EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5002951-15.2015.4.04.7110/RS

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de Ieda Rozisky e LUIS ROGERIO TESSMER (nascido em 28-4-1971), imputando-lhes a prática dos delitos do artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, e do artigo 337-A, inciso III, do Código Penal, assim narrando os fatos (evento 1 do feito originário):

“FATO 1 – SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, MEDIANTE OMISSÃO DE FATO GERADOR (artigo 337-A, III, Código Penal).

Auto de Infração - DEBCAD nº 37.402.926-1 (Evento 2 - OFIC1 - fl.6)

Auto de Infração - DEBCAD n.º 51.040.278-0 (Evento 2 – OFIC1 - fl.132

No período compreendido entre 09/2008 a 13/2010, com trânsito em julgado na esfera administrativa em 21.10.2013 (Evento 2 – OFIC2 – fl. 312), os denunciados, na condição de proprietários e responsáveis pela administração da empresa BONSUL – INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CARNES E DERIVADOS LTDA., suprimiram contribuições previdenciárias destinadas à Seguridade Social, mediante omissão de informação quanto a seu fato gerador, pois declarando a empresa como optante do SIMPLES, quando não estava enquadrada nesta condição, deixaram de recolher as contribuições patronais e as contribuições para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre os valores pagos ou creditados aos segurados empregados.

A Receita Federal lavrou dois Autos de Infração por conta deste fato: o Auto de Infração n.º 37.402.926-1 (Evento 2 – OFIC1 – fl. 6), referente ao período de 09/2008 a 13/2008, cujo valor do crédito apurado até o dia 18.09.2013,quando da lavratura, é de R$ 126.660,74 (cento e vinte e seis mil, seiscentos e sessenta reais e setenta e quatro centavos); e o Auto de Infração n.º 51.040.278-0 (Evento 2 – OFIC1 – fl. 132), referente ao período de 01/2009 a 13/2010, no valor apurado até o dia 18.09.2013, quando da lavratura, de R$ 656.001,17 (seiscentos e cinquenta e seis mil, um real e dezessete centavos).

A ação fiscal desenvolvida na empresa constatou que os denunciados, na condição de sócios administradores, informaram nas GFIPs de 09/2008 a 13/2010 como sendo optante do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES, deixando de preencher o campo ‘Alíquota RAT’.

Constando nas GFIP's a informação de que a empresa é optante do SIMPLES NACIONAL, as contribuições sociais previdenciárias patronais deixaram se ser declaradas e recolhidas.

Ocorre que realizadas consultas ao Portal do Simples Nacional, único meio existente para a empresa fazer sua opção pelo SIMPLES, não foram encontradas solicitações de opção da empresa, o que comprova, portanto, que a empresa não é, de fato, optante por este regime especial de tributação (conforme Consulta Histórico da Empresa no Simples Nacional – Evento 2 – OFIC1 – fl. 101 e OFIC2 - fl. 212).

Saliente-se que as informações relativas a ausência dos fatos geradores e contribuições sociais foram obtidas pela fiscalização por meio de consulta ao Sistema GFIP WEB da Receita Federal, alimentado pelas informações que são enviadas pelo contribuinte, pelo sistema de Conectividade Social, canal eletrônico que permite ao contribuinte realizar a transmissão do arquivo do Sistema Empresa de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – SEFIP.

A ausência de declaração em GFIP de fatos geradores referentes às contribuições sociais caracterizou a prática do crime de sonegação de contribuições previdenciárias.

Conforme o Relatório Fiscal referente ao Auto de Infração DEBCAD n.º 37.402.926-1, cujo lançamento corresponde ao período de 09/2008 a 13/2008 (Evento 2 – OFICIO1 – fls. 21/29), e no Relatório Fiscal do Processo referente ao DEBCAD n.º 51.040.278-0, cujo lançamento corresponde ao lançamento do período de 01/2009 a 13/2010 (Evento 2 – OFIC1 – fls. 150/156), os denunciados deixaram de declarar e recolher:

‘a) contribuição patronal, no percentual de 20% (vinte por cento), prevista no inciso I do artigo 22 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, e

b) contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho – RAT, no percentual de 3% (três décimos por cento), prevista no inciso II do artig 22 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991.’

Portanto, mesmo a empresa não estando incluída no SIMPLES, tendo os denunciados informado nas GFIPs de 09/2008 a 13/2010 como sendo optante do SIMPLES, omitiram as contribuições patronais e as contribuições para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre os valores pagos ou creditados aos segurados empregados, o que implicou na sonegação fiscal tipificada.

Com a informação de a empresa ser optante do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES, o sistema GFIP não calculou as contribuições previdenciárias, as quais não foram recolhidas pela empresa.

As contribuições previdenciárias lançadas nos Autos de Infração referentes ao período de 09/2008 a 13/2010 são decorrentes da análise das informações contidas nas folhas de pagamento apresentadas pelo contribuinte em confronto com as Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações a Previdência Social – GFIP, cujos valores devidos das contribuições sociais previdenciárias patronais não foram declaradas (Evento 2 – OFIC1 – fls. 30/97 e OFIC2 – fls. 158/207), estando relacionados no Discriminativo de Débitos (Evento 2 – OFIC1 – fls. 7/8 e 133/137).

A materialidade da prática criminosa restou comprovada por meio do Auto de Infração n.º 37.402.926-1 (Evento 2 – OFIC1 - fl. 6) e Auto de Infração n.º 51.040.278-0 (Evento 2 – OFIC1 – fl. 132) e respectivos Discriminativos dos Débitos (Evento 2 – OFIC1 - fls. 7/8 e 133/137), Demonstrativos Consolidados do Crédito Tributário do Processo (Evento 2 – OFIC1 – fls. 5 e 131), Relatório Fiscal (Event 2 – OFIC1 - fls. 21/29 referente ao AI n.º 37.402.926-1 e fls. 150/156 referente ao AI n.º 51.040.278-0), folhas de pagamento (Evento 2 – OFIC1 - fls. 31/97 e OFIC2 – fls. 158/207) e Consultas Histórico da Empresa no Simples Nacional (Evento 2 – OFIC 1 - fl.101 e Evento 2 – OFIC2 – fl. 212).

