AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DE TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL.

1.- L C B DE O A interpõe agravo interno contra decisão que não conheceu do Recurso Especial, ao entendimento de intempestividade (e-STJ fls. 999⁄1.002).

2.- Pede a reforma da decisão agravada, sob a alegação de que o Recurso Especial é tempestivo, ao argumento de que entre os dias 20⁄12⁄2012 a 6⁄1⁄2013 foi feriado forense no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, consoante Portaria Conjunta n. 68 anexa ao Agravo Regimental.

É o breve relatório.

3.- A Corte Especial, no julgamento do AREsp n. 137.141⁄SE, relator Ministro ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, DJe de 15.10.2012, acompanhando o entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no AgRg no RE n. 626.358 MG, relator Ministro CEZAR PELUSO, DJ de 23.8.2012, modificou o entendimento desta Corte, acerca da possibilidade de comprovação da tempestividade do Recurso Especial em decorrência de feriado local ou de suspensão de expediente forense no Tribunal de origem, em sede de agravo regimental, cuja ementa foi lançada nestes termos:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE. FERIADO LOCAL. COMPROVAÇÃO POSTERIOR. POSSIBILIDADE. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO.

1. A comprovação da tempestividade do recurso especial, em decorrência de feriado local ou de suspensão de expediente forense no Tribunal de origem que implique prorrogação do termo final para sua interposição, pode ocorrer posteriormente, em sede de agravo regimental. Precedentes do STF e do STJ.

2. Agravo regimental provido, para afastar a intempestividade do recurso especial."

No caso, a Agravante juntou ao Agravo Regimental a Portaria Conjunta 68⁄2012 do TJDFT  (e-STJ fls. 1.019) para fins de comprovação do feriado forense no período de 20.12.2012 e 6.1.2013. Assim considera-se tempestivo o Recurso Especial protocolizado no dia 14⁄1⁄2013, uma vez que o Acórdão dos Embargos Declaratórios foi publicado em 10⁄12⁄2012 (segunda-feira).

Superada a questão da tempestividade, passa-se ao exame do Recurso Especial.

4.- L C B DE O A interpõe Recurso Especial com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra Acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios  (Relª. Desª.  NÍDIA CORRÊA LIMA), assim ementado (e-STJ fls. 833):

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OFERTA DE ALIMENTOS. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INOCORRÊNCIA. MÉRITO: CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DO VALOR DOS ALIMENTOS. BINÔMIO NECESSIDADE-POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA. MODIFICAÇÃO. NÃO CABIMENTO.
1.Tendo em vista que não colhida prova oral por ocasião da realização da Audiência de Instrução e Julgamento, tem-se por inaplicável, in casu, o princípio da identidade física do juiz, previsto no artigo 132 do Código de Processo Civil. 
2.Na fixação de alimentos, deve o julgador avaliar as possibilidades do alimentante e as necessidades do alimentando.
3.Verificado que o valor arbitrado pelo d. Magistrado de primeiro grau a título de alimentos se mostra razoável e proporcional em relação às necessidades do alimentando e à capacidade do alimentante, tem-se por incabível a modificação do quantum fixado monocraticamente.
4.Preliminar rejeitada. Recurso de apelação interposto pelo autor e Recurso adesivo interposto pelo réu conhecidos e não providos.

5.- Embargos Declaratórios foram parcialmente acolhidos, ementado nestes termos (e-STJ fls. 892):

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO INEXISTÊNCIA. ERRO MATERIAL E OMISSÃO. CONFIGURAÇÃO. ACOLHIMENTO PARCIAL DOS EMBARGOS SEM ALTERAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO.
1. Evidenciada a existência de erro material no v. acórdão, mostra-se impositivo o acolhimento dos embargos de declaração para que seja sanado o vício apontado.
2. Configurada a omissão no v. acórdão acerca da análise da matéria relativa aos efeitos da decisão que majorou o valor dos alimentos, deve ser acolhido o recurso de embargos de declaração, para que a matéria seja submetida à apreciação do egrégio Colegiado. 
3. Nos casos em que houver majoração do valor dos alimentos provisórios, o montante fixado em definitivo, deve retroagir à data da citação, na forma prevista no artigo 13, § 2º, da Lei nº 5.474⁄68, ainda que se trate de ação de oferta de alimentos.
4. Recurso de Embargos de Declaração conhecido e parcialmente provido, sem alteração do resultado do julgamento da Apelação Cível.

6.- O recorrente alega ofensa aos arts. 165, 458, II, 535, do Código de Processo Civil; 13, §§ 2º, 3º, da Lei n. 5.478⁄1968; 1.694, § 1º, do Código Civil de 2002. Aponta divergência jurisprudencial.

