AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA.

A C Ó R D Ã O

4ª Turma

GMFEO/NLM/csn

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DESPACHO DENEGATÓRIO PROFERIDO NA VIGÊNCIA DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. 1. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. 2. TRABALHO EXTERNO. 3. INTERVALO INTRAJORNADA E INTERJORNADAS. 4. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. 5. PAGAMENTO PROPORCIONAL AO TEMPO DE EXPOSIÇÃO AO RISCO. I. Não demonstrada nenhuma das hipóteses de cabimento do recurso de revista previstas no art. 896 da CLT. Fundamentos da decisão denegatória não desconstituídos. II. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-10851-02.2013.5.15.0099, em que é Agravante ANACIREMA TRANSPORTES LTDA. e Agravado CELSO DO CARMO ANTUNES.

                     O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela Reclamada, o que ensejou a interposição do presente agravo de instrumento.

                     O Agravado apresentou contraminuta ao agravo de instrumento (fls. 741/745) e contrarrazões ao recurso de revista (fls. 746/755).

                     Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     1. CONHECIMENTO

                     Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.

                     2. MÉRITO

                     A decisão denegatória está assim fundamentada:

    "PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Tempestivo o recurso (decisão publicada em 20/04/2016; recurso apresentado em 02/05/2016).

    Regular a representação processual.

    Satisfeito o preparo.

    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / CERCEAMENTO DE DEFESA.

    O v. acórdão afastou a alegada nulidade por cerceamento de defesa, aduzindo que 'os documentos que a reclamada tenciona juntar não se destinam a fazer prova de fato novo, que tenha ocorrido após a apresentação da defesa. Sendo assim, está preclusa de forma temporal e lógica a oportunidade para a apresentação da prova em questão. Nesse diapasão, os documentos não podem ser considerados e devem ser desentranhados dos autos'.

    A v. decisão foi solucionada com base na análise dos fatos e provas, analisados conforme o ônus da prova das partes. Nessa hipótese, por não se lastrear o v. julgado em tese de direito, inviável a aferição de ofensa aos dispositivos constitucionais Incidência da Súmula 126 do C. TST.

    DURAÇÃO DO TRABALHO / CONTROLE DE JORNADA.

    DURAÇÃO DO TRABALHO / TRABALHO EXTERNO.

    Quanto ao não enquadramento da reclamante na exceção prevista no art. 62, I, da CLT e à concessão das horas extras, o v. acórdão, além de ter se fundamentado nas provas, decidiu em conformidade com a Súmula 338, I do C. TST. Assim, inviável o recurso pelo teor das Súmulas 126 e 333 do C. TST.

    DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS.

    SENTENÇA NORMATIVA/CONVENÇÃO E ACORDO COLETIVOS DE TRABALHO.

    O C. TST adotou o entendimento de que não afronta o art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, a decisão que reconhece o direito às horas extras, mesmo existindo norma coletiva estabelecendo que os empregados exercentes de atividades externas não terão seu horário sujeito a controle, quando se evidencia, em face da aplicação do princípio da primazia da realidade e das provas, o contrário.

    A interpretação conferida pelo v. acórdão recorrido está em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência do C. TST (AIRR-1339240-09.2006.5.09.0651, 1ª Turma, DEJT-07/05/10, ED-RR-109500-89.2002.5.03.0044, 2ª Turma, DEJT-24/04/09, RR-39000-73.2007.5.09.0749, 3ª Turma, DEJT-06/08/10, RR-107700-82.2005.5.08.0011, 4ª Turma, DEJT-19/03/10, RR-2-2003-019-15-00, 5ª Turma, DEJT-21/08/09, RR-1704400-82.2006.5.09-0011, 6ª Turma, DEJT-12/03/10, AIRR-1854-2004-063-01-40, 7ª Turma, DJ-26/09/08, AIRR-97340-97.2008.5.05.0001, 8ª Turma, DEJT-20/08/10 e E-RR-790272-78.2001.5.03.5555, SDI-1, DEJT-02/10/09).

    Inviável, por consequência, o apelo, de acordo com o art. 896, § 7º, da CLT, c/c a Súmula 333 do C. TST.

    DURAÇÃO DO TRABALHO / INTERVALO INTERJORNADAS.

    DURAÇÃO DO TRABALHO / INTERVALO INTRAJORNADA.

    O v. julgado não se manifestou expressamente a respeito de intervalo intrajornada e 'bis in idem' no que tange à condenação do intervalo interjornada e horas extras e ainda sobre natureza jurídica do intervalo interjornada, sendo certo que a ora recorrente não cuidou de opor embargos de declaração para sanar a omissão, o que inviabiliza o apelo, com fundamento na Súmula 297 do C. TST.

    REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

    Quanto ao acolhimento do adicional de periculosidade, o v. acórdão, além de ter se fundamentado nas provas, decidiu em conformidade com a Súmula 364 do C. TST. Assim, inviável o recurso pelo teor das Súmulas 126 e 333 do C. TST.

    REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / ADICIONAL DE PERICULOSIDADE / TEMPO DE EXPOSIÇÃO.

    O C. TST firmou entendimento no sentido de que não é válida a norma coletiva que fixa o adicional de periculosidade em percentual inferior ao previsto em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, sob pena de restringir-se direito indisponível do trabalhador, já que o direito ao referido adicional é assegurado por norma de ordem pública, cogente, relativa à saúde e à segurança do trabalho. Por essa razão, o item II da Súmula 364 foi cancelado por meio da Resolução nº 174/2011 do TST.

    A interpretação conferida pelo v. acórdão recorrido está em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência do C. TST (RR-195000-17.2008.5.09.0022, 1ª Turma, DEJT-06/11/12, AIRR-85100-92.2003.5.02.0047, 2ª Turma, DEJT-14/09/12, RR-1198-64.2010.5.03.0147, 3ª Turma, DEJT-19/10/12, AIRR-148300-30.2009.5.09.0092, 4ª Turma, DEJT-19/10/12, RR-103200-07.2009.5.03.0064, 5ª Turma, DEJT-09/11/12, Ag-AIRR-409-21.2010.5.24.0005, 6ª Turma, DEJT-09/11/12, RR-968-28.2010.5.03.0048, 7ª Turma, DEJT-05/10/12, AIRR-1248-96.2010.5.09.0091, 8ª Turma, DEJT-26/10/12 e ED-RR-6200-14.2008.5.03.0073, SDI-1, DEJT-22/06/12).

    Inviável, por decorrência, o apelo, de acordo com o art. 896, § 7º, da CLT, c/c a Súmula 333 do C. TST.

