AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.

A C Ó R D Ã O

4ª Turma

GMFEO/FMN/csn

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. VÍNCULO DE EMPREGO. 2. HORAS EXTRAS. INTERVALOS. REPERCUSSÕES. 3. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. I. Não demonstrada nenhuma das hipóteses de cabimento do recurso de revista previstas no art. 896 da CLT. II. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-2685-28.2014.5.12.0002, em que é Agravante LOJAS SALFER S.A. e Agravado CLAUDEMIR ANTÔNIO.

                     O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela Reclamada, o que ensejou a interposição do presente agravo de instrumento.

                     O Agravado não apresentou contraminuta ao agravo de instrumento nem contrarrazões ao recurso de revista.

                     Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     1. CONHECIMENTO

                     Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.

                     2. MÉRITO

                     A decisão denegatória está assim fundamentada:

    "PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Tempestivo o recurso (acórdão publicado em 29/07/2016 - fl. 216; recurso apresentado em 08/08/2016 - fl. 217).

    Regular a representação processual (fl. 57).

    Satisfeito o preparo (fls. 192, 199v, 199 e 221).

    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO.

    Alegação(ões):

    - violação dos arts. 3º e 818 da CLT, e 373, II, do CPC.

    A ré pretende afastar o reconhecimento do vínculo empregatício, alegando que o autor não se eximiu do ônus de comprovar fato constitutivo de seu direito.

    Consta dos fundamentos do acórdão:

    "Está evidenciado, portanto, que a controvérsia girou entre o que foi alegado pelo autor na exordial - existência de vínculo empregatício em período anterior ao anotado - e o que foi contraposto em parte pela ré na sua defesa - prestação de serviços sem liame empregatício.

    Tais alegações incumbem a ré do ônus da prova, à luz do disposto nos artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC/15, a quem cabe comprovar a ausência dos elementos configuradores do vínculo de emprego no período apontado pelo autor.

    Observo, contudo, que a prova dos autos não socorre a tese da defesa.

    (...)

    A segunda testemunha ouvida a convite do autor narrou que o trabalhador montou móveis em sua residência no final de janeiro ou início de fevereiro de 2014, isto é, antes de 31-03-2014. Ademais, dos fatos por ela relatados depreendo que estavam presentes os requisitos da relação de emprego, pois era a ré que organizava o agendamento das visitas para a montagem dos móveis, de sorte que não havia qualquer autonomia por parte do autor (...)

    Além disso, consta dos autos ofício do Banco do Brasil informando que foram efetuados depósitos pela ré diretamente na conta do autor, em momento anterior à anotação do vínculo de emprego (fl. 181).

    Não bastasse isso, o trabalho do autor se inseria entre as atividades da ré, tanto que ela passou a dispor em seu quadro de empregados que realizavam esse serviço.

    Dessa forma, restou amplamente demonstrada nos autos a prestação de serviços de forma não eventual, mediante remuneração, pessoalidade e subordinação.

    Diante das razões da Turma acima transcritas, não há cogitar violação direta e literal aos textos legais indicados.

    Ademais, a matéria relativa ao reconhecimento do vínculo de emprego afigura-se eminentemente fático-probatória, pois tem fundamento na investigação acerca da presença ou não dos elementos fáticos configuradores, sobretudo aqueles previstos nos arts. 2º e 3º da CLT.

    Nesse contexto, o intento recursal não prescinde do revolvimento da prova produzida, o que não se coaduna com a natureza excepcional do recurso de revista, conforme a ilação autorizada pela Súmula 126 do TST, segundo a qual a discussão dos fatos e das provas finda nesta instância trabalhista.

    DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS.

    DURAÇÃO DO TRABALHO / INTERVALO INTRAJORNADA.

    DURAÇÃO DO TRABALHO / TRABALHO EXTERNO.

    Alegação(ões):

    - violação dos arts. 62, I, da CLT.

    - divergência jurisprudencial.

    A ré inconforma-se com a condenação ao pagamento de horas extras, argumentando que o reclamante desempenhava função tipicamente externa, nos moldes do inciso I, do artigo 62 da CLT.

    Consta do acórdão:

    No caso dos autos, embora algumas atividades desenvolvidas pelo autor fossem externas durante o desempenho da função de montador, não há falar na hipótese prevista no inciso I do art. 62 da CLT, uma vez que a ré tinha plena possibilidade de controlar a jornada.

    As testemunhas foram uníssonas ao declarar que o agendamento das visitas ocorria com intermediação da ré (fl. 176), o que evidencia que era a empregadora que agendava e determinava os horários das visitas a serem realizadas pelo autor.

