

                     Nas razões do recurso de revista, a parte Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014).

                     Consta do acórdão regional:

    "1 - Do vínculo de emprego

    A recorrente postula o reconhecimento da relação empregatícia como bancária, porquanto teria desenvolvido atividades inerentes ao empregador, assim como haveria pessoalidade e subordinação diretas.

    Pois bem. O exame dos autos revela que a prestação de serviços restou incontroversa, embora os réus hajam imputado-lhe a natureza jurídica de terceirização.

    Entretanto, o conjunto probatório evidencia a relação empregatícia nos moldes preconizados no art. 3º da CLT e a fraude perpetrada no sentido de descaracterizar o contrato de emprego.

    Na audiência de fls. 114/115, a única testemunha ouvida, convidada pela reclamante, afirmou que '... trabalhou para o 2º reclamado de outubro de 2005 a dezembro de 2012 na função de analista operacional pleno; que prestava serviços na Casa 3 no setor de garantias, no térreo; que a reclamante também trabalhava no térreo; que no andar térreo há três blocos separados um do outro por vidros; que havia o bloco A, B e C;que a depoente trabalhava no Bloco C, bem como a reclamante ; ...;que os funcionários do Banco realizavam os mesmos serviços que os da TMS , havendo apenas diferença nos limites dos cartões de crédito, sendo que os do Banco lidavam com clientes que possuíam limites altos; ...; que em questão de trabalho quem passava as ordens à reclamante era o Sr. Eduardo José de Barros, coordenador e funcionário do 2º reclamado ; ...; que a depoente trabalhava com a baixa de gravame e analise de crédito para financiamento; que a reclamante executava a mesma atividade e também elaborava relatórios gerenciais para os vices-presidente ...' (g.n.) contrariando as assertivas patronais - inclusive no que concerne a ausência de empregados do Banco no setor de terceiros e o controle por aquele das funções desses - e comprovando que os serviços prestados detinham natureza diferenciada, em prol da atividade fim do banco, com total referendo à dissimulação levada a efeito e que possui repudio jurisprudencial, consubstanciado na Súmula 331, inciso I, do C.TST.

    Não é permitido olvidar que a relação de emprego é informada pelo princípio do contrato realidade e qualquer manobra destinada a desvirtuar direitos trabalhistas legalmente assegurados não merece prosperar. A fraude atrai a aplicação do art. 9º da CLT, não havendo falar sequer em ausência de prova da subordinação.

    Nulos os atos repudiados, fica autorizada a condenação do responsável pela ilegalidade.

    Os emails encartados com a inicial corroboram as assertivas recursais, eis que demonstram não só o acesso da autora aos sistemas do segundo demandado (fl.30), como ainda sinalizam a total inserção no dia a dia da empresa e a subordinação existente. É de se concluir, portanto, que os serviços realizados pela prestadora são inerentes ao desenvolvimento da atividade econômica do tomador e, sem dúvida, com toda conotação de mister bancário.

    Vale ressaltar, que a condição de bancário se notabiliza não somente pela menor jornada, mas também por se tratar de categoria com intensa capacidade de organização sindical, na defesa de direitos e conquistas de melhores condições de trabalho. Assim, a contratação celebrada in pejus ao trabalhador, não pode ser referendada pelo Judiciário, não havendo como deixar de declarar a nulidade do contrato com a prestadora de serviços (art. 9º da CLT), e o reconhecimento do vínculo de emprego com o banco reclamado, por todo o período laboral, na condição mais benéfica de bancária, incluída a jornada de 6 horas (art. 224 da CLT), devendo a CTPS ser retificada em 30 (trinta) dias a partir da juntada do documento pela autora. Tal entendimento está jungido à existência de desvirtuamento e fraude perpetrada contra a obreira, pela utilização de empresa interposta com o objetivo de atender serviços relacionados ao objeto fim do segundo reclamado (Banco Santander S/A). Aplicação analógica da Súmula 239 do C.TST.

    Declaro, destarte, o vínculo empregatício com o segundo reclamado, o qual deverá efetuar a retificação na CTPS da autora, no prazo de 30 (trinta) dias a partir da juntada do documento pela obreira, constando como data de admissão 11/10/2006, reconhecendo, via de consequência, a sua condição de bancária.