    CONCLUSÃO

    DENEGO seguimento ao recurso de revista" (fls. 708/711 do documento sequencial eletrônico nº 03).

                     O agravo de instrumento não merece provimento, pelas seguintes razões:

                     2.1. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA

                     Nas razões do recurso de revista, a parte Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014). O trecho do acórdão regional indicado no recurso de revista é o seguinte:

    "Suscita a Recorrente preliminar de nulidade de sentença por cerceio de defesa, em razão do indeferimento do seu requerimento para a juntada dos controles de movimentação dos veículos dirigidos pelo Recorrido, aos quais este referência (sic) em depoimento pessoal, ressaltando que o seu inconformismo foi devidamente registrado na ata de audiência (id 3679864 - Pág. 2).

    Por força do princípio da eventualidade, estatuído no artigo 300 do CPC, subsidiariamente aplicado no processo do trabalho por força do artigo 769 da CLT, incumbe ao réu alegar, de uma só vez, toda a matéria de defesa, e, em assim sendo, a peça defensiva deve vir acompanhada dos documentos comprobatórios visando rechaçar as alegações da inicial. Assim, somente documentos impossíveis de juntada por ato alheio do interessado, ou aqueles que se destinem a contrapor fatos ocorridos depois dos articulados é que poderão ser admitidos após a apresentação da inicial e da defesa.

    No entanto, não é esse o caso dos autos, na hipótese, os documentos que a Reclamada tenciona juntar não se destinam a fazer prova de fato novo, que tenha ocorrido após a apresentação da defesa. Sendo assim, está preclusa de forma temporal e lógica a oportunidade para a (...).

    Nesse diapasão, os documentos não podem ser considerados apresentação da prova em questão e devem ser desentranhados dos autos.

    No caso em tela, constata-se que o MM Juízo de 1º grau, no comando da realização da audiência registrada na ata (id 3679864 - Pág. 2), indeferiu a indigitada postulação da Reclamada nos seguintes termos: 'o juízo indeferiu o requerimento, uma vez que a inicial versa sobre jornada de trabalho e o momento oportuno para a juntada de todos os documentos que refutem a pretensão inicial é o da defesa. Protestos da Reclamada'. Rejeito" (fls. 678 e 679).

                     A parte Agravante insiste no processamento do seu recurso de revista quanto ao tema, por violação do art. 5º, XXXV e LV, da Constituição Federal.

                     Alega que "não pretende a Agravante reexaminar fatos e provas com o recurso de revista então denegado. Na verdade, busca a ré o reexame da v. decisão no que tange à ofensa à dispositivo constitucional e de lei, que deve prevalecer independentemente da prova produzida" (fl. 725).

                     Afirma que "a Reclamada teve cerceado seu direito de defesa, vez que em audiência de instrução não pode produzir prova através da juntada de novos documentos, apesar da instrução ainda não estar encerrada e de o próprio Reclamante, em depoimento pessoal, ter citado tais documentos" (fl. 726).

                     Consta do acórdão recorrido:

    "Suscita a Recorrente preliminar de nulidade de sentença por cerceio de defesa, em razão do indeferimento do seu requerimento para a juntada dos controles de movimentação dos veículos dirigidos pelo Recorrido, aos quais este referência (sic) em depoimento pessoal, ressaltando que o seu inconformismo foi devidamente registrado na ata de audiência (id 3679864 - Pág. 2).

    Por força do princípio da eventualidade, estatuído no artigo 300 do CPC, subsidiariamente aplicado no processo do trabalho por força do artigo 769 da CLT, incumbe ao réu alegar, de uma só vez, toda a matéria de defesa, e, em assim sendo, a peça defensiva deve vir acompanhada dos documentos comprobatórios visando rechaçar as alegações da inicial. Assim, somente documentos impossíveis de juntada por ato alheio do interessado, ou aqueles que se destinem a contrapor fatos ocorridos depois dos articulados é que poderão ser admitidos após a apresentação da inicial e da defesa.

    No entanto, não é esse o caso dos autos, na hipótese, os documentos que a Reclamada tenciona juntar não se destinam a fazer prova de fato novo, que tenha ocorrido após a apresentação da defesa. Sendo assim, está preclusa de forma temporal e lógica a oportunidade para a apresentação da prova em questão. Nesse diapasão, os documentos não podem ser considerados apresentação da prova em questão e devem ser desentranhados dos autos.

    No caso em tela, constata-se que o MM Juízo de 1º grau, no comando da realização da audiência registrada na ata (id 3679864 - Pág. 2), indeferiu a indigitada postulação da Reclamada nos seguintes termos: 'o juízo indeferiu o requerimento, uma vez que a inicial versa sobre jornada de trabalho e o momento oportuno para a juntada de todos os documentos que refutem a pretensão inicial é o da defesa. Protestos da Reclamada'.

    Rejeito" (fls. 657 e 658 - grifos no original).

                     Como se observa, a Corte Regional concluiu que "somente documentos impossíveis de juntada por ato alheio do interessado, ou aqueles que se destinem a contrapor fatos ocorridos depois dos articulados é que poderão ser admitidos após a apresentação da inicial e da defesa" e que "não é esse o caso dos autos, na hipótese, os documentos que a Reclamada tenciona juntar não se destinam a fazer prova de fato novo, que tenha ocorrido após a apresentação da defesa. Sendo assim, está preclusa de forma temporal e lógica a oportunidade para a apresentação da prova em questão".

                     Esta Corte possui o entendimento de que não constitui cerceamento do direito de defesa, o indeferimento de juntada de documentos após a contestação, em decorrência da preclusão. Dessa forma, incólume o art. 5º, XXXV e LV, da Constituição Federal.

                     Nesse sentido os seguintes julgados:

    "(...) NÃO OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS, PELO RECLAMADO, EM MOMENTO POSTERIOR À AUDIÊNCIA INAUGURAL. IMPOSSIBILIDADE. O Tribunal a quo adotou o entendimento de que a juntada de documento, pelo reclamado, após a contestação (artigo 845 da CLT), 'não é permitida, salvo se tratar-se de documento novo, quando destinado a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos (art. 397 do CPC)', rejeitando a preliminar de cerceamento de defesa. Com efeito, estabelece o artigo 845 da CLT, in verbis: 'O Reclamante e o Reclamado comparecerão à audiência acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas'. Segundo o citado dispositivo, a reclamada, na audiência inaugural, deverá apresentar os documentos que entender convenientes. In casu, o Reclamado, na audiência, apresentou alguns documentos e requereu prazo para apresentar outros documentos - cartões-ponto, TRCT e Contrato de Trabalho. Nenhum desses documentos se encaixa na exceção prevista no artigo 397 do CPC/1973 (documento novo), hipótese em que a regra do artigo 845 é mitigada. Portanto, o indeferimento da juntada de documentos após a audiência não caracterizou cerceamento de defesa. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RR-5774-14.2010.5.12.0030, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT de 20/5/2016).

