EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA - OMISSÃO - NÃO OCORRÊNCIA - PRETENSÃO MERAMENTE INFRINGENTE. Se o acórdão embargado não contempla nenhum defeito dentre os enumerados nos arts.

A C Ó R D Ã O

SESBDI-1

VMF/ae/zh/ab

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA - OMISSÃO - NÃO OCORRÊNCIA - PRETENSÃO MERAMENTE INFRINGENTE. Se o acórdão embargado não contempla nenhum defeito dentre os enumerados nos arts. 1.022 do CPC/2015 e 897-A da CLT, a medida contra ele intentada, que persegue simplesmente novo julgamento da causa e reexame da tese posta expressamente no aresto embargado, não enseja provimento.

Embargos de declaração desprovidos.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Agravo em Embargos em Recurso de Revista n° TST-ED-Ag-E-RR-175-68.2011.5.09.0022, em que são Embargantes CAEDRHS - ASSOCIAÇÃO DE ENSINO E OUTRO e é Embargada MARIA ALEJANDRA FORTUNY.

                     Esta Subseção negou provimento ao agravo interposto pelas reclamadas, fls. 552-560, mantendo a decisão monocrática que considerou os arestos apresentados superados pela atual e iterativa jurisprudência desta Corte (art. 894, II, da CLT). 

                     Em face dessa decisão, as reclamadas opõem os presentes embargos de declaração, a fls. 562-564.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     1 - CONHECIMENTO

                     Presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração.

                     2 - MÉRITO

                     Esta Subseção negou provimento ao agravo das reclamadas, conforme as seguintes razões de decidir, a fls. 555-560:

    Discute-se, no caso, a possibilidade de se computar a projeção de aviso-prévio indenizado para fins de afastar a incidência da prescrição bienal na ação em que se pretende o reconhecimento do vínculo de emprego.

    O período do aviso-prévio, ainda que indenizado, integra o tempo de serviço do empregado, nos termos do § 1º do art. 487 da CLT, operando-se a rescisão contratual apenas com o seu término, conforme determina o caput do art. 487 da CLT.

    Por tais razões, referido lapso deve ser excluído para fins de prescrição, que tem seu prazo iniciado somente com a efetiva extinção da relação jurídica decorrente do contrato de trabalho, ao final do aviso-prévio, ainda que indenizado.

    Esse é o entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial nº 83 da SBDI-1 do TST, que dispõe:

    AVISO PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO. (inserida em 28.04.1997) A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º, da CLT.

    O reconhecimento do vínculo de emprego apenas em juízo não impede o cômputo da projeção do aviso-prévio indenizado para fins de aferição do início da fluência da prescrição, visto tratar-se do reconhecimento judicial de uma situação fática preexistente.

    Não se pode conferir tratamento desigual àquele empregado que não teve o contrato de trabalho formalizado mediante o registro na CTPS com uma regra menos favorável quanto à prescrição.

    Em observância ao princípio da isonomia, deve o julgador, atento aos argumentos das partes, afastar a prescrição considerando a projeção do aviso-prévio indenizado, de modo a permitir a análise da pretensão de reconhecimento do vínculo de emprego.

    Nesse sentido já decidiu esta Subseção, nos autos do processo nº E-ED-RR-277-72.2012.5.01.0024, da lavra do Redator Designado, Ministro Augusto César Leite de Carvalho:

    PRESCRIÇÃO. PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO NO TEMPO DE SERVIÇO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 83 DA SBDI-1 DO TST. Trata o caso dos autos da projeção do aviso prévio no tempo de serviço para efeito de contagem do prazo prescricional. A dedução da pretensão levando-se em conta um período de trabalho implica a projeção para dentro do biênio prescricional, tendo em vista a incorporação do tempo de serviço de aviso prévio. Não estaria a incidir a prescrição bienal, tendo em vista que a causa de pedir alegada é aquela que diz respeito a um contrato cujo término não cessaria na data em que cessou a prestação de trabalho, mas sim um mês depois em razão do que prescreve o art. 487, § 1º, da CLT. O pedido de "aviso prévio" importa, portanto, a integração ao tempo de serviço, o que influencia na contagem do prazo prescricional bienal, nos termos do que recomenda a Orientação Jurisprudencial nº 83 da SDI-1. Recurso de embargos conhecido e não provido. (E-ED-RR-277-72.2012.5.01.0024, Red. Min. Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 9/12/2016)

    Com efeito, pela maioria dos integrantes da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, firmou-se o entendimento de que deve ser considerada a projeção do aviso-prévio na contagem do prazo prescricional ainda que controvertida a própria existência do vínculo de emprego, pois "a causa de pedir alegada é aquela que diz respeito a um contrato cujo término não cessaria na data em que cessou a prestação de trabalho, mas sim um mês depois em razão do que prescreve o art. 487, § 1º, da CLT".