A autoria está comprovada por meio do contrato social da empresa e suas alterações, os quais se verifica que no período os réus eram responsáveis conjuntamente pela administração da empresa (Evento 2 – OFIC1 – fls. 110/114 e OFIC2 – fls. 220/224 - Alteração Contratual n.º 04).

FATO 2 - SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL, MEDIANTE OMISSÃO DE INFORMAÇÃO (artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90).

Auto de Infração - DEBCAD nº 37.402.927-0 (Evento 2 – OFIC1 - fl.12)

Auto de Infração – DEBCAD n. 51.040.279-8 (Evento 2 – OFIC1 - fl. 140)

No período compreendido entre 09/2008 a 13/2010, com trânsito em julgado na esfera administrativa em 21.10.2013 (Evento 2 – OFIC2 – fl. 312), os denunciados, na condição de proprietários e responsáveis pela administração da empresa BONSUL – INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CARNES E DERIVADOS LTDA., suprimiram o pagamento de diversas contribuições sociais, mediante omissão de fatos geradores, as quais eram destinadas a outras entidades e fundos, tais como: Fundo Nacional de Desenvolvimento e Educação – FNDE, Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA), Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI), Serviço Social da Indústria (SESI) e Serviço Brasileiro de Apoio à Micro e Pequena Empresa (SEBRAE).

A Receita Federal lavrou dois Autos de Infração por conta deste fato: o Auto de Infração n.º 37.402.927-0 (Evento 2 – OFIC1 – fl. 12), referente ao período de 09/2008 a 13/2008, cujo valor do crédito apurado até o dia 18.09.2013, quando da lavratura, é de R$ 29.098,00 (vinte e nove mil e noventa e oito reais); e o Auto de Infração n.º 51.040.279-8 (Evento 2 – OFIC1 – fl. 140), referente ao período de 01/2009 a 13/2010, no valor apurado até o dia 18.09.2013, quando da lavratura, de R$ 165.426,45 (cento e sessenta e cinco mil, quatrocentos e vinte e seis reais e quarenta e cinco centavos).

A ação fiscal desenvolvida na empresa constatou que os denunciados, na condição de sócios administradores, informaram nas GFIPs de 09/2008 a 13/2010 como sendo optante do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES, deixando de preencher o campo ‘Código de Outras Entidades’.

Constando nas GFIP's a informação de que a empresa é optante do SIMPLES NACIONAL, as contribuições sociais previdenciárias patronais deixaram se ser declaradas e recolhidas.

Ocorre que realizadas consultas ao Portal do Simples Nacional, único meio existente para a empresa fazer sua opção pelo SIMPLES, não foram encontradas solicitações de opção da empresa, o que comprova, portanto, que a empresa não é, de fato, optante por este regime especial de tributação (conforme Consulta Histórico da Empresa no Simples Nacional - Evento 2 – OFIC1 – fl. 101 e OFIC2 - fl. 212).

Saliente-se que as informações relativas a ausência dos fatos geradores e contribuições sociais foram obtidas pela fiscalização por meio de consulta ao Sistema GFIP WEB da Receita Federal, alimentado pelas informações que são enviadas pelo contribuinte, pelo sistema de Conectividade Social, canal eletrônico que permite ao contribuinte realizar a transmissão do arquivo do Sistema Empresa de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – SEFIP.

A ausência de declaração em GFIP de fatos geradores referentes às contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos caracterizou a prática de crime contra a ordem tributária.

Conforme o Relatório Fiscal referente ao Auto de Infração DEBCAD n.º 37.402.927-0, relativo ao lançamento que compreende as competências do período de 09/2008 a 13/2008 (Evento 2 – OFICIO1 – fls. 21/29), e no Relatório Fiscal do Processo n.º 17698.720357/2013-32, referente ao DEBCAD n.º 51.040.279-8, relativo ao lançamento que compreende as competências do período de 01/2009 a 13/2010 (Evento 2 – OFIC1 – fls. 150/156), os denunciados deixaram de declarar e recolher contribuições sociais destinadas por lei a Outras Entidades e Fundos, no percentual total de 5,8%, igualmente incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a empregados, assim distribuídos:

‘a) Fundo Nacional de Desenvolvimento a Educação – FNDE, cuja alíquota corresponde a 2.5%;

b) Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA, alíquota de 0,2%;

c) Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – SENAI, alíquota de 1%;

d) Serviço Socil da Indústria – SESI, alíquota de 1,5%;

e) Serviço Brasileiro de Apoio a Micro e Pequena Empresa – SEBRAE, alíquota de 0,6%’

Portanto, mesmo a empresa não estando incluída no SIMPLES, tendo os denunciados informado nas GFIPs de 09/2008 a 13/2010 como sendo optante do SIMPLES, deixaram de declarar e recolher contribuições sociais destinadas por lei a Outras Entidades e Fundos, o que implicou na sonegação fiscal tipificada.

Com a informação de a empresa ser optante do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES, o sistema GFIP não calculou as contribuições sociais, as quais não foram recolhidas pela empresa.

As contribuições sociais lançadas nos Autos de Infração do período de 09/2008 a 13/2010 são decorrentes da análise das informações contidas nas folhas de pagamento apresentadas pelo contribuinte em confronto com as Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações a Previdência Social – GFIP, cujos valores devidos das contribuições sociais não foram declaradas (Evento 2 – OFIC1 – fls. 30/97, estando relacionados no Discriminativo de Débitos (Evento 2 – OFIC1 – fl. 13 e 141/144).

