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A C Ó R D Ã O
(4ª Turma)
GMCB/cml
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO.
Ante possível violação do artigo 818 da CLT, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe.
Agravo de instrumento a que se dá provimento.
RECURSO DE REVISTA.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando).
O STF ainda vem decidindo que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC n° 16. Precedentes do STF (Rcl: 15003/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 06-06-2014; Rcl: 19.147/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 25/02/2015; Rcl: 19.492/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Julgamento: 23/02/2015).
Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública a partir da inversão do ônus probatório, concluindo que o ente público não produziu provas suficientes de que não contribuiu, de forma culposa, com o dano sofrido pelo empregado quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas (culpa in vigilando), o que configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC n° 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula n° 331, V.
Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-685-68.2015.5.04.0802, em que é Recorrente UNIÃO (PGU) e são Recorridas MARNINES DA SILVA FLORES e HAMIRISI SERVIÇOS DE CONSERVAÇÃO E LIMPEZA LTDA.
Insurge-se a parte recorrente, por meio de agravo de instrumento, contra decisão proferida pela Vice-Presidência do egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que negou seguimento ao seu recurso de revista por julgar ausente pressuposto de admissibilidade específico.
Alega a parte agravante, em síntese, que o seu apelo merece ser destrancado, porquanto devidamente comprovado o enquadramento da hipótese vertente no artigo 896, "a" e "c", da CLT.
Contraminuta ao presente apelo e contrarrazões ao recurso de revista não foram apresentadas.
O d. Ministério Público do Trabalho opinou pelo não conhecimento do apelo.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1. CONHECIMENTO
Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
2. MÉRITO
2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
A egrégia Corte Regional, ao examinar o recurso ordinário, decidiu aos seguintes fundamentos:
"É pacífica, na jurisprudência, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelos créditos dos empregados de empresa intermediadora, que se torna inadimplente em relação às parcelas devidas em decorrência do contrato de trabalho.
No caso dos entes públicos, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC-16, em 24/11/2010, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93, ratificou que é dever do judiciário trabalhista apreciar, caso a caso, a conduta do ente público que contrata pela terceirização de atividade-meio, devendo apurar se houve correta fiscalização do contrato.
Logo, não há incompatibilidade entre a Súmula n° 331 e o § 1° do artigo 71 da Lei das Licitações. Aliás, o artigo 67 da Lei 8.666/91 refere que a administração tem o dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos que celebrar, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos que constatar.
Deve a demandada beneficiária dos serviços da parte autora ter tido a cautela de aferir a capacidade da prestadora de serviços de cumprir com suas obrigações laborais com seus empregados, bem como exigir, ha vigência do contrato de prestação de serviço, a comprovação do adimplemento dessas obrigações, dado que poderá ser responsabilizada por culpa in eligendo e culpa in vigilando.
A culpa in eligendo decorre do fato de a reclamada não ter exigido prova ou garantias da idoneidade financeira, no processo de escolha, ainda que eventualmente tal processo seja licitação pública. Poderia, por exemplo, incluir exigência de uma garantia prévia para cumprimento das verbas trabalhistas decorrentes da prestação de serviços contratadas.
A culpa in vigilando é comprovada pelo próprio dano sofrendo pelo empregado, sem demonstração da tomada de medidas eficazes de controle da execução do contrato de prestação de serviços, para evitar o prejuízo do trabalhador (culpa por omissão).
Resta evidenciada a conduta culposa da reclamada beneficiária dos serviços no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora-de serviço como empregadora. Observo não existirem provas de medidas eficazes para prevenir a inadimplência trabalhista, tais como a exigência de garantias econômicas para assegurar o cumprimento regular do contrato de prestação de serviços, o bloqueio de valores ao primeiro sinal de inadimplência, dentre outras.
(...)