    RECURSO DE REVISTA DAS RECLAMADAS - ANÁLISE CONJUNTA. 1. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. JUNTADA DE DOCUMENTOS. MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO. ARTIGO 396 DO CPC. NÃO CONHECIMENTO. (RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA - PRIME PLUS) . Aplica-se, subsidiariamente, ao processo trabalhista o artigo 396 do CPC, segundo o qual a juntada de documentos pelo réu deve ocorrer por ocasião do oferecimento da sua resposta. Nesses termos, não há falar em cerceamento do direito de defesa, quando o juízo indefere pedido de juntada de documentos, em virtude da sua apresentação extemporânea. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR-1935-51.2012.5.08.0117, 5ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT de 8/4/2016).

                     Nego provimento ao agravo de instrumento.

                     2.2. TRABALHO EXTERNO

                     Nas razões do recurso de revista, a parte Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014). O trecho do acórdão regional indicado no recurso de revista é o seguinte:

    "Insurge-se a Reclamada contra o acolhimento do pedido de horas extras e reflexos, dizendo que o Reclamante era motorista carreteiro, não se sujeitando a qualquer tipo de controle de jornada de trabalho, subsumindo-se, pois, ao artigo 62, inciso I, da CLT.

    Afirma que as Convenções são expressas em desconsiderar rastreadores por satélite, tacógrafos e relatórios de viagem como instrumentos capazes de aferir jornada de trabalho do motorista carreteiro, vez que não destinados para tal finalidade, conforme reconhecidos nas próprias convenções.

    Entende ainda a r. sentença de 1ª instância afrontaria diretamente a Constituição Federal.

    No que se refere à alegada impossibilidade de controle da jornada, não comungo com o entendimento de que a simples constatação de trabalho externo seja suficiente para afastar a percepção do pagamento de horas extras. Ora, o fato de haver prestação de labor desta natureza não importa, por si só, em ausência da possibilidade de se instituir um controle de jornada. O que caracteriza o serviço externo é a inviabilidade de permanente controle e fiscalização das atividades do empregado, o que não ocorreu 'in casu'.

    A Reclamada alegou fato impeditivo ao direito obreiro ao recebimento de horas extras, que foi a alegação que o autor não estava submetido ao controle de jornada, nos termos do artigo 62, I da CLT. No entanto, ela não se desincumbiu o ônus probatório a teor do art. 769 da CLT e art. 331, II do CPC, pelo contrário, demonstrou viabilidade de supervisão através de controles de movimentação do veículo conduzido pelo Reclamante, que não foram encartados aos autos, que se infere registrar os horários de saída e das entregas dos carregamentos, bem como da origem, destino e quilometragem, e demais ocorrências durante a viagem, de modo a demonstrar a viabilidade do controle da jornada. Sendo assim, devidas são as horas extras deferidas pela origem.

    Não prospera a inconformidade da Reclamada, no aspecto.

    Assim afastada a aplicação do artigo 62, inciso I, do Colendo TST, deveria a Reclamada ter apresentado os controles de frequência, em defesa, nos moldes dos artigos 74, parágrafo 2º da CLT e 300 do CPC. E, em não o fazendo, nos moldes do entendimento cristalizado na Súmula 338, inciso I, do Colendo TST presume-se por verdadeira da jornada de trabalho prefacialmente declinada, confirmada pelo Reclamante, em seu interrogatório e pela testemunha ouvida em instrução processual.

    Não provejo" (fls. 679 e 680 - grifos no original).

                     A parte Agravante insiste no processamento do seu recurso de revista quanto ao tema, por violação dos arts. 7º, XXVI, da Constituição Federal, 62, I, e 66 da CLT.

                     Alega que "não pretende a Agravante reexaminar fatos e provas com o recurso de revista então denegado. Na verdade, busca o reexame da v. decisão no que tange à ofensa à norma constitucional, que deve prevalecer independentemente e anteriormente à prova produzida, pois há regramento coletivo prevendo a impossibilidade de controle" (fl. 727).

                     Afirma que "verifica-se ainda pelo quanto exposto em sede de recurso de revista, que a clara divergência jurisprudencial no C. TST sobre o tema em questão, não violando a Súmula 333" (fl. 728).

                     Sustenta que "o Reclamante, na condição de motorista, dirigia-se a inúmeras cidades, em diversas regiões. Na condição de trabalhador externo não era submetido a controle de jornada, conforme previsão inserta no artigo 62, I da CLT" (fl. 687).

                     Assevera que "não restou demonstrada nos autos, diferentemente da fundamentação constante nas r. decisões prolatadas, que havia ingerência da Reclamada, ora Recorrente, com relação ao controle das tarefas e de horários" (fl. 688).

                     Aduz que "meios eletrônicos (tacógrafo, radio, celular, rastreamento e outros), conforme já definido pela norma coletiva, não se traduzem em instrumentos capazes de apurar os horários de trabalho do Reclamante ou de qualquer outro motorista externo, bem como de fazer possível a verificação e conferência destes" (fls. 690 e 691).

                     Argumenta que "restou flagrantemente ofendido o artigo 7º, XXVI do texto constitucional, que privilegia as normas coletivas, já que o texto coletivo da categoria expressamente reconhece a impossibilidade de controle da jornada do motorista" (fl. 729).

                     Defende, ainda, que a decisão recorrida diverge do entendimento de outros Tribunais acerca da matéria. Transcreve arestos (fls. 689 e 690) para demonstração de divergência jurisprudencial.

                     Consta do acórdão recorrido:

    "Insurge-se a Reclamada contra o acolhimento do pedido de horas extras e reflexos, dizendo que o Reclamante era motorista carreteiro, não se sujeitando a qualquer tipo de controle de jornada de trabalho, subsumindo-se, pois, ao artigo 62, inciso I, da CLT.

    Afirma que as Convenções são expressas em desconsiderar rastreadores por satélite, tacógrafos e relatórios de viagem como instrumentos capazes de aferir jornada de trabalho do motorista carreteiro, vez que não destinados para tal finalidade, conforme reconhecidos nas próprias convenções.

    Entende ainda a r. sentença de 1ª instância afrontaria diretamente a Constituição Federal.

    No que se refere à alegada impossibilidade de controle da jornada, não comungo com o entendimento de que a simples constatação de trabalho externo seja suficiente para afastar a percepção do pagamento de horas extras. Ora, o fato de haver prestação de labor desta natureza não importa, por si só, em ausência da possibilidade de se instituir um controle de jornada. O que caracteriza o serviço externo é a inviabilidade de permanente controle e fiscalização das atividades do empregado, o que não ocorreu 'in casu'.