A materialidade da prática criminosa restou comprovada por meio do Auto de Infração n.º 37.402.927-0 (Evento 2 – OFIC1 - fl. 12) e Auto de Infração n.º 51.040.279-8 (Evento 2 – OFIC1 – fl. 140) e respectivos Discriminativos dos Débitos (Evento 2 – OFIC1 - fls. 13 e 141/144), Demonstrativos Consolidados do Crédito Tributário do Processo (Evento 2 – OFIC1 – fls. 5 e 131), Relatório Fiscal (Event 2 – OFIC1 - fls. 21/29 referente ao AI n.º 37.402.927-0 e fls. 150/156 referente ao AI n.º 51.040.278-8), folhas de pagamento (Evento 2 – OFIC1 - fls. 31/97 e OFIC2 – fls. 158/207) e Consultas Histórico da Empresa no Simples Nacional (Evento 2 – OFIC 1 - fl.101 e Evento 2 – OFIC2 – fl. 212).

A autoria está comprovada por meio do contrato social da empresa e suas alterações juntadas nas fls. 110/114, nos quais se verifica que no período os réus eram responsáveis conjuntamente pela administração da empresa (AlteraçãoContratual n.º 04).

Em relação à autoria, saliente-se que mesmo os denunciados tendo declarado no presente inquérito policial que a administração da empresa estava a cargo unicamente de Luis Rogério Tessmer, estando a sócio Ieda afastada por questões de saúde, há indícios suficientes de que a administração da empresa era exercida conjuntamente pelos sócios, especialmente as questões financeiras da empresa. Isto porque os sócios Luis Rogério e Ieda foram denunciados nos autos da ação penal n.º 5000314-62.2013.404.7110, também pela prática de sonegação de tributos, tendo a sentença proferida no Evento 116 dos autos referidos condenado Ieda, por restar comprovado que mesmo doente não se afastou integralmente da empresa, sendo responsável pelas questões contábeis e financeiras.

Os débitos transitaram em julgado, na esfera administrativa, em 21.10.2013, sem requerimento administrativo de parcelamento (Evento 2 – OFIC2 – fl. 312). A petição juntada pelos denunciado no Evento 6 do presente inquérito policial (OUT2), informando que os débitos estão sendo pagos de forma parcelada nos autos das ações de execuções fiscais não impede o oferecimento de denúncia, pois o parcelamento judicial (penhora) de débitos não está incluído nos mecanismos legais de parcelamento da Receita Federal. Somente a adesão aos programas de parcelamento da Receita Federal tem a previsão legal de suspender a pretensão punitiva.

Por fim, diga-se que o Auto de Infração DEBCAD n.º 51.040.277- 1 (Evento 2 – OFIC2 – fl. 242), cujo valor apurado até 18.09.2013 é de R$ 500,00 (quinhentos reais) refere-se à multa administrativa gerada pela apresentação de GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias e sociais. Tais fatos, em que pese ensejem sanção administrativa específica, no âmbito penal acabam por serem absorvidos pelos delitos de sonegação de contribuição previdenciária e sociais.

Assim agindo, LUIS ROGÉRIO TESSMER e IEDA ROZISKY incorreram nas sanções do artigo 337-A, inciso III, do Código Penal, e artigo 1º, inciso I, da Lei n.º 8.137/90, razão pela qual o Ministério Público Federal oferece a presente denúncia, requerendo que, após recebida e autuada, sejam citados para, no prazo de 10 (dez) dias, responderem por escrito à acusação, e interrogando-se os réus, com o prosseguimento do feito até final julgamento e condenação.”(Grifos originais).

A peça incoativa foi recebida em 12-5-2015 (evento 3, idem).

Juntada a certidão de óbito de Ieda Rozisky (evento 29, CERTOBT7, idem), restou decretada a extinção de sua punibilidade, nos termos artigo 107, inciso I, do Código Penal (evento 34, idem).

Instruído o feito, sobreveio sentença, disponibilizada na plataforma digital em 26-8-2016 (evento 100, idem), julgando improcedente a pretensão acusatória para absolver LUIS ROGERIO em relação aos crimes do artigo 1º da Lei 8.137/90 e do artigo 337-A do Código Penal, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Irresignado, o órgão acusatório interpôs recurso de apelação. Em suas razões (evento 111, idem), sustentou, em síntese, que o acusado possuía poder decisório no tocante à contabilidade da empresa, requerendo sua condenação pela prática dos crimes descritos na exordial.

Apresentadas as contrarrazões (evento 114, idem), os autos foram remetidos a esta Corte.

Em seu parecer, o órgão ministerial manifestou-se pelo provimento do recurso (evento 6).

É o relatório.

À revisão.

Documento eletrônico assinado por VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000746161v6 e do código CRC 62356a0e.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Data e Hora: 1/3/2019, às 17:4:59

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5002951-15.2015.4.04.7110/RS

VOTO

A controvérsia devolvida a este Colegiado cinge-se à absolvição de LUIS ROGERIO TESSMER em relação aos crimes do artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, e do artigo 337-A, incisos III, do Código Penal.

1. Contextualização dos fatos

No caso concreto, o réu foi denunciado porque teria, na condição de administrador de Bonsul Indústria e Comércio de Carnes e Derivados Ltda., reduzido contribuições sociais previdenciárias no valor de R$782.661,91 (setecentos e oitenta e dois mil, seiscentos e sessenta e um reais e noventa e um centavos) e contribuições sociais destinadas a terceiros no montante de R$194.524,45 (cento e noventa e quatro mil, quinhentos e vinte e quatro reais e quarenta e cinco centavos), no período de setembro de 2008 a dezembro de 2010. Para sonegar as contribuições, o acusado teria informado nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) que a pessoa jurídica enquadrava-se no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), embora tivesse ciência que a sociedade empresária não ostentava essa condição.