Deste modo, deverá a segunda reclamada. União, responder, subsidiariamente, pelos débitos que vierem a ser apurados em decorrência da condenação no presente feito. Tal responsabilidade abrange todo o período contratual, haja vista que não há prova de que a reclamante tenha laborado em favor da segunda reclamada somente até a data da rescisão contratual entre as reclamadas em 27/05/2015. Ao contrário, tratando-se o vínculo empregatício de um contrato realidade, cujo término ocorreu cinco dias após a rescisão unilateral pela segunda reclamada, e tendo a reclamante sido contratada para trabalhar em favor desta, presume-se que o fez até o encerramento do seu vínculo, em 01/06/2015.
Mantido o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da recorrente, ela responde por todas as parcelas da condenação, nos termos das Súmulas n° 331, VI, do TST."
Inconformada, a segunda reclamada - UNIÃO - interpôs recurso de revista, ao argumento de que o egrégio Colegiado Regional, ao assim decidir, teria suscitado divergência jurisprudencial e violado os preceitos contidos nos artigos 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/1999, 373, I, do CPC/2015, 818 e 832 da CLT e 37, caput, e § 6º, 93, IX, e 102, § 2º, da Constituição Federal.
Invocou a eficácia vinculante da decisão proferida na ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal, bem como defendeu que à hipótese vertente não se aplica o entendimento consubstanciado na Súmula nº 331, IV, ante a vedação prevista no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
Não obstante, a autoridade responsável pelo juízo de admissibilidade a quo, por julgar ausente pressuposto de admissibilidade específico, decidiu denegar-lhe seguimento.
Na minuta em exame, a ora agravante, ao impugnar a d. decisão denegatória, vem reiterar suas alegações.
Com razão.
Discute-se a responsabilidade subsidiária de ente público pelo adimplemento de obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços e deferidas no presente processo.
A matéria foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 16. Naquela oportunidade, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, a excelsa Corte firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando).
Em vista da referida decisão, este Tribunal Superior adequou sua jurisprudência ao entendimento do STF, incluindo o item V na Súmula nº 331, no qual passou a constar, expressamente, que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, mas da constatação de que o ente público não cumpriu com o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da prestadora de serviço.
Eis a novel redação da supracitada súmula:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregador. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (sem grifos no original).
Oportuno ressaltar que, acerca da conduta culposa da Administração Pública, o STF tem entendido que a conclusão da sua demonstração não pode decorrer de mera presunção, baseada no simples inadimplemento da empresa prestadora de serviços, e desvinculada do exame probatório. Para esses casos, aquela excelsa Corte tem decidido que a responsabilização subsidiária do ente público ofende a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC n° 16. Nesse sentido, os seguintes precedentes:
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO POR PRESUNÇÃO. AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. CONFIGURAÇÃO. 1. Afronta a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC 16 (Min. Cezar Peluso, Pleno, DJe 9/9/2011) a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas sem a indicação de específica conduta que fundamente o reconhecimento de sua culpa. 2. Agravo regimental não provido." (Rcl 22655 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 29-02-2016 PUBLIC 01-03-2016). (sem grifos no original).
"E M E N T A: RECLAMAÇÃO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - PRECEDENTES - ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PODER PÚBLICO POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DOS ELEMENTOS FÁTICOS E PROBATÓRIOS APTOS A SUBSIDIAREM A IMPUTAÇÃO DE COMPORTAMENTO CULPOSO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - IMPRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO, EM CADA CASO, DA CONDUTA ATRIBUÍDA À ENTIDADE PÚBLICA CONTRATANTE QUE EVIDENCIE A SUA CULPA "IN OMITTENDO", "IN ELIGENDO" OU "IN VIGILANDO" - PRECEDENTES - RESSALVA DA POSIÇÃO DO RELATOR DESTA CAUSA - OBSERVÂNCIA, CONTUDO, DO POSTULADO DA COLEGIALIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO." (Rcl 22273 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 24/11/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 16-02-2016 PUBLIC 17-02-2016). (sem grifos no original).