    A responsabilidade da primeira reclamada é solidária, em virtude da fraude ocorrida.

    Reformo".

                     Não se constata violação do art. 5º, II, da CR, porquanto a Corte de origem decidiu a controvérsia com fundamento no art. 3º da CLT.

                     A alegação de ofensa ao art. 5º, LV, da CR está desacompanhada dos fundamentos pelos quais o Agravante entende que o referido dispositivo foi violado.

                     A decisão recorrida não está fundamentada na distribuição do ônus probatório, mas na prova carreada, não havendo que se falar em violação do art. 818 da CLT.

                     Como se observa, o Tribunal Regional examinou a prova carreada e concluiu que "o conjunto probatório evidencia a relação empregatícia nos moldes preconizados no art. 3º da CLT e a fraude perpetrada no sentido de descaracterizar o contrato de emprego". Logo, a decisão está em conformidade com a Súmula nº 331, I, do TST, o que obsta o processamento do recurso de revista, nos termos da Súmula nº 333 do TST.

                     Ademais, a indicação de ofensa aos arts. 2º e 3º da CLT, está fundamentada na afirmação de que "os pressupostos fáticos dos artigos 2° e 3° da Consolidação das Leis Trabalhistas, não se consolidaram, não estando presentes os requisitos mínimos indispensáveis para configurar a relação de emprego". Trata-se de premissa fática diversa da constante do acórdão regional e sua verificação demanda reexame de fatos e provas, procedimento incompatível com a natureza extraordinária do recurso de revista (Súmula nº 126 do TST).

                     Nego provimento.

                     2.3 EQUIPARAÇÃO SALARIAL

                     o Reclamado insiste no processamento do recurso de revista quanto ao tema, por violação dos arts. 461 da CLT e 333, I, do CPC/73 e contrariedade à Súmula nº 6 do TST. Transcreve arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

                     Afirma que "não existe qualquer similitude nas atividades da Agravada, com as informadas prestadas pela sua testemunha, por simples leitura do depoimento dela em face do depoimento da sua testemunha, percebe-se que os funcionários do Banco Agravante não possuíam as mesmas atividades" (fls. 449/450).

                     Assevera que, "no que concerne a atividade propriamente dita, quanto ao ônus da prova, diversamente do entendimento do Juiz Relator, a Agravada não comprovou identidade de função com a paradigma, mas bem diversamente disto, basta analisar os depoimentos" (fl. 449).

                     Nas razões do recurso de revista, a parte Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014).

                     Consta do acórdão regional:

    "2 - Da equiparação salarial

    Insiste a demandante na identidade de funções com a paradigma apontada, alegando que a prova oral deu conta em demonstrar os fatos aduzidos na inicial.

    Com razão.

    A tese dos reclamados - além de invocar a diferença de funções - deu enfoque ao fato de as empregadoras da reclamante e paradigma tratarem-se de empresas distintas, o que não retrata a verdade dos presentes autos, porquanto houve a nulidade do contrato firmado com a primeira reclamada e reconhecimento do vínculo com o segundo, consoante se observa em linhas pretéritas.

    Não bastasse, a identidade de funções aventada na peça de ingresso ficou cabalmente comprovada pela prova oral ofertada. Isso porque, a única testemunha ouvida, própria colega de trabalho apontada como modelo, afirmou na oportunidade que (fl.114, verso):

    '...trabalhou para o 2º reclamado de outubro de 2005 a dezembro de 2012 na função de analista operacional pleno; que prestava serviços na Casa 3 no setor de garantias, no térreo; que a reclamante também trabalhava no térreo; que no andar térreo há três blocos separados um do outro por vidros; que havia o bloco A, B e C;que a depoente trabalhava no Bloco C, bem como a reclamante ; ...;que a depoente trabalhava com a baixa de gravame e analise de crédito para financiamento; que a reclamante executava a mesma atividade e também elaborava relatórios gerenciais para os vices-presidente (...)' - g.n

    Assim, tendo à vista a ausência de elementos probatórios produzidos pelos reclamados de fato obstativo do direito da obreira, nos termos do inciso VIII, da Súmula 6, do C. TST e, por outro lado, a prova da identidade de funções, procede a condenação no pagamento de diferenças salariais, nos termos dispostos no artigo 461, da CLT, com reflexos em horas extras, férias mais um terço constitucional, FGTS e dsr's, nos limites postulados na preambular (fl.07).