2. Higidez do procedimento administrativo

Em contrarrazões de apelação, a defesa contestou o procedimento administrativo, sustentando que a empresa teria sido excluída do simples apenas em setembro de 2009 e, consequentemente, o crime não teria sido perpetrado no período compreendido entre setembro de 2008 e setembro de 2009. Para demonstrar a alegação, foi juntado aos autos cópia da sentença proferida nos autos da ação penal 5008843-70.2013.4.04.7110, que dispõe (evento 71, OUT2, do feito originário):

“É que as informações prestadas pela Receita Federal, por intermédio do oficio anexado no evento 64, em cotejo com o procedimento administrativo juntado no evento 1, demonstram que a exclusão da empresa do SIMPLES foi determinada pelo Ato Declaratório Executivo nº 22, de 27 de agosto de 2009, com a cientificação por via postal em 04 de setembro de 2009, produzindo efeitos a contar de janeiro de 2004.” (Destaques originais).

Sem razão, entretanto.

Para análise dessa linha defensiva, seria imprescindível a juntada do Ato Declaratório Executivo 22 e documentos relacionados, a fim de que esta Corte, em atividade cognitiva própria, valorasse a relevância e o alcance do elemento probatório.

Além disso, essa tese foi arguida apenas em alegações finais, não havendo qualquer alusão anterior, seja pela defesa técnica, seja pela defesa pessoal.

Em depoimento prestado nos autos da ação penal 5000314-62.2013.404.7110, cuja utilização como prova emprestada restou deferida nestes autos (eventos 39 do feito originário), Ieda, contadora da empresa, falou sobre as dificuldades econômicas enfrentadas, sem mencionar em momento algum que acreditava estar a pessoa jurídica incluída no Simples (evento 49, VÍDEO3, da ação penal 5000314-62.2013.404.7110).

No mesmo diapasão, o réu não relatou acreditar que a empresa fosse optante pelo Simples.

A auditora-fiscal da Receita Federal Rosvita Henning foi taxativa ao afirmar que empresa não poderia declarar ser optante pelo Simples porque nunca solicitou esse enquadramento (evento 59, VÍDEO2, da ação penal originária).

Na Representação fiscal para fins penais consta que a “A opção pelo Simples Nacional dar-se-á somente por meio do Portal do Simples Nacional. Em consulta realizada no referido portal, não foram encontradas solicitações de opção, concluindo-se, portanto, que a empresa não é, de fato, optante por este regime especial de tributação”.

Os Relatórios fiscais 17698.720355/2013-43 e 17698.720357/2013-32 possuem informação similar: “Consulta ao histórico da empresa no Portal do Simples Nacional, informa que não foram encontradas solicitações de opção pelo referido regime, concluindo-se, portanto, que a empresa não é optante pelo referido regime”.

Desse modo, as provas documentais e testemunhais carreadas aos autos demonstram que a empresa não era optante do Simples Nacional ao tempo dos fatos.

Por fim, a seara própria para discutir os procedimentos adotados pela Receita Federal é a impugnação administrativa ou a ação judicial cível, não sendo possível, no âmbito penal, anular o ato administrativo de exclusão da empresa do parcelamento. No processo-crime, é possível apenas reconhecer a validade formal dos atos administrativos, constitutivo do elemento normativo "tributo" para os tipos penais materiais da Lei 8.137/90 e do artigo 337-A do Código Penal. De todo modo, não está por isso desamparada a defesa, pois, desconstituído o tributo por eventual procedência de impugnação administrativa ou ação cível, pode o condenado, a todo tempo, ingressar com revisão criminal.

Nesse sentido, "a seara penal não é o foro adequado para se discutir eventual irregularidade do crédito tributário apurado, especialmente quando o procedimento adotado pelo fisco estiver, como no presente caso, pautado na legalidade e com fulcro no artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001. O fato de ser definitiva a constituição dos créditos enseja os indícios suficientes da materialidade do delito imputado ao acusado ao prosseguimento da ação penal."(TRF4, ACR 0010050-10.2008.404.7000, 7ª Turma, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, D.E. 11-02-2011, destaquei).

Consigno que os atos administrativos possuem presunção de veracidade e legitimidade, não podendo tais atributos serem afastados com a mera alegação defensiva, na esfera criminal, acerca de suposta irregularidade no procedimento fiscal, matéria a ser discutida na seara própria, e não no juízo penal.

Assim sendo, considero hígido o procedimento administrativo-fiscal.

3. A necessária e prévia constituição definitiva do crédito tributário

Quanto aos delitos materiais previstos pela Lei 8.137/90, e aquele tipificado no artigo 337-A do Código Penal, revela-se pertinente a transcrição da ementa de leading case, cujo entendimento, ainda que majoritário, seguiu sendo prestigiado por decisões subsequentes da Corte, e consagrado na Súmula Vinculante 24 do Supremo Tribunal Federal:

"I. Crime material contra a ordem tributária (L. 8137/90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo.

1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da L. 8137/90 - que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo.

2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (L. 9249/95, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal.

3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo." (STF, HC 81.611, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJU 13-5-2005)

Nessa toada, cabe pontuar-se que, conquanto a obrigação tributária nasça com o fato gerador (artigo 113, §1º, CTN), e passe a ser exigível quando da sua transmutação em crédito daquela natureza (artigos 139 e 142, idem), aquela e este último são institutos distintos.