"Ementa: DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. RECLAMAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. 1. Na ADC 16, este Tribunal afirmou a tese de que a Administração Pública não pode ser responsabilizada automaticamente por débitos trabalhistas de suas contratadas ou conveniadas. Só se admite sua condenação, em caráter subsidiário, quando o juiz ou tribunal conclua que a entidade estatal contribuiu para o resultado danoso ao agir ou omitir-se de forma culposa (in eligendo ou in vigilando). 2. Afronta a autoridade da ADC 16 e da Súmula Vinculante 10 acórdão de órgão fracionário de Tribunal que sustenta a responsabilidade da Administração em uma presunção de culpa - i.e., que condena o ente estatal com base no simples inadimplemento da prestadora. 3. Agravo regimental a que se dá provimento." (Rcl 16846 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 19/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 04-08-2015 PUBLIC 05-08-2015). (sem grifos no original).
O STF tem decidido, também, que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC n° 16.
Nessa linha de entendimento, precedente daquela excelsa Corte:
"EMENTA. Agravo regimental em reclamação. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. ADC nº 16/DF. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público. Agravo regimental não provido. 1. A inversão do ônus da prova a fim de se admitir a veracidade dos fatos alegados pelo trabalhador e se responsabilizar a empregadora direta pelas verbas trabalhistas pleiteadas são consequências processuais que não podem ser transferidas, ainda que subsidiariamente, ao Poder Público, cuja responsabilidade deve estar demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto. 2. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público. 3. Agravo regimental não provido." (STF-Rcl: 15003 PR, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 30/04/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-109 DIVULG 05-06-2014 PUBLIC 06-06-2014). (sem grifos no original)."
No mesmo sentido: Rcl 19.147/SP - SÃO PAULO -, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 25/02/2015; Rcl 19.492/SP - SÃO PAULO -, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento: 23/02/2015.
Assim, pode-se concluir que há responsabilidade subsidiária do ente público quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória. E essa conduta se revela quando a Administração Pública deixa de cumprir o dever jurídico de, já na escolha da empresa prestadora de serviços, observar as exigências do procedimento licitatório, contratando pessoa jurídica cuja situação econômica se mostra frágil, propensa a não adimplir os créditos trabalhistas (culpa in eligendo). Também quando não procede à efetiva e à adequada fiscalização do contrato, omitindo-se em acompanhar e exigir da empresa contratada que cumpra com as obrigações trabalhistas dos empregados envolvidos na prestação dos serviços (culpa in vigilando).
Quanto à demonstração da culpa, conclui-se que ela somente pode decorrer do exame dos elementos probatórios existentes no processo, aptos a revelarem o procedimento culposo da Administração Pública (culpa in eligendo e/ou in vigilando), sendo inadmissível a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com o objetivo de imputar responsabilização, ainda que subsidiária, ao ente público.
Na hipótese dos autos, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública a partir da inversão do ônus probatório, concluindo que o ente público não produziu provas suficientes de que não contribuiu, de forma culposa, com o dano sofrido pelo empregado quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas (culpa in vigilando), o que configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC n° 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula n° 331, V.
Assim, é possível que na sua decisão a egrégia Corte Regional tenha violado o artigo 818 da CLT.
Desse modo, dou provimento ao agravo de instrumento em exame para determinar o processamento do recurso de revista.
Com fulcro no artigo 897, § 7º, da CLT, passa esta Turma ao exame do recurso de revista destrancado.
II - RECURSO DE REVISTA
1. CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
1.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
Consoante os fundamentos lançados quando do exame do agravo de instrumento e aqui reiterados, conheço do recurso de revista, por violação do artigo 818 da CLT.
2. MÉRITO
2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
Como consequência do conhecimento do recurso de revista por violação do artigo 818 da CLT, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária aplicada. Prejudicada a análise dos demais temas constantes do recurso de revista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quarta Turma da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação dos autos e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento da revista dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos do artigo 257 do Regimento Interno desta Corte. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto ao tema "Responsabilidade Subsidiária", por violação do artigo 818 da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária aplicada. Prejudicada a análise dos demais temas constantes do recurso de revista.
Brasília, 14 de março de 2018.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
CAPUTO BASTOS
Ministro Relator
fls.
PROCESSO Nº TST-RR-685-68.2015.5.04.0802
Firmado por assinatura digital em 14/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
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