Sustenta, em síntese:

a) negativa de prestação jurisdicional e ausência de fundamentação;

b) que os alimentos provisórios são devidos até o trânsito em julgado da sentença que fixou o montante dos alimentos definitivo, sendo essa a data que se pode falar em cobrança de eventual diferença, com retroação à data da citação do devedor; e

c) que o do valor dos alimentos definitivos, que foram majorados de 4,5 (quatro e meio)  para 8 (oito) salários mínimos são desproporcionais à necessidade do Recorrido.

7. - Contra-arrazoado (e-STJ fls. 952⁄965), o Recurso Especial (e-STJ fls. 903⁄925) foi admitido (e-STJ fls. 968⁄969).

8.- O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso (e-STJ fls. 983⁄997).

É o relatório.

9.- De início, observe-se que não se viabiliza o especial pela indicada violação do art. 165, 458, 535, do Código de Processo Civil. É que, embora rejeitados os embargos de declaração, verifica-se que a matéria acerca dos alimentos provisórios foi devidamente enfrentada pelo colegiado de origem, que sobre ela emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da recorrente.

A jurisprudência desta Casa é pacífica ao proclamar que, se os fundamentos adotados bastam para justificar o concluído na decisão, o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos utilizados pela parte.

10.- Quanto à questão de fundo, o voto condutor  foi lançado nestes termos (e-STJ fls. 841⁄844 e 896⁄899):

(...)

A questão controvertida reside na fixação do valor da obrigação alimentícia a ser prestada por L. C. B. DE O. A. a seu filho menor L. P. B. S. A.

A d. Magistrada de primeiro grau fixou os alimentos provisórios em de 4,5 (quatro e meio) salários mínimos e, por ocasião da prolação da sentença, arbitrou a verba alimentar definitiva em 8 (oito) salários mínimos.

O autor⁄ apelante pugna pela redução do quantum fixado, para o patamar de 4,5 (quatro e meio) salários mínimos e o réu, no recurso adesivo, pugna pela majoração da verba para 20 (vinte) salários mínimos.

Com efeito, levadas em consideração as duas variáveis que interferem na fixação dos alimentos, tem-se que o valor de 4,5 (quatro e meio) salários mínimos atende as necessidades do réu e a possibilidade contributiva do autor.

Sobre a questão, assim dispõe o Código Civil:

“Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

§ 1º. Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.”

Acerca dessas variáveis, esclarece Sílvio de Salvo Venosa que “Não podemos pretender que o fornecedor de alimentos fique entregue à necessidade, nem que o necessitado se locuplete a sua custa. Cabe ao juiz ponderar os dois valores de ordem axiológica em destaque. Destarte, só pode reclamar alimentos quem comprovar que não pode sustentar-se com seu próprio esforço”VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 378.

No mesmo sentido são os arestos a seguir transcritos, verbis:

“CIVIL. ALIMENTOS. FIXAÇÃO SEGUNDO O BINÔMIO NECESSIDADE POSSIBILIDADE. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA. MODIFICAÇÃO AFASTADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Correta se apresenta a sentença que, atenta ao binômio necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante, fixa alimentos segundo estes parâmetros. 2. A improcedência do pedido revisional é a conseqüência que se impõe, quando a alimentada não produz provas, a seu cargo, que demonstrem as alterações ou modificações na situação financeira do alimentante. 3. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida”. (20090310054805APC, Relator JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 3ª Turma Cível, julgado em 15⁄12⁄2010, DJ 27⁄01⁄2011 p. 108).

“CIVIL. ALIMENTOS. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO. ART. 1.694, §1º, DO CC⁄2002. I - A teor do disposto no art. 1.694, §1º, do CC⁄2002, os alimentos devem ser fixados considerando-se as necessidades do alimentando e a possibilidade da pessoa obrigada a prestá-los. II - A análise da possibilidade financeira do alimentante e da necessidade dos alimentandos revela que a importância fixada na sentença mostra-se consentânea ao atendimento de tais pressupostos. III - Negou-se provimento a ambos os recursos”. (20090910201135APC, Relator JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA, 6ª Turma Cível, julgado em 03⁄11⁄2010, DJ 18⁄11⁄2010 p. 215).

Impõe-se destacar que os alimentos devem ser fixados em patamar que permita ao alimentando manter padrão de vida próximo ao do genitor, de modo a propiciar-lhe uma condição social equivalente a que teria caso estivesse sob a guarda do alimentante.

O alimentando contava com 3 (três) anos de idade na data da propositura da demanda (dezembro de 2008), e seus gastos ordinários incluem despesas com educação, saúde, academia, curso de línguas, alimentação, vestuário e lazer, que por certo devem ser custeados por seus genitores, conforme destacado na contestação.