Por outro lado, há várias formas de se realizar o lançamento: (i) lançamento de ofício originário (artigo 142, caput, CTN), referente àquele procedimento administrativo que compete privativamente à autoridade fiscal, e que se torna definitivo com a notificação do sujeito passivo (artigo 145, CTN); (ii) lançamento por declaração (artigo 147 do CTN), respeitante àquela hipótese, pouco utilizada atualmente, em que o contribuinte presta informações à autoridade fiscal para que esta constitua o crédito tributário e, em momento posterior, lhe exija o pagamento (no que se distingue do lançamento por homologação, em que o pagamento é antecipado); também aqui, o crédito só se torna definitivo com a notificação do sujeito passivo (artigo 145, CTN); (iii) lançamento por homologação(artigo 150 do CTN), concernente à atividade do contribuinte que não apenas fornece informações à Fazenda, mas também antecipa o próprio pagamento do tributo, caso em que a constituição definitiva do crédito ocorre com a sua homologação pela autoridade fazendária (§1º do artigo 150 do CTN); (iv) lançamento de ofício por revisão (artigo 149 do CTN), relativo àquele procedimento administrativo utilizado pela autoridade fiscal quando, por exemplo, "se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte" (no caso, o artigo 150, relativo ao lançamento por homologação).

Feitas essas observações, é fácil concluir que o pagamento antecipado a menor, ou simplesmente não antecipado, como no caso vertente, nunca se inclui na terceira modalidade de lançamento retromencionada, mas sim na quarta. Destarte, não é com a mera homologação da autoridade fazendária, mas é com o encerramento do processo administrativo-fiscal que se torna definitivo o crédito revisado de ofício (artigo 201 do CTN), ocorrido, na espécie, em 21-10-2013 (evento 2, OFIC2, p. 156, do Inquérito Policial 5010219-57.2014.4.04.7110), encontrando-se os débitos constituídos definitivamente e atualmente exigíveis.

4. Tipicidade

Os tipos apresentam as seguintes redações:

Lei 8.137/90:

"Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa." (Destaquei).

Código Penal

"Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa." (Destaquei).

Inicialmente, destaco que as referidas normas penais não se confundem com a mera supressão/redução de pagamento de tributos, já que também exigem, para a caracterização dos tipos, a prática de alguma forma de fraude por parte do contribuinte. Daí se dizer que sem um ou outro desses elementos não há sonegação fiscal ou de contribuição previdenciária.

Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta Corte:

"DIREITO PENAL. CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, INCISO I, DA LEI 8.137/90). AUTORIA E MATERIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO. PRISÃO POR DÍVIDAS. DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO JUSTIFICAM A CONDUTA. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO.

1. A responsabilidade penal pelo cometimento do crime do art. 1º, da Lei 8.137/90 pressupõe a identificação do agente que detinha o domínio do fato, ou seja, que deliberadamente voltou sua conduta para o cometimento de fraude destinada à supressão ou redução de tributo (dolo direto) ou, na condição de administrador, assentiu com o resultado (dolo eventual). Autoria e materialidade comprovadas no caso concreto;

2. A diferença entre o simples inadimplemento de tributo e a sonegação, é o emprego de fraude. O inadimplemento constitui infração administrativa que não constitui crime e que tem por consequência a cobrança do tributo acrescida de multa e de juros, via execução fiscal. A sonegação, por sua vez, dá ensejo não apenas ao lançamento do tributo e de multa de ofício qualificada, como implica responsabilização penal plenamente constitucional;(...)" (ACR 5009084.45-2011.404.7003, 8ª Turma, Rel. Des. Federal Leandro Paulsen, D.E. 15-9-2014 - destaquei.)

"PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LEI Nº 8.137/90, ART. 1º, INCISO I. SONEGAÇÃO FISCAL. PRISÃO CIVIL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NULIDADE PROCESSUAL. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. CRIME IMPOSSÍVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DOSIMETRIA DAS PENAS. O crime contra a ordem tributária caracteriza-se pela supressão ou redução de tributo, mediante a conduta de omitir informações ou prestá-las de forma incorreta ao Fisco, ação punível com pena privativa de liberdade e multa e que difere do mero inadimplemento de débito tributário corretamente informado às autoridades fazendárias. A sua punição constitui sanção penal pela conduta fraudulenta com a intenção de lesar o fisco e não prisão civil por dívida. (...)" (ACR 0008048-67.2008.404.7000, 7ª Turma, Rel. Des. Federal Márcio Antônio Rocha, D.E. 13-02-2012 - destaquei.)

Ademais, a respeito da temática dos limites ao poder de punir do Estado e do princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos e seus correlatos, se, de um lado, é certo que a proibição de determinadas condutas não se encontra à plena disposição do legislador, de outro norte não é menos acertado afirmar que a ordem tributária - bem jurídico tutelado pela norma penal prevista no artigo 1º da Lei 8.137/90 - apresenta amparo nitidamente constitucional, na medida em que tal bem se reveste de caráter fundamental e indispensável à realização da função social do Estado, a quem é conferida a missão de concretizar os fundamentos da República, seus objetivos e direitos fundamentais, bem como as demais funções sociais, voltados a toda a coletividade, com esteio nos artigos 1º, 3º, 5º e 6º da Carta da República.

Nesse sentido, exposição de Luiz Regis Prado acerca do tema:

"Para defini-lo [o bem jurídico], o legislador deve sempre ter em conta as diretrizes contidas na Constituição e os valores nela consagrados, em razão do caráter limitativo da tutela penal. Portanto, encontram-se na norma constitucional as linhas substanciais prioritárias para a incriminação ou não de condutas. O fundamento primeiro da ilicitude material deita, pois, suas raízes no texto magno. Só assim a noção de bem jurídico pode desempenhar uma função verdadeiramente restritiva." (Curso de Direito Penal Brasileiro, vol. 1, parte geral, 12ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 170)

A propósito, lembremos quais são as finalidades da tributação:

"A finalidade fiscal representa o uso do tributo para a arrecadação de valores para o Estado e suas atividades. Divide-se entre a finalidade fiscal clássica, que arrecada valores para o caixa geral do Estado, e a finalidade fiscal com destinação específica, em que o tributo arrecada recursos que são diretamente destinados a uma atividade estatal determinada.