    No mesmo sentido apontam os seguintes precedentes:

    RECURSO DE REVISTA - (...) PRESCRIÇÃO BIENAL. PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO. O biênio prescricional começa a fluir quando esgotado o prazo correspondente à projeção do aviso prévio, ainda que indenizado, por constituir a data da efetiva extinção do contrato de trabalho. Orientação Jurisprudencial 83 da SbDI-1 do TST. Vale ressaltar que, mesmo nos casos em que o vínculo é reconhecido em juízo, prevalece o entendimento de que cabe a aplicação do verbete em destaque. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR-158-84.2011.5.04.0761, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT de 29/9/2017)

    AGRAVO DE INSTRUMENTO DO MUNICÍPIO DE SUZANO. (...) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA BANDEIRANTE EMERGÊNCIAS MÉDICAS LTDA. PRESCRIÇÃO. PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO. COOPERATIVA. FRAUDE. VÍNCULO DE EMPREGO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. HONORÁRIOS PERICIAIS. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. Confirmada a ordem de obstaculização do recurso de revista, na medida em que não demonstrada a satisfação dos requisitos de admissibilidade, insculpidos no artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido. (ARR-116100-97.2007.5.02.0491, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT de 22/9/2017)

    AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMISSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.º 83 DA SBDI-I PROJEÇÃO DO AVISO-PRÉVIO. POSSIBILIDADE. Demonstrada a contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 83 da SBDI-I desta Corte superior, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.º 83 DA SBDI-I PROJEÇÃO DO AVISO-PRÉVIO. POSSIBILIDADE. 1. Por força da decisão proferida nos autos do Processo n.º TST-E-ED-RR-277-72.2012.5.01.0024, DeJT de 9/12/2016, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais decidiu, por voto da maioria dos seus integrantes, que o tempo do aviso-prévio protrai o início da contagem do prazo prescricional bienal também na hipótese em que a controvérsia diz respeito à própria existência do vínculo de emprego, tendo em vista que "a causa de pedir alegada é aquela que diz respeito a um contrato cujo término não cessaria na data em que cessou a prestação de trabalho, mas sim um mês depois em razão do que prescreve o art. 487, § 1º, da CLT" (TST-E-ED-RR-277-72.2012.5.01.0024, Redator Designado Ministro Augusto César Leite de Carvalho, SBDI-I, DeJT 9/12/2016). 2. Uma vez que, no presente caso, o vínculo de emprego que se pretende ser reconhecido se encerrara no dia 10/6/2002, considerada a projeção do aviso-prévio, não há falar em incidência da prescrição bienal total, porquanto incontroverso o fato de que a presente ação trabalhista foi ajuizada em 13/5/2004. 3. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR-123600-55.2004.5.01.0005, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DEJT de 30/6/2017)

    AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PRESCRIÇÃO BIENAL. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO EM JUÍZO. PROJEÇÃO DO AVISO-PRÉVIO. O Tribunal Regional declarou a invalidade da relação de estágio mantida entre as partes e, em consequência, reconheceu o vínculo de emprego até a data de 14.11.2007, com o deferimento das parcelas e obrigações inerentes à relação empregatícia, a exemplo, do aviso-prévio, razão pela qual projetou o final do contrato até 14.12.2007 e declarou não estar prescrita a pretensão. O entendimento perfilhado por esta Corte Superior, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 83 da SBDI-1, é no sentido de que a prescrição começará a fluir no final da data do término do aviso-prévio, ainda que este seja indenizado. Por sua vez, o reconhecimento do vínculo de emprego apenas em juízo não impede que seja considera a projeção mencionada, visto tratar-se do reconhecimento judicial de situação fática preexistente. Logo, a decisão regional encontra-se em perfeita consonância com o entendimento disposto no aludido verbete, não havendo que se falar, no caso, em prescrição bienal. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...) (AIRR-153500-53.2009.5.01.0023, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT de 24/4/2015)

    Consoante o disposto no art. 894, II, da CLT, não é apta ao conhecimento de embargos a divergência superada pela atual e iterativa jurisprudência desta Corte.

    Por todo o exposto, deve ser mantida a decisão singular denegatória do seguimento do recurso de embargos.

                     Assim, nego provimento ao agravo regimental.

                     As embargantes alegam que a aplicação do entendimento da Orientação Jurisprudencial nº 83 do SBDI-1 do TST ao caso em que se busca o reconhecimento do vínculo de emprego viola o art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, na medida que elastece o prazo nele previsto.

                     Requer, ainda, a manifestação expressa quanto ao dispositivo mencionado e ao art. 5º, II, da Constituição Federal para fins de prequestionamento.

                     Não há omissão no julgado a ensejar a admissibilidade dos presentes embargos de declaração.

                     Esclareça-se que o pretendido prequestionamento se dá quando o conteúdo do dispositivo questionado está intrinsecamente relacionado com a análise da questão posta, sendo desnecessária qualquer menção expressa a ele.

                     Conforme consignado na decisão embargada, nos termos do caput e § 1º do art. 487 da CLT, o período do aviso-prévio indenizado integra o tempo de serviço do empregado e somente com o seu término opera-se a rescisão contratual, iniciando-se a fluência do prazo prescricional.

                     Ficou expressamente consignado, ainda, que, em observância ao princípio da isonomia, não se pode dar tratamento diferenciado ao empregado que não teve o contrato de trabalho formalizado mediante o registro na CTPS com uma regra menos favorável quanto à prescrição, o que se harmoniza perfeitamente com o disposto nos dispositivos constitucionais indicados pelas embargantes.

                     Conclui-se que os presentes embargos de declaração não se amoldam às hipóteses legais para o seu cabimento, pois não verificadas as circunstâncias descritas nos arts. 1.022 do CPC e 897-A da CLT.

                     Se o decidido não agasalhou a pretensão e os interesses do embargante, a insatisfação não pode ser solvida no âmbito da medida intentada, que se restringe às hipóteses previstas nos já referidos dispositivos legais.

                     Assim, não havendo vícios na decisão embargada, nego provimento aos embargos de declaração.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração e, no mérito negar-lhes provimento.

                     Brasília, 8 de março de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Ministro Vieira de Mello Filho

Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-ED-Ag-E-RR-175-68.2011.5.09.0022

Firmado por assinatura digital em 09/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.