    A despeito de eventual divergência nas declarações das testemunhas sobre o contato ser exclusivamente com a ré para agendar as visitas ou se o autor também entrava em contato para marcar o horário, entendo que deve ser prestigiado o princípio da imediatidade.

    Nesse sentido, extraio que, no caso concreto, havia possibilidade de controle de jornada, seja porque o empregado frequentava o estabelecimento da empregadora diariamente, de acordo com as próprias alegações recursais da ré, seja porque os serviços desenvolvidos envolviam uma pré-fixação de horários determinada pelo empregador, em razão do agendamento das visitas.

    Nesse contexto, estando a controvérsia decidida com base nos elementos de prova disponíveis nos autos, à insurgência aplica-se o óbice insculpido na Súmula nº 126 do TST.

    Esclareça-se que o óbice da referida Súmula impede, na hipótese, a admissibilidade do recurso por divergência jurisprudencial, ante a inespecificidade do quadro fático.

    RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

    Alegação(ões):

    - violação dos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC.

    A demandada refuta a condenação ao pagamento de indenização por dano moral, sob a alegação de que estão ausentes os pressupostos da responsabilização civil.

    Consta do acórdão:

    No caso dos autos, em que houve o reconhecimento do vínculo de emprego do autor com a ré em período sem registro da relação entre as partes na carteira de trabalho de autor, com o atraso no pagamento de salário, é imperioso concluir pela existência de ato ilícito, que enseja reparação por dano moral.

    A falta de anotação do vínculo de emprego na CTPS do autor é o fato que dá origem ao ato ilícito em questão, e está intimamente relacionado ao próprio direito de identificação do trabalhador.

    (...)

    Por conseguinte, é certo que esse tratamento equiparado à clandestinidade, imposto ao trabalhador cuja realidade laboral traduz vínculo de emprego, mas ao qual diversos direitos daí decorrentes são negados, consiste em nítida violação ao direito à dignidade humana.

    Outrossim, no caso em análise, tampouco houve o pagamento dentro do prazo legal do salário. O prejuízo moral sofrido pelo autor é cristalino, ante o caráter alimentar da verba, o que faz presumir que sua capacidade financeira para honrar com suas obrigações ficou comprometida.

    Assim, diante das razões da Turma acima transcritas, não há cogitar violação de lei, nos exatos termos da alínea c do art. 896 da Consolidação das Leis do Trabalho.

    CONCLUSÃO

    DENEGO seguimento ao recurso de revista"

     (fls. 445/448 do documento sequencial eletrônico).

                     O agravo de instrumento não merece provimento, pelas razões a seguir expostas.

                     2.1. VÍNCULO DE EMPREGO

                     A Agravante insiste no processamento de seu recurso de revista por violação dos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC/2015.

                     Afirma que "restou plenamente demonstrada a inexistência de subordinação entre as partes, tendo a Recorrente cumprido satisfatoriamente com o ônus da prova previsto no art. 818 da CLT e 373, II, do CPC/15".

                     Pretende que, "no remoto caso de manutenção da decisão, o que se admite apenas em respeito ao Princípio da Eventualidade, requer seja reconhecida que o início do Contrato de Trabalho se deu em fevereiro de 2014". (fls. 437/438).

                     Nas razões do recurso de revista, a Reclamada atendeu aos requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

                     Consta do acórdão:

    "[...] Na petição inicial, o autor alegou que foi contratado pela ré para exercer a função de montador de móveis em 16-12-2013, porém teve sua CTPS anotada apenas em 31-03-2014 (fl. 03).

    Em sede de contestação, a ré afirmou que, no período anterior a 31-03-2014, o autor prestava serviços por intermédio de empresa terceirizada especializada, sem subordinação jurídica (fl. 68).

    Está evidenciado, portanto, que a controvérsia girou entre o que foi alegado pelo autor na exordial - existência de vínculo empregatício em período anterior ao anotado - e o que foi contraposto em parte pela ré na sua defesa - prestação de serviços sem liame empregatício.

    Tais alegações incumbem a ré do ônus da prova, à luz do disposto nos artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC/15, a quem cabe comprovar a ausência dos elementos configuradores do vínculo de emprego no período apontado pelo autor.

    Observo, contudo, que a prova dos autos não socorre a tese da defesa.

    Como bem pontuou a Magistrada de origem, ficou confirmada a prestação de serviços à ré em momento anterior ao efetivamente anotado na CTPS.