    A Reclamada alegou fato impeditivo ao direito obreiro ao recebimento de horas extras, que foi a alegação que o autor não estava submetido ao controle de jornada, nos termos do artigo 62, I da CLT. No entanto, ela não se desincumbiu o ônus probatório a teor do art. 769 da CLT e art. 331, II do CPC, pelo contrário, demonstrou viabilidade de supervisão através de controles de movimentação do veículo conduzido pelo Reclamante, que não foram encartados aos autos, que se infere registrar os horários de saída e das entregas dos carregamentos, bem como da origem, destino e quilometragem, e demais ocorrências durante a viagem, de modo a demonstrar a viabilidade do controle da jornada. Sendo assim, devidas são as horas extras deferidas pela origem.

    Não prospera a inconformidade da Reclamada, no aspecto.

    Assim afastada a aplicação do artigo 62, inciso I, do Colendo TST, deveria a Reclamada ter apresentado os controles de frequência, em defesa, nos moldes dos artigos 74, parágrafo 2º da CLT e 300 do CPC. E, em não o fazendo, nos moldes do entendimento cristalizado na Súmula 338, inciso I, do Colendo TST presume-se por verdadeira da jornada de trabalho prefacialmente declinada, confirmada pelo Reclamante, em seu interrogatório e pela testemunha ouvida em instrução processual.

    Não provejo" (fls. 658 e 659).

                     Como se observa, a Corte Regional concluiu que "a Reclamada alegou fato impeditivo ao direito obreiro ao recebimento de horas extras, que foi a alegação que o autor não estava submetido ao controle de jornada, nos termos do artigo 62, I da CLT. No entanto, ela não se desincumbiu o ônus probatório a teor do art. 769 da CLT e art. 331, II do CPC, pelo contrário, demonstrou viabilidade de supervisão através de controles de movimentação do veículo conduzido pelo Reclamante".

                     O exame da alegação da Reclamada, no sentido de que não fiscalizava a jornada de trabalho do Reclamante, demanda o reexame de fatos e provas, procedimento obstado pela Súmula 126 desta Corte.

                     Ademais, não há ofensa ao art. 7º, XXVI, da Constituição Federal porque o trabalho externo, nesse caso, o de motorista, "não importa, por si só, em ausência da possibilidade de se instituir um controle de jornada. O que caracteriza o serviço externo é a inviabilidade de permanente controle e fiscalização das atividades do empregado, o que não ocorreu 'in casu'".

                     Nesse sentido, os seguintes julgados:

    "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO DE EMBARGOS. TRABALHO EXTERNO. MOTORISTA. CONTROLE DE JORNADA. ELEMENTOS FÁTICOS CONSTANTES DO VOTO VENCIDO. CONTRARIEDADE À SÚMULA 126 DO TST E DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADAS. No caso, após consignar que o acórdão regional afirmou haver relatórios de viagens e de rastreamento, comunicação de paradas e dos motivos que o fazia, uso de celular, além da existência de uma sala de acesso de monitoramento funcionando 24 horas, decidiu a Turma pela invalidade da norma coletiva de aplicação do artigo 62, I, da CLT, a despeito de o autor exercer atividade externa, deferindo horas extras, porque provado o controle de jornada, mediante os sistemas informados usados em conjunto. Logo, tem-se que a Turma conferiu nova definição jurídica ao quadro fático delineado no acórdão regional. A consideração no acórdão embargado de elementos fáticos revelados no voto vencido do Tribunal Regional, mas não infirmados na decisão prevalecente, que se limitou ao registro do reconhecimento de validade da norma coletiva, não contraria a Súmula 126 do TST. Os arestos paradigmas são, assim, inespecíficos, porque a tese neles registrada envolve a possibilidade de conhecimento dos embargos por contrariedade à Súmula 126 quando há adoção de premissas fáticas não prequestionadas, dissociadas do quadro fático ou infirmadas por decisão prevalecente. Correta, pois, a decisão agravada que entendeu por inespecíficos os arestos na forma da Súmula 296, I, do TST e inexistente contrariedade à Súmula 126 desta Corte. Agravo regimental desprovido" (AgR-E-ED-RR - 11135-45.2013.5.03.0163, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 18/02/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 26/02/2016).

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO CONDUTOR DE VEÍCULO RODOVIÁRIO (MOTORISTA). HORAS DE SOBREAVISO. PERNOITE NO VEÍCULO. Demonstrada afronta ao artigo 244, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. RECURSO DE REVISTA HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DE JORNADA. NORMA COLETIVA. INAPLICABILIDADE. 1. O fato de o empregado prestar serviços externos, por si só, não enseja o seu enquadramento na exceção contida no artigo 62, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho. Relevante, para tanto, é a incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida pelo empregado e a fixação do seu horário de trabalho - o que não se verifica no caso dos autos, em que registrado pela Corte de origem a possibilidade de controle indireto da jornada. 2. Num tal contexto, não viabiliza o processamento do recurso de revista a alegada afronta ao artigo 7º, XXVI, da Constituição da República, porquanto, não obstante a previsão em norma coletiva no sentido da impossibilidade de controle de jornada dos motoristas, constatou-se que, na realidade, havia controle indireto da jornada de trabalho do reclamante. 3. Recurso de Revista não conhecido. CONDUTOR DE VEÍCULO RODOVIÁRIO (MOTORISTA). HORAS DE SOBREAVISO. PERNOITE NO VEÍCULO. Consoante jurisprudência iterativa desta Corte superior, não incide de forma analógica o disposto no artigo 244, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho na hipótese em que o motorista pernoita no interior do veículo após a jornada, sobretudo em contexto fático como o dos presentes autos, em que não há registro de obrigação do empregado em permanecer aguardando ordens a qualquer momento. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido" (RR - 819-59.2013.5.09.0242, Relator Desembargador Convocado Marcelo Lamego Pertence, Data de Julgamento: 22/02/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/02/2017).