    Indevidos os reflexos em aviso prévio e multa rescisória, eis que não houve extinção do pacto contratual, apenas se encontrando suspenso em virtude de acidente do trabalho.

    Para o cálculo das diferenças, ter-se-á por base o salário da autora e da paradigma (fl.288, verso), ficando excluídas apenas as parcelas de cunho personalíssimo" .

                     Inviável o processamento do recurso de revista quanto à indicação de contrariedade à Súmula nº 6 do TST, porquanto o Agravante não indica expressamente qual o item do referido verbete que entende ter sido contrariado.

                     A decisão está fundamentada na prova carreada, o que inviabiliza o processamento do recurso de revista por violação do art. 333, I, do CPC/73.

                     Como se observa, a Corte de origem examinou a prova e concluiu que "a identidade de funções aventada na peça de ingresso ficou cabalmente comprovada pela prova oral ofertada".

                     O Agravante requer o conhecimento do recurso de revista, sob a alegação de que "a Agravada não comprovou identidade de função com a paradigma". Trata-se de premissa fática diversa da constante do acórdão regional e sua verificação demanda reexame de fatos e provas,procedimento incompatível com a natureza extraordinária do recurso de revista (Súmula nº 126 do TST).

                     Logo, considerando-se que o Reclamado insiste na reforma do julgado a partir de premissa fática diversa daquela consignada na decisão recorrida, não se processa o recurso de revista por violação dos dispositivos de lei indicados, nem por divergência jurisprudencial.

                     Nego provimento.

                     2.4 AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA

                     Na minuta de agravo de instrumento, o Reclamado insiste no processamento do recurso de revista quanto ao tema, por violação dos arts. 7º, XXVI, da CR, 457, § 1º, e 458 da CLT e 6º do Decreto nº 5/1991 e contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 133 da SDI-1 do TST.

                     Argumenta que "não se está pretendendo a reanálise de fatos e provas, mas, tão somente o aspecto de direito e a interpretação do quanto disposto no v. Acórdão" (fl. 452).

                     Aduz que "a Agravada requereu benefícios de categoria que não pertencia, ou seja, bancários, portanto caberia a ela o ônus em anexar aos autos a convenção coletiva" e que "não pode ser o Agravante condenado diante da inércia de quem deveria ter juntado documentos (Agravada), assim, pelo princípio da distribuição do ônus da prova, cabe o claro indeferimento do presente pleito, haja vista, não ser plausível condenar o Agravante pela ausência de documentos que eram ônus da Agravada" (fl. 453).

                     Afirma que "o Agravante participa do PAT - Programa de Alimentação do Trabalhador, que determina, expressamente, [...] que referidos benefícios (ajuda alimentação e auxílio cesta alimentação) não incorporam à remuneração para quaisquer efeitos" (fls. 453/454).

                     Em relação aos acórdãos regionais publicados a partir de 22/09/2014 (vigência da Lei nº 13.015/2014), caso dos autos (decisão publicada em 08/05/2015, fl. 394), foram acrescidos novos pressupostos intrínsecos para o processamento do recurso de revista, conforme se verifica do art. 896, § 1º-A, I, II e III, da CLT.

                     Uma vez que o objetivo do art. 896, § 1º-A, I, da CLT é a demonstração do prequestionamento da matéria objeto do recurso de revista, o atendimento a essa exigência se faz com a transcrição do trecho da decisão recorrida, identificando-se claramente a tese que se quer combater no recurso, pois o prequestionamento é requisito indispensável para o processamento do recurso de revista (Orientação Jurisprudencial nº 62 da SBDI-1).

                     No caso, quanto ao tema, a parte Recorrente efetuou a seguinte transcrição nas razões de recurso de revista:

    "3 - Do salário in natura

    Insurge-se a recorrente contra a sentença que indeferiu o pedido de integração da parcela de auxílio alimentação, merecendo guarida seu inconformismo.

    Não há prova nos autos de que o benefício em tela, concedido pelo empregador, fosse de cunho indenizatório. Aliás, cumpre observar, que ao contestar o pleito, a primeira reclamada sequer se opõe a natureza da verba, enquanto o segundo reclamado, embora aduza que a cláusula 14° dos instrumentos normativos traga previsão da parcela como indenizatória, não encarta aos autos as convenções inerentes.