    A segunda testemunha ouvida a convite do autor narrou que o trabalhador montou móveis em sua residência no final de janeiro ou início de fevereiro de 2014, isto é, antes de 31-03-2014. Ademais, dos fatos por ela relatados depreendo que estavam presentes os requisitos da relação de emprego, pois era a ré que organizava o agendamento das visitas para a montagem dos móveis, de sorte que não havia qualquer autonomia por parte do autor. Veja-se (fl. 176):

    [...] o reclamante foi montar móveis em sua casa, que para montar os referidos móveis o reclamante levou em torno de 2 dias; que apenas viu o reclamante nestes dois dias em que o mesmo montou móveis em sua casa; que a montagem dos móveis ocorreu no final de janeiro / início de fevereiro de 2014; que essa montagem de móveis ocorreu entre 21 até 22 horas em um dia e das 15 horas até 16 horas no outro dia; que o reclamante não vestia qualquer tipo de uniforme; que a própria reclamada foi que agendou o dia da visita; que nunca recebeu qualquer telefonema do reclamante relacionado à montagem dos móveis; [...]. (destaquei)

    Além disso, consta dos autos ofício do Banco do Brasil informando que foram efetuados depósitos pela ré diretamente na conta do autor, em momento anterior à anotação do vínculo de emprego (fl. 181).

    Não bastasse isso, o trabalho do autor se inseria entre as atividades da ré, tanto que ela passou a dispor em seu quadro de empregados que realizavam esse serviço. Dessa forma, restou amplamente demonstrada nos autos a prestação de serviços de forma não eventual, mediante remuneração, pessoalidade e subordinação.

    Tampouco prospera o pedido sucessivo de que o reconhecimento do vínculo de emprego seja limitado a fevereiro de 2014, haja vista que tal controvérsia também estava inserida no ônus da prova da ré, que deveria comprovar cabalmente a ausência de relação de emprego nos períodos indicados na petição inicial, o que não ocorreu.

    O fato de a testemunha mencionar fevereiro de 2014 e do depósito bancário ter sido realizado nesse mês não altera essa conclusão.

    Isto porque os pagamentos de meses anteriores podem ter sido realizados de maneira diversa, ante a informalidade da própria relação de emprego, o que não afastaria a onerosidade, de toda sorte. Ainda, por se tratar o autor de montador de móveis, é natural que as testemunhas, que eram clientes da ré, apenas saibam narrar episódios ocorridos em momentos pontuais, quando o autor foi às suas residências montar móveis, o que não implica na ausência de relação de emprego em momento anterior.

    Nesse norte, forçoso negar provimento ao apelo no particular" (fls. 420/422).

                     Os arts. 818 da CLT e 373 do CPC/2015 disciplinam a distribuição do encargo probatório entre as partes no processo. Caracteriza-se a afronta aos referidos dispositivos legais, se o juiz decidir mediante atribuição equivocada desse ônus probatório, o que não ocorreu no caso dos autos.

                     Na verdade, o que a Recorrente pretende discutir é a valoração da prova e não sobre quem detinha o encargo de produzi-la, alegando que a parte contrária não se desincumbiu do ônus de comprovar o que alegou. No entanto, isso é matéria de fato, cuja discussão se encerrou com o julgamento do recurso ordinário, sendo vedado o reexame de fatos e provas em grau de recurso de revista, nos termos da Súmula 126 desta Corte.

                     Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

                     2.2. HORA EXTRA. INTERVALOS. REPERCUSSÕES

                     A Agravante insiste no processamento do recurso de revista por violação do art. 62, I, da CLT e por divergência jurisprudencial.

                     Afirma que "o trabalho de 'montador' corresponde à ida ao domicílio dos clientes, compradores de móveis junto à Recorrente, para a execução do serviço de montagem destes" e que "incumbia ao Recorrido comparecer à loja indicada somente no início do dia, sem horário pré-determinado, para retirar as ordens de serviços correspondentes às montagens a serem realizadas durante a jornada, e prestar contas das montagens realizadas no dia anterior, comunicando qualquer eventualidade nesta oportunidade, sendo que não havia possibilidade de a Recorrente controlar a jornada do Recorrido, estando o mesmo evidentemente enquadrado no art. 62,1, da CLT" (fls. 438/439).

                     Nas razões do recurso de revista, a Reclamada atendeu aos requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT, no que diz respeito à alegação de ofensa ao art. 62, I, da CLT. No entanto, no que diz respeito à indicação de divergência jurisprudencial, em suas razões de recurso de revista (fl. 439), a parte descumpriu o art. 896, § 8º, da CLT, porque não apontou "as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados". Assim, tal alegação não será analisada.