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. 1. HORAS EXTRAS. MOTORISTA CARRETEIRO. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 2. DIÁRIAS DE VIAGEM. NATUREZA INDENIZATÓRIA PREVISTA EM NORMA COLETIVA. ART. 457, § 2º, DA CLT. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. NATUREZA SALARIAL. SÚMULAS 101 E 318/TST. O fato de o trabalhador exercer atividade externa não é incompatível com a fiscalização e o controle da sua jornada de trabalho pelo empregador. A averiguação se dá em cada caso, em respeito ao princípio da primazia da realidade, segundo o qual se deve analisar a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes ou ao previsto em instrumento escrito que, porventura, não correspondam à realidade. Na hipótese, atendendo aos fatos e às circunstâncias constantes dos autos, o Tribunal Regional verificou que o Reclamante estava sujeito ao controle e à fiscalização de jornada, não sendo o caso de aplicação da excludente da duração de trabalho prevista no art. 62, I, da CLT. Assim sendo, afirmando a instância ordinária, quer pela sentença, quer pelo acórdão, que o Reclamante não se enquadrava na exceção do art. 62, I, da CLT, torna-se inviável, em recurso de revista, reexaminar o conjunto probatório dos autos, por não se tratar o TST de suposta terceira instância, mas de Juízo rigorosamente extraordinário - limites da Súmula 126/TST. Agravo de instrumento desprovido" (AIRR - 674-49.2012.5.15.0087, Relator Ministro Maurício Godinho Delgado, Data de Julgamento: 20/04/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/04/2016).

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. MOTORISTA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA. O art. 62, I, da CLT, o qual afasta o direito à percepção de horas extras, deve ser aplicado quando claramente evidenciada a total impossibilidade de controle, direto ou indireto, da jornada laboral. Traçadas tais premissas, e uma vez declarado pelo Regional que a Reclamada possuía mecanismos de controle indireto da jornada de trabalho, em que pese a previsão normativa acerca do enquadramento do empregado na regra do art. 62, I, da CLT, prepondera, nesta Justiça Especializada, o princípio da primazia da realidade, de forma que não prevalece a norma coletiva em prejuízo do contexto fático delineado nos autos, que comprova o controle de horário. Agravo de Instrumento conhecido e não provido" (AIRR - 583-71.2014.5.09.0663, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 19/04/2017, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/04/2017).

    "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014 - PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL O Eg. Colegiado Regional solucionou a controvérsia de forma fundamentada, não havendo falar em negativa de prestação jurisdicional. HORAS EXTRAS - TRABALHO EXTERNO - MOTORISTA - POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA - NORMA COLETIVA Registra o Tribunal Regional que "a prova produzida permite concluir que o reclamante estava sujeito a controle de jornada, não se inserindo nas disposições do art. 62, I, da CLT". Evidenciada a possibilidade de controle de horário, embora em trabalho externo, não há falar em negativa de aplicação de norma coletiva, uma vez que ela não incide na espécie. Precedentes. HORAS EXTRAS - TRABALHO EXTERNO - MOTORISTA - PERÍODO POSTERIOR À LEI N° 12.619/2012 (...)" (RR - 1985-42.2013.5.03.0033, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 11/05/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/05/2016).

                     Assim, verifica-se que a decisão do Tribunal Regional está em harmonia com a jurisprudência dominante no âmbito desta Corte Superior, razão pela qual é inviável o processamento do recurso de revista sobre a matéria, quer por divergência jurisprudencial, quer por violação da legislação infraconstitucional, nos termos da Súmula nº 333 do TST e dos arts. 932, III, do CPC/2015 e 896, § 7º, da CLT (com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014).

                     Além disso, os arestos colacionados são inespecíficos para demonstrar conflito de teses, pois nenhum dos modelos trata da mesma situação fática enfrentada pela Corte Regional no presente caso: a Reclamada não se desincumbiu do ônus de comprovar que não controlava e fiscalizava as atividades do empregado. Incide, no caso, o entendimento consagrado na Súmula nº 296, I, desta Corte Superior.

                     Nego provimento ao agravo de instrumento.

                     2.3. INTERVALO INTRAJORNADA E INTERJORNADAS

                     A Reclamada alega que "não caberia bem embargos como exposto no r. despacho denegatório, visto que a condenação está descrita no V. acordão. Assim não haveria como interpor embargos cabendo o Recurso de Revista" (fl. 731).

                     Assevera que, "em caso de manutenção do V. acordão, requer a Reclamada, o abatimento na jornada de trabalho 2h de intervalo intrajornada, por como total falta de controle da jornada e autorização expressa do parágrafo segundo do artigo 71 da CLT, pois incontroverso nos autos que o Recorrido, além do intervalo para almoço, realizava paradas durante sua jornada. E a previsão legal para dedução está no art. 71 da CLT e na lei 12619/12" (fl. 692).

                     Afirma que "o obreiro percebeu valores para usufruir corretamente do intervalo interjornada, para pernoitar" (fl. 693).

                     Sustenta que o "Agravado não tinha o controle de jornada, não podendo ser apurado o intervalo previsto no artigo 66 da CLT. Ressaltando que o intervalo sempre foi corretamente gozado" (fl. 731).

                     Aponta violação dos arts. 7º, XXVI, da Constituição Federal e 66 da CLT e divergência jurisprudencial.

                     No entanto, a Corte Regional não emitiu tese a respeito dos intervalos intrajornada e interjornadas. Ademais, não houve oposição de embargos de declaração para sanar a omissão. Incide ao caso o óbice contido na Súmula 297, I, do TST.

                     Nego provimento do agravo de instrumento.

                     2.4. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO PROPORCIONAL AO TEMPO DE EXPOSIÇÃO AO RISCO

                     Nas razões do recurso de revista, a parte Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014). O trecho do acórdão regional indicado no recurso de revista é o seguinte:

    "A Reclamada não se conforma com a aludida condenação sobre todo o contrato de trabalho, sob o argumento de que não é devido o adicional de periculosidade, inobstante o laudo do perito judicial ter constatado a periculosidade em decorrência do transporte de óleo de laranja. Está demonstrado no próprio laudo, que referido óleo é transportado em containers apropriados (isotanque), sem qualquer contato com o motorista, vez que a carga está restrita à carreta e o motorista permanece na boleia do cavalo mecânico, não se submetendo a qualquer risco.

    Sustenta que o Reclamante não executava funções atinentes com carga ou descarga da carreta, de forma que não estava sujeito a qualquer condição periculosidade; que a convenção coletiva da categoria é expressa no sentido de que o adicional de insalubridade apenas é devido, proporcionalmente, às viagens realizadas com a carga perigosa, não se estendendo a todo contrato. Alega que o desprezo do laudo e dos documentos juntados aos autos pelo próprio perito, para conceder adicional de periculosidade durante toda a contratualidade, nega vigência ao disposto no inciso XXVI, do art. 7º da Constituição Federal.

    Por tais razões, objetiva a modificação do decisum.