A finalidade extrafiscal do tributo torna este um instrumento do Estado para indução de condutas. Isto ocorre pelo aumento ou diminuição da tributação sobre o comportamento que se deseja induzir, estimulando ou desestimulando sua prática.

É impróprio falar em regulação da economia através do tributo, já que seu efeito limita-se a indução de comportamentos. É possível, todavia, falar do tributo como instrumento de busca do Estado solidário e para o fomento e manutenção de atividades que sejam desejadas pelo Estado." (HACK, Érico. As finalidades do tributo: como ele pode ser utilizado como instrumento de arrecadação e busca dos objetivos do Estado. ANIMA: Revista Eletrônica do Curso de Direito das Faculdades OPET. Curitiba. Ano III, nº 7, p. 135-153, jan/jun. 2012. Disponível em http://www.anima-opet.com.br/pdf/anima7/8-Artigo-Finalidade-do-Tributo-Erico-Hack.pdf- destaquei.)

Por oportuno, alfim, lição de José Paulo Baltazar Junior, versando sobre a necessidade de um Direito Penal Tributário, in verbis:

"(...) que não viola o princípio da lesividade, pois o bem jurídico protegido é a arrecadação tributária, nem o princípio da subsidiariedade, pois é flagrante a insuficiência das sanções administrativas na matéria. Bem por isso, da referida incriminação, não há falar em 'violação ao princípio da proporcionalidade, sendo que a sanção corresponde ao desvalor social do crime contra a ordem tributária' (...)" (Crimes Federais. 8ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 534 - destaquei)

De todo o exposto, remanesce evidente a especial relevância da arrecadação tributária em nosso contexto social, daí ter sido erigida, pelo legislador, à condição de bem jurídico a ser tutelado penalmente.

No caso concreto, o órgão ministerial postulou a condenação do réu pela prática dos delitos do artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, e do artigo 337-A, inciso III, do Código Penal, uma vez que o acusado teria, mediante condutas autônomas, reduzido contribuições sociais previdenciárias e destinadas a terceiros.

A propósito da quaestio, apresento breve resenha histórica do delito de sonegação de contribuição previdenciária, hoje disciplinado no artigo 337-A do Código Penal.

O dispositivo legal em apreço foi introduzido no Estatuto Repressivo pela Lei 9.983, de 14 de julho de 2000, mas convém observar que os tipos penais nele contidos representam a evolução de outros dispostos em leis anteriores.

De fato, a Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960, com a redação dada pelo Decreto-Lei 66, de 21 de novembro de 1966, já tratava como crime de sonegação fiscal algumas das condutas dos incisos I e II do artigo sub examine. Com efeito, o artigo 155, inciso I, da aludida lei assim prescrevia:

"Art. 155. Constituem crimes:

I - de sonegação fiscal, na forma da Lei nº 4.739, de 15 da julho de 1965, deixar de:

a) incluir, na folha de pagamento dos salários, empregados sujeitos ao desconto das contribuições previstas nesta lei, conforme determinação do item I do artigo 80;

b) lançar, em títulos próprios de sua escrituração mercantil, cada mês, o montante das quantias descontadas de seus empregados e o da correspondente contribuição da empresa, conforme estabelece o Item II do artigo 80;

c) escriturar nos livros e elementos discriminativos Próprios as quantias recolhidas a título de 'Quota de Previdência' dos respectivos contribuintes." (Grifei).

Após, a Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990 também versou acerca dos crimes previdenciários no Capítulo I - Dos Crimes Contra a Ordem Tributária, em alguns dos incisos dos artigos 1º e 2º, cuja redação segue abaixo:

“Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

(...)

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;(...)" (Destaquei).

Cumpre frisar que as normas penais supra-referidas, relativamente aos delitos previdenciários, continuaram em vigor mesmo com o advento da Lei 8.212/91 - Lei Orgânica da Seguridade Social-, porquanto, embora tenha sido elencado novo rol de condutas lesivas aos interesses da Previdência Social no artigo 95 desse diploma legal, não foram previstas sanções penais em diversas de suas alíneas.

Nesse sentido, trago lição de Luiz Regis Prado:

"Com o advento da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, que instituiu a Lei Orgânica da Seguridade Social, inseriram-se no seu artigo 95 tipos penais atinentes a condutas atentatórias aos interesses da previdência social. Revelando, uma vez mais, o seu despreparo quanto à tecnicidade peculiar à elaboração de uma norma penal, o legislador se olvidou de estabelecer reprimendas para as condutas descritas nas alíneas a, b, c, g, h, i e j,2 que por terem sido desqualificadas como normas penais, ante a ausência da sanção - elemento essencial da norma penal incriminadora -, não se revestiram de qualidade suficiente para inovar o ordenamento penal.3 Tais normas foram tratadas como 'meras declarações de intenção de mudança legislativa que não logram obter efeito por absoluta inépcia do legislador',4 e, portanto, os preceitos da Lei 8.137/90 relativos aos crimes previdenciários continuavam em vigor." (Curso de direito penal brasileiro, volume 3: parte especial. 7. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010 - grifei).

Com efeito, somente após a edição da Lei 9.983/2000, que revogou o artigo 95 da Lei 8.212/91 na parte referente aos tipos previdenciários e acresceu diversas normas penais ao texto do Estatuto Repressor, houve a derrogação dos tipos penais da Lei 8.137/90, no que tange ao delito de sonegação de contribuição previdenciária, passando tal crime a ser regido estritamente pelo artigo 337-A,caput, e seus incisos, do Codex Penal, in verbis:

"Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa." (Grifei).