                     Consta do acórdão:

    "[...] Irretocável a sentença.

    Não há como reconhecer a existência da exceção prevista no art. 62 da CLT se a empregadora não estava absolutamente impossibilitada de manter, ainda que por outros elementos, indiretos que sejam, o controle da jornada dos trabalhadores, situação à qual se conforma a dos presentes autos. Não basta liberar o empregado do controle ou apenas considerar que se trata de atividade externa para concluir que o autor não teria direito ao recebimento de horas extras.

    Impende destacar que as disposições dos arts. 58 e 59 da CLT, normas cogentes direcionadas ao empregador, obrigam-no a manter o controle da jornada e remunerar a correspondente extrapolação.

    É necessário interpretarem-se histórica e teleologicamente os supracitados dispositivos conjuntamente com o disposto no caput do art. 2º1 do citado Diploma Legal. Nesse norte, convém salientar que o limite da duração da jornada surge como uma medida de humanização dos direitos, visando coibir a excessiva exploração do trabalhador, bem como possibilitar seu descanso e convívio familiar e social.

    Acerca da matéria, importante é a lição de Arnaldo Süssekind (Instituições de Direito do Trabalho.20.ed. São Paulo: LTr, 2002, vol. II, p. 793): [-]

    Nesse contexto, fica evidente ser obrigação do empregador controlar a jornada do empregado, respeitando o limite máximo de 8 horas diárias e 44 semanais, devendo remunerar a extrapolação da jornada com adicional de, no mínimo, 50% (inciso XVI do art. 7º da CRFB).

    Ademais, é certo que a exceção contida no inciso I do art. 62 da CLT refere-se aos casos em que a natureza do trabalho gera a impossibilidade do controle da jornada, o qual, por veicular fatos impeditivos do direito à percepção das horas extras e intervalares, deve ser provado pelo empregador.

    Interpretação diversa possibilitaria aos empregadores desobrigarem-se do controle da jornada por mera liberalidade, deixando de acompanhar o horário de trabalho de seus empregados e desvencilhando-se das normas de ordem pública acerca dos limites da jornada e do pagamento do período extraordinário, beneficiando-se, pois, de sua incúria.

    No caso dos autos, embora algumas atividades desenvolvidas pelo autor fossem externas durante o desempenho da função de montador, não há falar na hipótese prevista no inciso I do art. 62 da CLT, uma vez que a ré tinha plena possibilidade de controlar a jornada. As testemunhas foram uníssonas ao declarar que o agendamento das visitas ocorria com intermediação da ré (fl. 176), o que evidencia que era a empregadora que agendava e determinava os horários das visitas a serem realizadas pelo autor.

    A despeito de eventual divergência nas declarações das testemunhas sobre o contato ser exclusivamente com a ré para agendar as visitas ou se o autor também entrava em contato para marcar o horário, entendo que deve ser prestigiado o princípio da imediatidade.

    Nesse sentido, extraio que, no caso concreto, havia possibilidade de controle de jornada, seja porque o empregado frequentava o estabelecimento da empregadora diariamente, de acordo com as próprias alegações recursais da ré, seja porque os serviços desenvolvidos envolviam uma pré-fixação de horários determinada pelo empregador, em razão do agendamento das visitas.

    Por conseguinte, deve ser mantida a condenação ao pagamento de horas extras e de intervalo intrajornada.

    Por derradeiro, improcede o pleito sucessivo de limitação ao período em que havia o vínculo de emprego, tendo em vista a fundamentação em tópico precedente, em que se concluiu pela existência de liame empregatício em momento anterior ao anotado na CTPS.

    Desse modo, nego provimento" (fls. 424/427).

                     Não se divisa de ofensa ao art. 62, I, da CLT, pois conforme assentado no acórdão (Súmula 126 do TST), a Reclamada não estava impossibilitada de efetuar o controle da jornada. Assim decidiu a Corte de origem:

    "Não há como reconhecer a existência da exceção prevista no art. 62 da CLT se a empregadora não estava absolutamente impossibilitada de manter, ainda que por outros elementos, indiretos que sejam, o controle da jornada dos trabalhadores, situação à qual se conforma a dos presentes autos. Não basta liberar o empregado do controle ou apenas considerar que se trata de atividade externa para concluir que o autor não teria direito ao recebimento de horas extras".

                     Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

                     2.3. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

                     A Agravante insiste no processamento de seu recurso de revista quanto ao presente tema por violação dos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC/2016.