    Não merece reforma a r. decisão de primeiro grau, vazada nos seguintes termos, a cujos fundamentos filia-se:

    'Adicional de periculosidade

    Disse o Reclamante que durante todo o contrato de trabalho realizou o transporte de produtos inflamáveis, além de abastecer o caminhão, razão pela qual faz jus ao adicional de periculosidade e reflexos. Através do laudo pericial, concluiu o Sr. perito que 'ao realizar viagens transportando óleo de laranja (108 durante a vigência do vinculo empregatício entre as partes), classificado com produto inflamável, o Reclamante desenvolvia atividade perigosa'. Ao contestar as conclusões do laudo pericial, a Reclamada impugnou o número de viagens efetuadas pelo autor transportando óleo de laranja, contudo, destaco que foi a própria ré quem apresentou o levantamento das viagens realizadas pelo Reclamante. Ademais, a testemunha trazida pela Reclamada deu conta de comprovar que o Reclamante transportava produto inflamável cerca de cinco ou seis vezes por semana em certo período do mês, o que significa dizer, quase todos os dias.

    Acolho, portanto, as conclusões periciais e com base na prova pericial, defiro o adicional de periculosidade, durante todo o contrato de trabalho, a ser apurado com base no percentual de 30% sobre o salário contratual, mensalmente, excluídos outros adicionais de sua base de cálculo. Vale destacar a restrição do artigo 193, §1º da CLT, reiterada, inclusive, pela Súmula 191 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Defiro, igualmente, os reflexos da parcela supra em décimos terceiros salários, férias acrescidas de um terço e depósitos do FGTS, a ser realizado diretamente na conta vinculada do Reclamante, em prazo a ser oportunamente fixado. O adicional de periculosidade, parcela mensal, ao contrário do que postulou o Reclamante, não reflete no descanso semanal remunerado, parcela semanal. Não há reflexos em aviso prévio, tratando-se de Reclamante demissionário. E, ainda, não há reflexos em horas extras e adicional noturno: há inserção do adicional de periculosidade na base de cálculo das horas extras e do adicional noturno, o que será apreciado em tópico específico.' ( id 6266e5c - Pág. 2). (g.n).

    Decidir com apoio na perícia é a regra, posto que, embora o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial (art. 436 do CPC), em geral não possui conhecimentos técnicos para apurar os fatos sem o apoio do expert.

    Da análise da prova pericial (ID 2121611), verifica-se que foi elaborada de conformidade com as normas técnicas aprovadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, e realizada por perito oficial, compreendendo visita ao local da prestação dos serviços, análise das tarefas executadas e dos equipamentos de proteção fornecidos (que, in casu, não minimizava a incidência da periculosidade), com identificação dos fatores nocivos. Os argumentos do apelo da Reclamada são insuficientes para se sobreporem aos fundamentos do laudo pericial. Registra-se, que a parte que busca provimento jurisdicional diverso daquele apontado na conclusão da prova técnica, deve trazer aos autos elementos sólidos e consistentes que possam infirmar a conclusão da perícia e desse ônus não se desvencilhou a Reclamada.

    O Sr. perito analisou de forma circunstanciada o local de trabalho do Reclamante, sendo concludente no sentido de que o obreiro 'ao realizar viagens transportando óleo de laranja (108 durante a vigência do vínculo empregatício entre as partes), classificado com produto inflamável, o Reclamante desenvolvia atividade perigosa.' (id 2121611 - Pág. 5).

    Quanto à proporcionalidade do indigitado adicional em virtude das viagens realizadas com base em convenção coletiva, a Reclamada não juntou o referido instrumento coletivo, o que enseja a improcedência da limitação postulada.

    Destarte, havia habitualidade na exposição do autor a condições perigosas de trabalho, já que o transporte de material inflamável (óleo de laranja) fazia parte das suas atribuições permanentes, independentemente dos meios de acondicionamento do produto ou mesmo se obreiro procedia à carga ou descarga da mercadoria. Portanto, as atividades do recorrido se enquadram na hipótese referida na Súmula nº 364 do TST: 'faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco'.

    Ressalte-se, ainda, que o C. TST consolidou o entendimento de que não pode prevalecer negociação coletiva que reduz ou limita o percentual do adicional de periculosidade, porquanto tal parcela se insere entre as medidas de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantidas por norma de ordem pública (artigos 193 da CLT e 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

    Nesse contexto, o Pleno do TST, por meio da Resolução nº 174/2011, publicada no DEJT em 31/05/2011, cancelou o item II da Súmula 364 do TST, afastando, assim, o entendimento da possibilidade de fixação do adicional de periculosidade em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco. Logo, a decisão recorrida encontra-se em consonância com a atual, iterativa e notória jurisprudência da Corte Trabalhista, conforme precedentes a seguir transcritos:

    RECURSO DE REVISTA 1. DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERCENTUAL PROPORCIONAL AO TEMPO DE EXPOSIÇÃO NA ÁREA DE RISCO. FIXAÇÃO MEDIANTE NEGOCIAÇÕES COLETIVAS. CANCELAMENTO DO ITEM II DA SÚMULA Nº 364. NÃO CONHECIMENTO. Esta Corte Superior cancelou o item II da Súmula nº 364, por entender que o adicional de periculosidade encontra-se inserido entre as normas de ordem pública, protetoras da saúde, higiene e segurança do trabalho, não sujeitas, assim, à negociação coletiva. Com isso, não mais se pode ter como válida norma coletiva que estabeleça adicional de periculosidade em percentual inferior ao previsto na lei, o qual deverá ser, no mínimo, de 30%, nos termos do artigo 193, § 1º, da CLT. Tal entendimento, contudo, deve-se aplicar apenas às normas coletivas firmadas posteriormente à alteração efetuada na mencionada súmula. Isso porque, sendo as normas coletivas equiparadas à lei como fonte de direito, faz-se necessário que se modulem os efeitos decorrentes da alteração efetivada na Súmula nº 364, a qual pode ensejar invalidação da norma coletiva, colocando em risco o princípio da segurança jurídica. Este, todavia, não é o entendimento da maioria desta colenda 5ª Turma, a qual, no julgamento dos processos RR-475-66.2010.5.05.0025 e RR-1162-91.2012.5.03.0069, em Sessão realizada no dia 16/12/2014, afastou a possibilidade de modulação dos efeitos do cancelamento promovido na súmula em comento. Na hipótese, é possível extrair da r. sentença e do v. acórdão regional que as normas coletivas foram celebradas antes de 31.05.2011, data da publicação da alteração feita na Súmula nº 364. É fato incontroverso, ainda, que o Reclamante foi dispensado em 27/06/2007. Nessas circunstâncias, as referidas negociações não poderiam ser atingidas pela mudança realizada no mencionado verbete. Não obstante, adotando a jurisprudência desta 5ª Turma, afasta-se a possibilidade de modulação dos efeitos da súmula em relevo para o caso em exame, considerando-se inválida a norma coletiva que estabeleceu o pagamento do adicional de periculosidade proporcional ao tempo de exposição. Recurso de revista não conhecido. (...). Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 2047000420075020036, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 05/05/2015, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/05/2015).