De todo o exposto, e tomando-se por referência a leitura conjugada de ambos os dispositivos, sobressai o caráter especial do tipo penal do artigo 337-A do Estatuto Repressivo em relação àquele inscrito no artigo 1º da Lei 8.137/90, em virtude do tributo objeto de supressão/redução - contribuição social previdenciária -, assim como, notadamente, do maior grau de detalhamento das condutas elencadas em seus três incisos.

Feitas tais considerações, passo ao exame da hipótese dos autos.

As condutas previstas no artigo 337-A do Código Penal (omitir e deixar de lançar) denotam omissão, ao passo que a peça exordial imputou ao réu a conduta comissiva de incluir nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) a informação falsa de que a pessoa jurídica Bonsul Indústria e Comércio de Carnes e Derivados Ltda. enquadrava-se no Simples Nacional.

 Desse modo, a norma especial do artigo 337-A mostra-se inaplicável ao caso concreto, devendo incidir a regra geral do artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, que prevê a conduta comissiva de "prestar declaração falsa às autoridades fazendárias".

 Nesse sentido, colaciono precedentes das duas Turmas Criminais desta Corte: 

"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. OMISSÃO DA SENTENÇA QUANTO AO REGIME INICIAL. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A, §1º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. PRESCRIÇÃO. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 337-A, DO CP) E CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, INCISO I DA LEI 8.137/90). EMENDATIO LIBELLI. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA. INSIGNIFICÂNCIA NÃO CONFIGURADA. AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. CONFISSÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. MULTA.

1 a 3. Omissis.

4. Ao declarar ser optante pelo Simples Nacional em GFIP, a pessoa jurídica prestou declaração falsa à autoridade fazendária como instrumento para a supressão de contribuições previdenciárias, de forma que a conduta se subsume ao art. 1º, inciso I, da Lei 8.137/90.

5 a 12. Omissis.” (TRF4, ACR 5019785-51.2014.404.7200, 8ª Turma, Des. Federal Leandro Paulsen, D.E. 19-6-2017).

“PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 337-A DO CÓDIGO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, INCISO I, DA LEI 8.137, DE 1990. MATERIALIDADE. AUTORIA. CONDENAÇÃO. CONFIRMAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA DE MULTA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.

1. Ao declarar em GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social) a pessoa jurídica como sendo optante pelo SIMPLES, o réu prestou declaração falsa às autoridades fazendárias, o que se amolda ao artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137, de 1990, e não no crime previsto no artigo 337-A do Código Penal.

2 e 3. Omissis.” (TRF4, ACR 5005749-04.2014.404.7200, 7ª Turma, Des. Federal Márcio Antônio Rocha, D.E. 4-11-2016).

 Destarte, opero a emendatio libelli, de ofício, para enquadrar todas as condutas imputadas ao acusado no tipo do artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90.

5. Materialidade

A materialidade do crime do artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, restou comprovada pelos seguintes elementos:

a) Representação fiscal para fins penais (evento 2, OFIC1, p. 2-4, do Inquérito Policial 5010219-57.2014.4.04.7110);

b) Autos de infração 37.402.926-1, 37.402.927-0, 51.040.278-0 e 51.040.279-8 (p. 6, 12, 132 e 140, idem);

c) Relatórios fiscais 17698.720355/2013-43 e 17698.720357/2013-32 (p. 21-29 e 150-156, idem);

d) Termo de início de procedimento fiscal (OFIC1, p. 120 e 121, e OFIC2, p. 74 e 75, idem); e

e) Termo de encerramento de procedimento fiscal (OFIC1, p. 127, e OFIC2, p. 81, idem).

De acordo com tais documentos, houve redução de tributos, mediante prestação de falsas declarações às autoridades fazendárias, no valor de R$354.403,01 (trezentos e cinquenta e quatro mil, quatrocentos e três reais e um centavo), nas competências de setembro de 2008 a dezembro de 2010.

Analiso, pois, a autoria delitiva.

6. Autoria

A matéria restou examinada pelo o magistrado sentenciante nos seguintes termos (evento 100 da ação penal originária):

“Segundo a denúncia, os réus, na condição de proprietários e responsáveis pela empresa BONSUL IINDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CARNES E DERIVADOS LTDA teriam suprimido o pagamento de contribuições previdenciarias e diversas e contribuiçoes sociais, mediante omissão de informações quanto ao fato gerador, ao informarem que a empresa era optante do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES.

Consta, ainda, na denúncia que realizadas consultas ao Portal do Simples Nacional, único meio existente para a empresa fazer sua opção pelo SIMPLES, não foram encontradas solicitações de opção da empresa.

Ocorre que a empresa BONSUL IINDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CARNES E DERIVADOS LTDA era optante pelo SIMPLES, tendo sido excluída do sistema por força do Ato Declaratório Executivo nº 22, de 27 de agosto de 2009, com a cientificação por via postal em 04 de setembro de 2009, produzindo efeitos a contar de janeiro de 2004, conforme se infere da sentença anexada no evento 71 - OUT2 - p.6. Aponto que tal informação veio aos autos do processo nº 5008843-70.2013.404.7110 trazida pela Secretaria da Receita Federal, aportando nestes autos trazida pela defesa do réu, tendo sido oportunizada vista à parte contrária, podendo, assim, servir de embasamento na busca da verdade real.

Assim, não resta dúvida que em parte do período abrangido pela denúncia (9/2008 a 13/2010) a empresa continuava no SIMPLES, situação que perdurou até o mês de setembro do ano de 2009. Ou seja, de 09/2008 a 09/2009, não há como se falar em declaração indevida ou fraudulenta.