                     Afirma que "o Recorrido não apresentou quaisquer documentos ou provas que minimamente que corroborassem com alguma de suas infundadas alegações, ônus que lhe é atribuído pelo disposto no art. 818 da CLT, combinado com o art. 373, I, do NCPC/15, e do qual não se desincumbiu".

                     Aduz que "o dano deve ser real e efetivo, não se admitindo dano eventual, incerto ou hipotético, já que o mero descumprimento-de diretos trabalhistas por parte do empregador, por si só, sem prova do prejuízo efetivo, não ampara o deferimento de indenizações desta natureza" (fl. 441).

                     Nas razões do recurso de revista, a Reclamada atendeu aos requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

                     Consta do acórdão:

    "[...] Para que se configure a responsabilidade do empregador pelo abalo infligido, é imperioso que ocorra o dano ou prejuízo, patrimonial ou moral, nexo de causalidade, bem como, em regra, a existência de culpa patronal (arts. 186 e 927 do Código Civil - CC e art. 7º, inc. XXVIII, da CRFB/1988).

    O dano moral pressupõe a lesão ou prejuízo sofridos por uma pessoa em sua intimidade, vida privada, honra e imagem, garantias constitucionais previstas no art. 5º, inciso X, da CRFB.

    No caso dos autos, em que houve o reconhecimento do vínculo de emprego do autor com a ré em período sem registro da relação entre as partes na carteira de trabalho de autor, com o atraso no pagamento de salário, é imperioso concluir pela existência de ato ilícito, que enseja reparação por dano moral.

    A falta de anotação do vínculo de emprego na CTPS do autor é o fato que dá origem ao ato ilícito em questão, e está intimamente relacionado ao próprio direito de identificação do trabalhador.

    Assim é que não se pode avaliar referido ilícito sob a ótica meramente formal, a ponto de considerar que o simples registro obtido judicialmente seria suficiente perante o injusto praticado pela ré. Isso porque atingir a esfera da identificação pessoal do trabalhador em razão da falta de registro em CTPS significa impor-lhe tratamento equiparado à clandestinidade, apesar de o ordenamento jurídico brasileiro fundamentar-se nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, IV, CF).

    Por conseguinte, é certo que esse tratamento equiparado à clandestinidade, imposto ao trabalhador cuja realidade laboral traduz vínculo de emprego, mas ao qual diversos direitos daí decorrentes são negados, consiste em nítida violação ao direito à dignidade humana. Outrossim, no caso em análise, tampouco houve o pagamento dentro do prazo legal do salário. O prejuízo moral sofrido pelo autor é cristalino, ante o caráter alimentar da verba, o que faz presumir que sua capacidade financeira para honrar com suas obrigações ficou comprometida.

    Considerando a densa carga valorativa que envolve os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, tão forte a ponto de ter sido alçada a fundamento da República (art. 1º, IV, CF), bem assim considerando que o rol de direitos da personalidade não é taxativo, é possível relacionar ao registro da relação de emprego uma gama direitos da personalidade dele decorrentes, tais como os acima elencados, motivo pelo qual é correto afirmar que a falta de registro em CTPS e ausência de pagamento de salário e verbas rescisórias, tal qual ocorreu no caso dos autos, implica violação de direitos da personalidade e, portanto, o surgimento do dano moral ao empregado.

    Ante o exposto, correta a sentença em que a ré foi condenada a indenizar o autor em razão dos danos morais causados.

    Nego provimento" (fls. 429/431).

                     Não se viabiliza o processamento do recurso de revista por ofensa aos arts. 818 da CLT e 373 do CPC/2015, porquanto os referidos dispositivos legais disciplinam a distribuição do encargo probatório entre as partes no processo. Caracteriza-se a afronta aos referidos dispositivos legais, se o juiz decidir mediante atribuição equivocada desse ônus probatório, o que não ocorreu no caso dos autos.

                     Na verdade, o que a Recorrente pretende discutir é a valoração da prova e não sobre quem detinha o encargo de produzi-la, alegando que a parte contrária não se desincumbiu do ônus de comprovar o que alegou. No entanto, isso é matéria de fato, cuja discussão se encerrou com o julgamento do recurso ordinário, sendo vedado o reexame de fatos e provas em grau de recurso de revista, nos termos da Súmula 126 desta Corte.

                     Note-se que o julgador regional não adotou tese explícita a respeito da matéria, nem proferiu julgamento com base no critério do ônus da prova, decidindo a controvérsia mediante a valoração da prova

                     Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

                     Brasília, 28 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Fernando Eizo Ono

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-2685-28.2014.5.12.0002

Firmado por assinatura digital em 28/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.