A meu ver, os alimentos fixados no patamar de 8 (oito) salários mínimos não se mostram excessivamente onerosos para o alimentante, uma vez que se trata de profissional de advocacia que ostenta boas condições financeiras, tanto que na inicial da demanda se comprometeu a custear o pagamento integral “de tosas as despesas relacionadas à educação, transporte para escola e para as atividades extracurriculares, vestuário, atividades extracurriculares (natação, ginástica, aulas de idiomas, etc.), plano de saúde, remédios, uma babá, viagens, lazer e mais uma pensão mensal de um e meio (1,5) salários mínimos”

É de se ver que o ora apelante reúne condições de custear a pensão mensal fixada na r. sentença, já que as despesas que se comprometeu a custear, por certo superam o patamar arbitrado pela d. Magistrada sentenciante.

Cumpre destacar que a documentação juntada pelo réu em sede recursal, com a finalidade de demonstrar que o autor teria adquirido um clube de futebol, não tem relevância para a solução do litígio e não será objeto de análise por esta Relatoria, uma vez que se trata de mera notícia jornalística.

O fato de ter o autor⁄apelante contraído novo matrimônio e a perspectiva do advento de um novo filho não se mostra suficiente para amparar o pleito de redução dos alimentos, uma vez que não há efetiva comprovação da redução da capacidade financeira, apta a torna inviável o cumprimento da obrigação no montante fixado na r. sentença.

No entanto, a fixação dos alimentos no patamar vindicado pelo alimentante também não atenderia o critério da razoabilidade, uma vez que constituiria obrigação excessivamente onerosa para o alimentando, desprovida de lastro nas necessidades comprovadas nos autos.

De fato, muito embora o réu, no recurso adesivo interposto, sustente a necessidade da majoração dos alimentos fixados, não trouxe aos autos qualquer elemento de prova capaz de demonstrar a necessidade do aumento do valor arbitrado provisoriamente.

Cumpre destacar que a responsabilidade pelo custeio das despesas com a mantença dos filhos deve ser dividida entre os genitores, observada, por certo suas condições financeiras, de modo que necessidades adicionais devem ser suportadas pela genitora do infante.

Dessa forma, não há como ser imposta ao autor a obrigação de custear alimentos no importe de 20 (vinte) salários mínimos, devendo ser mantido o valor fixado na r. sentença recorrida.

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(...)

No que se refere à alegação de omissão quanto ao prazo de vigência dos alimentos fixados provisoriamente e à data a ser considerada para incidência dos alimentos definitivos, verifico que, de fato a questão foi suscitada no recurso de apelação, porém não foi examinada pelo egrégio Colegiado.

No entanto, ao contrario do que sustenta o apelante, ainda que se trate de ação de oferta de alimentos, nos casos em que houver majoração do valor fixado provisoriamente, o montante fixado em definitivo deve retroagir à data da citação, na forma prevista no artigo 13, § 2º, da Lei nº 5.474⁄68, que assim estabelece, verbis:

Art. 13 O disposto nesta lei aplica-se igualmente, no que couber, às ações ordinárias de desquite, nulidade e anulação de casamento, à revisão de sentenças proferidas em pedidos de alimentos e respectivas execuções.

§ 1º. Os alimentos provisórios fixados na inicial poderão ser revistos a qualquer tempo, se houver modificação na situação financeira das partes, mas o pedido será sempre processado em apartado.

§ 2º. Em qualquer caso, os alimentos fixados retroagem à data da citação.

§ 3º. Os alimentos provisórios serão devidos até a decisão final, inclusive o julgamento do recurso extraordinário.

(...) citação doutrinária.

Tratando-se de ação exoneratória ou de redução, os alimentos pagos até a sentença são irrepetíveis; quanto aos alimentos ou às diferenças não pagas pelo alimentante vitorioso, parece razoável e mesmo eqüitativo também reconhecer o efeito retroativo da sentença, para liberar o mesmo pagamento da pensão ou das diferenças pretéritas.

(...) citação jurisprudencial.

Dessa forma, não há como ser acolhida a pretensão deduzida pelo autor⁄apelante, uma vez que a majoração dos alimentos fixados provisoriamente tem efeitos imediatos, os quais retroagem à data da citação.

No caso, verifica-se que o acórdão encontra-se alinhado com a jurisprudência desta Corte, ao entendimento de que, em caso de majoração dos alimentos provisórios, o novo valor fixado retroage à data da citação. Confira-se, a propósito:

ALIMENTOS. AÇÃO REVISIONAL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. ALTERAÇÃO DO VALOR DA PENSÃO E  INCLUSÃO DOS ALIMENTANDOS EM PLANO DE SAÚDE. EFEITOS. TERMO INICIAL.