    (...)

    Dessa forma, o cancelamento do item II da Súmula 364 desta Corte implica reconhecer a impossibilidade de fixar o pagamento do adicional de periculosidade proporcional ao tempo de exposição ao risco.

    Malgrado as razões recursais, observa-se que a decisão recorrida pautou-se no conjunto fático-probatório existente nos autos e concluiu pela condenação da Recorrente ao pagamento do adicional de periculosidade no importe de 30%, devidamente comprovados pela perícia, não prosperando o argumento da Recorrida de que a decisão se furtou à análise do acervo probatório.

    Nada a modificar, portanto, quanto à condenação ao pagamento do adicional de periculosidade.

    Não provejo.

    Ademais, todos os dispositivos legais e entendimentos sumulados invocados pelas partes, mesmo que não expressamente mencionados, foram enfrentados mediante a adoção de tese explícita sobre as questões ventiladas, restando, portanto, prequestionados, à luz e para os efeitos do disposto na Súmula nº 297 do TST e na OJ nº 118 da SBDI-1 da mesma Corte" (fls. 680/684).

                     A parte Agravante insiste no processamento do seu recurso de revista quanto ao tema, por violação dos arts. 7º, XXVI, da Constituição Federal e 193 da CLT e contrariedade à Súmula 364 do TST.

                     Afirma que "o óleo de laranja, carga às vezes transportada pelo reclamante, era devidamente acondicionada em containers apropriados (isotanque), sendo que o recorrido não tinha qualquer contato com a carga, não carregava ou descarregava, permanecendo durante o transporte na cabine do caminhão, sem qualquer contato com o produto" (fl. 697).

                     Sustenta que, "conforme se verifica através das declarações do Sr. perito, o Reclamante durante o contrato de trabalho realizou, apenas 108 viagens com este tipo de carga ou seja apenas 05% de seu contrato de trabalho. Ora, esse número, em quase 45 meses de contrato de trabalho, não corresponde a sequer 10% do pacto!!! Não há exposição permanente, tampouco em condição de risco acentuado, razão pela qual violado o art. 193 da CLT" (fl. 698).

                     Assevera que "o V. acordão viola os artigos 7ª XXVI da CF, ao não respeitar o pagamento proporcional do referido adicional de periculosidade" (fl. 698).

                     Consta do acórdão recorrido:

    "A Reclamada não se conforma com a aludida condenação sobre todo o contrato de trabalho, sob o argumento de que não é devido o adicional de periculosidade, inobstante o laudo do perito judicial ter constatado a periculosidade em decorrência do transporte de óleo de laranja. Está demonstrado no próprio laudo, que referido óleo é transportado em containers apropriados (isotanque), sem qualquer contato com o motorista, vez que a carga está restrita à carreta e o motorista permanece na boleia do cavalo mecânico, não se submetendo a qualquer risco.

    Sustenta que o Reclamante não executava funções atinentes com carga ou descarga da carreta, de forma que não estava sujeito a qualquer condição periculosidade; que a convenção coletiva da categoria é expressa no sentido de que o adicional de insalubridade apenas é devido, proporcionalmente, às viagens realizadas com a carga perigosa, não se estendendo a todo contrato. Alega que o desprezo do laudo e dos documentos juntados aos autos pelo próprio perito, para conceder adicional de periculosidade durante toda a contratualidade, nega vigência ao disposto no inciso XXVI, do art. 7º da Constituição Federal.

    Por tais razões, objetiva a modificação do decisum.

    Não merece reforma a r. decisão de primeiro grau, vazada nos seguintes termos, a cujos fundamentos filia-se:

    'Adicional de periculosidade

    Disse o Reclamante que durante todo o contrato de trabalho realizou o transporte de produtos inflamáveis, além de abastecer o caminhão, razão pela qual faz jus ao adicional de periculosidade e reflexos. Através do laudo pericial, concluiu o Sr. perito que 'ao realizar viagens transportando óleo de laranja (108 durante a vigência do vinculo empregatício entre as partes), classificado com produto inflamável, o Reclamante desenvolvia atividade perigosa'. Ao contestar as conclusões do laudo pericial, a Reclamada impugnou o número de viagens efetuadas pelo autor transportando óleo de laranja, contudo, destaco que foi a própria ré quem apresentou o levantamento das viagens realizadas pelo Reclamante. Ademais, a testemunha trazida pela Reclamada deu conta de comprovar que o Reclamante transportava produto inflamável cerca de cinco ou seis vezes por semana em certo período do mês, o que significa dizer, quase todos os dias.

    Acolho, portanto, as conclusões periciais e com base na prova pericial, defiro o adicional de periculosidade, durante todo o contrato de trabalho, a ser apurado com base no percentual de 30% sobre o salário contratual, mensalmente, excluídos outros adicionais de sua base de cálculo. Vale destacar a restrição do artigo 193, §1º da CLT, reiterada, inclusive, pela Súmula 191 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Defiro, igualmente, os reflexos da parcela supra em décimos terceiros salários, férias acrescidas de um terço e depósitos do FGTS, a ser realizado diretamente na conta vinculada do Reclamante, em prazo a ser oportunamente fixado. O adicional de periculosidade, parcela mensal, ao contrário do que postulou o Reclamante, não reflete no descanso semanal remunerado, parcela semanal. Não há reflexos em aviso prévio, tratando-se de Reclamante demissionário. E, ainda, não há reflexos em horas extras e adicional noturno: há inserção do adicional de periculosidade na base de cálculo das horas extras e do adicional noturno, o que será apreciado em tópico específico.' ( id 6266e5c - Pág. 2). (g.n).

    Decidir com apoio na perícia é a regra, posto que, embora o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial (art. 436 do CPC), em geral não possui conhecimentos técnicos para apurar os fatos sem o apoio do expert.

    Da análise da prova pericial (ID 2121611), verifica-se que foi elaborada de conformidade com as normas técnicas aprovadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, e realizada por perito oficial, compreendendo visita ao local da prestação dos serviços, análise das tarefas executadas e dos equipamentos de proteção fornecidos (que, in casu, não minimizava a incidência da periculosidade), com identificação dos fatores nocivos.

    Os argumentos do apelo da Reclamada são insuficientes para se sobreporem aos fundamentos do laudo pericial. Registra-se, que a parte que busca provimento jurisdicional diverso daquele apontado na conclusão da prova técnica, deve trazer aos autos elementos sólidos e consistentes que possam infirmar a conclusão da perícia e desse ônus não se desvencilhou a Reclamada.