    Desse modo, reconheço a natureza salarial do título e defiro seu reflexo em férias acrescida de 1/3 constitucional e horas extras, nos limites da exordial (fl.8). Indevido o reflexo em 'gratificação natalina paga por ocasião da rescisão', máxime diante da manutenção do contrato de trabalho, o qual, como visto, não se encontra extinto" (fl. 411).

                     Como se observa, a transcrição feita no recurso de revista não contém o prequestionamento das matérias que o Recorrente pretende debater, contidas nos arts. 457, § 1º, da CLT (integração ao salário de gratificações legais e de função e de comissões) e 6º do Decreto nº 5/1991 e na Orientação Jurisprudencial nº 133 da SDI-1 do TST (natureza indenizatória do auxílio-alimentação quando o empregador é participante do PAT). Logo, não atendido o requisito do art. 896, § 1º-A, I, da CLT.

                     Não se evidencia violação do art. 7º, XXVI, da CR, porquanto o Tribunal Regional consignou que, embora o Reclamado invoque a previsão contida em norma coletiva, não anexou aos autos a referida norma.

                     A Corte de origem, ao reconhecer a natureza salarial da parcela in natura, decidiu em conformidade com o art. 458 da CLT, não havendo que se falar em sua violação.

                     Nego provimento.

                     2.5 INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ÔNUS DA PROVA

                     O Agravante insiste no processamento do recurso de revista quanto ao tema, por violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/73. Transcreve arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

                     Aduz que "demonstrou que o aspecto controvertido não reside em fatos e provas" (fl. 458).

                     Afirma que "não houve a configuração da conduta culposa por este Agravante, sequer houve indício, de que os fatos indevidamente imputados às Reclamadas tenha afetado a esfera anímica da Agravada, trazendo-lhe danos a sua dignidade, imagem e honra" (fl. 458).

                     Nas razões do recurso de revista, a parte Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014).

                     Consta do acórdão regional:

    "5 - Dos danos morais

    Persegue a reclamante indenização por danos morais, eis que teria tido seu plano de saúde cancelado, causando-lhe sérios transtornos em pleno estágio de recuperação e fisioterapias decorrentes de seu acidente de trabalho.

    Tem razão.

    A primeira demandada, inobstante argumente a inclusão da demandante ao plano de saúde da Porto Seguro, não fez prova de que esse ainda estivesse disponível à obreira, prova que lhe incumbia.

    Registra-se, por oportuno, que a afastamento em virtude de acidente do trabalho é causa de suspensão contratual e não extinção. Dessa feita, ainda que ausentes as obrigações de prestar serviços e pagar salário, outros elementos patrimoniais continuam em vigor, dentro os quais a manutenção do plano de saúde.

    Trata-se, inclusive, de jurisprudência já consolidada no âmbito do C. TST. Transcreve-se:

    SÚM-440. AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.

    RECONHECIMENTO DO DIREITO À MANUTENÇÃO DE PLANO DE SAÚDE OU DE ASSISTÊNCIA MÉDICA - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012Assegura-se o direito à manutenção de plano de saúde ou de assistência médica oferecido pela empresa ao empregado, não obstante suspenso o contrato de trabalho em virtude de auxílio doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez.

    No caso em concreto, não logrou êxito a reclamada em provar a manutenção do plano mesmo após a suspensão do pacto, impondo, portanto, a reforma do julgado de origem, condenando-se os reclamados ao pagamento de indenização no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) por danos morais".

                     Como se observa, o Tribunal Regional consignou que o Reclamado alegou fato impeditivo do direito da Reclamante (inclusão no plano de saúde da Porto Seguro) e que, no entanto, não fez prova de suas alegações. Logo, a decisão está em conformidade com os arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC/73; e, por esse motivo, os arestos transcritos à fl. 459 são inespecíficos (Súmula nº 296, I, do TST).

                     Por fim, cabe esclarecer que, na minuta de agravo de instrumento, não foi renovada a indicação de ofensa aos arts. 128 e 460 do CPC/73.

                     Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

                     Brasília, 28 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Fernando Eizo Ono

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-1148-42.2013.5.02.0056

Firmado por assinatura digital em 28/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.