I - Em caso de majoração do encargo, sejam os alimentos provisionais ou definitivos, o novo valor fixado retroage à data da citação, em consonância com o que dispõe o artigo 13, § 2º, da Lei nº 5.474⁄68, o qual não faz qualquer distinção a esse respeito, dispondo, ao contrário, que, "Em qualquer caso, os alimentos fixados retroagem à data da citação."

II - A despeito de a obrigação de inclusão dos alimentandos em plano de saúde possuir caráter alimentar, sua implementação não deverá retroagir à data da citação, mormente porque, no caso, a responsabilidade do genitor com os gastos de saúde dos filhos já vinha sendo cumprida, de forma genérica, como conseqüência do acordo de separação, tendo havido apenas uma mudança na forma de seu cumprimento.

Embargos de declaração acolhidos, em parte, com efeito infringente.

(EDcl no REsp 504.630⁄SP, Relator Ministro CASTRO FILHO, Terceira Turma, DJ 11⁄09⁄2006)

ALIMENTOS. AÇÃO REVISIONAL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. ALTERAÇÃO DO VALOR DA PENSÃO. EFEITOS. TERMO INICIAL. DATA DA CITAÇÃO. ART. 13, PARÁGRAFO 2., DA LEI 5.478⁄68. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.

I - Os efeitos da alteração do valor dos alimentos, estabelecida em sede de ação revisional, operam retroativamente, alcançando a data da citação inicial.

II - Não há divergência no tema, mas sim no caso em que se postula alimentos sem a prova pré-constituída da paternidade.”

(REsp 51.781⁄SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 24⁄10⁄1994)

ALIMENTOS. REVISÃO DO MONTANTE FIXADO.

1. Omissis.

2. Termo inicial. Os alimentos retroagem à data da citação. Aplicação, ademais, da sumula 356⁄STF.

3. Recurso adesivo não conhecido. Hipótese em que a decisão recorrida não ofendeu o art. 514 do Cód. de Pr. Civil.

4. Recurso especial não conhecido.

(REsp 9.661⁄CE, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 19⁄08⁄1991)

ALIMENTOS. REVISÃO DE CLÁUSULA. VIGÊNCIA. CITAÇÃO INICIAL.

Julgada procedente a ação de modificação de cláusula alimentar, a nova provisão deve ter eficácia a partir da citação inicial, na forma do art. 13, par. 2., da lei 5478⁄68.

Recurso conhecido e provido.

(REsp 40.436⁄RJ, Rel. Min. Ruy Rosado De Aguiar, DJ 01⁄08⁄1994).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. ALIMENTOS. EXECUÇÃO EXTINTA. SENTENÇA EM REVISIONAL QUE REDUZ OS ALIMENTOS TRANSITADA EM JULGADO. RETROATIVIDADE MANTIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. - Ao julgador não cumpre esmiuçar a questão sob a ótica tal como deduzida pela parte, bastando que dê solução adequada e fundamentada à controvérsia, sem omissões, contradições ou obscuridades no julgado. - Em qualquer circunstância, seja reduzida, majorada ou efetivamente suprimida a pensão alimentícia, a decisão retroagirá à data da citação da revisional, a teor do art. 13, § 2º, da Lei de Alimentos – LA (n.º 5.478⁄68), remanescendo incólume, contudo, a irrepetibilidade daquilo que já foi pago. Recurso especial conhecido, porém, não provido.” (REsp 967168⁄SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 28⁄05⁄2008) – grifo nosso.

Inafastável, no caso em tela, a incidência da Súmula STJ⁄83 (Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida), aplicável também aos Recursos Especiais interpostos pela alínea "a" do permissivo constitucional, segundo iterativa jurisprudência deste Tribunal, in verbis:

Agravo no agravo de instrumento. Súmula nº 83⁄STJ.

(...)

Também se aplica o Enunciado nº 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça quando o recurso especial tiver fundamento na alínea a do permissivo constitucional. -

Nega-se provimento a agravo de instrumento quando o acórdão tido por violado adotou tese idêntica ao posicionamento do STJ. Agravo no agravo de instrumento não provido.

(AgRgAg n.º 653.123⁄RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 18.4.2005).

11.- Em relação aos alimentos definitivos, é inviável, em sede de recurso especial, a alteração do quantum fixado, cujo arbitramento, nas instâncias ordinárias, ateve-se ao binômino necessidade do alimentando⁄possibilidade do alimentante (art. 1.694, § 1º, do Código Civil), por envolver necessariamente o reexame de provas (Súmula n. 7 do STJ).

12.- Ante o exposto, nega-se provimento ao Recurso Especial.