    O Sr. perito analisou de forma circunstanciada o local de trabalho do Reclamante, sendo concludente no sentido de que o obreiro 'ao realizar viagens transportando óleo de laranja (108 durante a vigência do vínculo empregatício entre as partes), classificado com produto inflamável, o Reclamante desenvolvia atividade perigosa.' (id 2121611 - Pág. 5).

    Quanto à proporcionalidade do indigitado adicional em virtude das viagens realizadas com base em convenção coletiva, a Reclamada não juntou o referido instrumento coletivo, o que enseja a improcedência da limitação postulada.

    Destarte, havia habitualidade na exposição do autor a condições perigosas de trabalho, já que o transporte de material inflamável (óleo de laranja) fazia parte das suas atribuições permanentes, independentemente dos meios de acondicionamento do produto ou mesmo se obreiro procedia à carga ou descarga da mercadoria. Portanto, as atividades do recorrido se enquadram na hipótese referida na Súmula nº 364 do TST: 'faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco'.

    Ressalte-se, ainda, que o C. TST consolidou o entendimento de que não pode prevalecer negociação coletiva que reduz ou limita o percentual do adicional de periculosidade, porquanto tal parcela se insere entre as medidas de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantidas por norma de ordem pública (artigos 193 da CLT e 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

    Nesse contexto, o Pleno do TST, por meio da Resolução nº 174/2011, publicada no DEJT em 31/05/2011, cancelou o item II da Súmula 364 do TST, afastando, assim, o entendimento da possibilidade de fixação do adicional de periculosidade em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco.

    Logo, a decisão recorrida encontra-se em consonância com a atual, iterativa e notória jurisprudência da Corte Trabalhista, conforme precedentes a seguir transcritos:

    RECURSO DE REVISTA 1. DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERCENTUAL PROPORCIONAL AO TEMPO DE EXPOSIÇÃO NA ÁREA DE RISCO. FIXAÇÃO MEDIANTE NEGOCIAÇÕES COLETIVAS. CANCELAMENTO DO ITEM II DA SÚMULA Nº 364. NÃO CONHECIMENTO. Esta Corte Superior cancelou o item II da Súmula nº 364, por entender que o adicional de periculosidade encontra-se inserido entre as normas de ordem pública, protetoras da saúde, higiene e segurança do trabalho, não sujeitas, assim, à negociação coletiva. Com isso, não mais se pode ter como válida norma coletiva que estabeleça adicional de periculosidade em percentual inferior ao previsto na lei, o qual deverá ser, no mínimo, de 30%, nos termos do artigo 193, § 1º, da CLT. Tal entendimento, contudo, deve-se aplicar apenas às normas coletivas firmadas posteriormente à alteração efetuada na mencionada súmula. Isso porque, sendo as normas coletivas equiparadas à lei como fonte de direito, faz-se necessário que se modulem os efeitos decorrentes da alteração efetivada na Súmula nº 364, a qual pode ensejar invalidação da norma coletiva, colocando em risco o princípio da segurança jurídica. Este, todavia, não é o entendimento da maioria desta colenda 5ª Turma, a qual, no julgamento dos processos RR-475-66.2010.5.05.0025 e RR-1162-91.2012.5.03.0069, em Sessão realizada no dia 16/12/2014, afastou a possibilidade de modulação dos efeitos do cancelamento promovido na súmula em comento. Na hipótese, é possível extrair da r. sentença e do v. acórdão regional que as normas coletivas foram celebradas antes de 31.05.2011, data da publicação da alteração feita na Súmula nº 364. É fato incontroverso, ainda, que o Reclamante foi dispensado em 27/06/2007. Nessas circunstâncias, as referidas negociações não poderiam ser atingidas pela mudança realizada no mencionado verbete. Não obstante, adotando a jurisprudência desta 5ª Turma, afasta-se a possibilidade de modulação dos efeitos da súmula em relevo para o caso em exame, considerando-se inválida a norma coletiva que estabeleceu o pagamento do adicional de periculosidade proporcional ao tempo de exposição. Recurso de revista não conhecido. (...). Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 2047000420075020036, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 05/05/2015, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/05/2015).

    (...)

    Dessa forma, o cancelamento do item II da Súmula 364 desta Corte implica reconhecer a impossibilidade de fixar o pagamento do adicional de periculosidade proporcional ao tempo de exposição ao risco.

    Malgrado as razões recursais, observa-se que a decisão recorrida pautou-se no conjunto fático-probatório existente nos autos e concluiu pela condenação da Recorrente ao pagamento do adicional de periculosidade no importe de 30%, devidamente comprovados pela perícia, não prosperando o argumento da Recorrida de que a decisão se furtou à análise do acervo probatório.

    Nada a modificar, portanto, quanto à condenação ao pagamento do adicional de periculosidade.

    Não provejo.

    Ademais, todos os dispositivos legais e entendimentos sumulados invocados pelas partes, mesmo que não expressamente mencionados, foram enfrentados mediante a adoção de tese explícita sobre as questões ventiladas, restando, portanto, prequestionados, à luz e para os efeitos do disposto na Súmula nº 297 do TST e na OJ nº 118 da SBDI-1 da mesma Corte" (fls. 659/663 - grifos no original).

                     Como se observa, a Corte Regional concluiu que "o Sr. perito analisou de forma circunstanciada o local de trabalho do Reclamante, sendo concludente no sentido de que o obreiro 'ao realizar viagens transportando óleo de laranja (108 durante a vigência do vínculo empregatício entre as partes), classificado com produto inflamável, o Reclamante desenvolvia atividade perigosa" e que"havia habitualidade na exposição do autor a condições perigosas de trabalho, já que o transporte de material inflamável (óleo de laranja) fazia parte das suas atribuições permanentes".

                     Diante do exposto, o exame da alegação da Reclamada, no sentido de que "o Reclamante não tinha contato com o produto", demanda o reexame de fatos e provas, procedimento vedado em grau de recurso de revista (Súmula 126).

                     Quanto ao pagamento proporcional do adicional de periculosidade, o Tribunal Regional concluiu que, "quanto à proporcionalidade do indigitado adicional em virtude das viagens realizadas com base em convenção coletiva, a Reclamada não juntou o referido instrumento coletivo, o que enseja a improcedência da limitação postulada". Portanto, no acórdão regional, não há violação do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal.

                     Nego provimento ao agravo de instrumento.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

                     Brasília, 28 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Fernando Eizo Ono

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-10851-02.2013.5.15.0099

Firmado por assinatura digital em 28/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.