Aponto que o fato de a exclusão ter operado com efeitos retroativos ao ano de 2004 não torna falsa a declaração prestada pelos réus antes de terem ciência do ato de exclusão, podendo, quando muito, gerar efeitos no âmbito administrativo, mas não na esfera criminal a ponto de se afirmar que agiram com dolo antes mesmo de a empresa ter sido cientificada de que havia sido excluída daquela modalidade de tributação.

Entendo que somente a partir da cientificação da empresa e para fatos futuros é que pode ser entendido que o agente agiu com dolo ao inserir na GFIP a informação de optante pelo SIMPLES.

Além disso, a responsabilidade do agente pelos fatos narrados na denúncia exige que ele tivesse conhecimento que a empresa havia sido excluída do SIMPLES e que, mesmo assim, tenha optado por agir de tal forma com o propósito de sonegar o pagamento das contribuições previdenciárias e sociais indicadas na inicial.

Dão conta os autos que a empresa contava com dois sócios, Luis Rogério Tessmer e Ieda Roziski, ambos denunciados nestes autos; porém, permanece apenas o réu Luís Rogério respondendo pelos fatos em razão de ter sido extinta a punibilidade da ré Ieda Roziski pelo seu falecimento.

Segundo a defesa técnica e pessoal, o réu Luís Rogério seria o responsável pela parte financeira e administrativa da empresa, enquanto que a atividade relacionada à contabilidade e a pagamento de tributos estava afeta à sócia Ieda.

O réu, quando interrogado (evento 59 - VIDEO3), disse que ‘desta parte de contabilidade não tem conhecimento nenhum’, ‘a parte de contabilidade era a Ieda que fazia’, ‘era ela que passava as guias para pagamento’.

Assinalo que este juízo não costuma acolher como justificativa de responsável pela administração de empresa a mera imputação de fatos atinentes à sonegação de tributos a contadores, porquanto a transferência da responsabilidade penal ao contador exige comprovação de que o administrador era mantido completamente alheio à prática de sonegação.

Contudo, no caso dos autos, deve ser levado em consideração o fato de que a Contadora da empresa, além de contadora, era também sócia da empresa, detendo 20% do capital social, não podendo ser considerada uma mera sócia de fato (evento 23 - CONTRSOCIAL4).

Assim, embora não exista nos autos prova contundente de que o réu Luís Rogério era mantido completamente alheio à situação atinente à exclusão da empresa do SIMPLES e à persistência de gerar guias com a informação de empresa como optante por tal sistema, paira dúvida sbre ele saber que tal situação estava ocorrendo, porquanto não existem elementos indicando que ele detinha conhecimento quanto à impossibilidade de a empresa estar apurando os tributos pela sistemática do SIMPLES.

Merece destaque o fato de que a questão referente à opção da empresa pelo SIMPLES somente restou esclarecida com a vinda aos autos de cópia da sentença proferida em outra ação penal, haja vista que na denúncia constou que a empresa não era optante do referido sistema e declarava de forma fraudulenta como sendo, quando na realidade ela era optante do SIMPLES e foi excluída por Ato Declaratório da Secretaria da Receita Federal, o que já torna a situação fática diversa daquela descrita na inicial, ao menos em parte do período apontando na exordial, além de exigir que tais fatos sejam analisados com moderação, notadamente quanto ao efetivo dolo do agente.

Além disso, a responsabilidade na esfera administrativa pode ser objetiva, no entanto, isso não vincula o Juiz Penal, muito menos tem como consequência de afastar a responsabilidade subjetiva no âmbito penal.

É princípio basilar do Direito Penal que cabe ao parquet a prova da autoria em elementos substanciais, não sendo possível condenar alguém com base em singelas presunções.

É oportuno citar, no caso presente, as lições do doutrinador Borges da Rosa, verbis:

‘Deve-se distinguir a prova da acusação da prova da defesa. A acusação deve apresentar provas de certeza, a defesa pode limitar-se a provas de probabilidade, de verossimilhança, de simples credibilidade, que gerem a dúvida, porque, 'in dubio pro reo'.

‘O acusado deve ser absolvido quando, com qualquer espécie ou elemento de prova, torne racionalmente crível a hipótese de sua inocência. Para isto bastam as suas declarações, desde que sejam verossímeis, não estejam em desacordo com as circunstâncias do fato e não tenham prova eficaz em contrário.’ (QUESTÕES ESSENCIAIS DO DIREITO E NULIDADES PROCESSUAIS, 2ª ed. Rio de Janeiro, Editor Borsoi, 1959, v. 1, p. 129);

‘A prova negativa, isto é, a prova da não-culpabilidade, em regra não é possível; exigi-la representaria, na maior parte dos casos, um absurdo lógico e uma iniqüidade. Quem se defende, fora dos casos de álibi concludente e de outras poucas hipóteses, não tem a possibilidade material de fornecer a prova negativa.’ (COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, 3ª ed. São Paulo, RT, 1982, p. 261,)

A jurisprudência também sedimentou entendimento de que, em face da dúvida, impõe-se um juízo absolutório, conforme se vê dos seguintes arestos:

‘A condenação criminal somente pode surgir diante de uma certeza quanto à existência do fato punível, da autoria e da culpabilidade do acusado. Uma prova deficiente, incompleta ou contraditória, gera a dúvida e com ela a obrigatoriedade da absolvição, pois milita em favor do acionado criminalmente uma presunção relativa de inocência.’ (DA PROVA NO PROCESSO PENAL, 2ª ed., Saraiva, 1987, de Adalberto Teles de Camargo Aranha, p. 60, cit. no acórdão da 1ª Turma do TRF, 4ª Região, voto do Juiz Vladimir Freitas, in RTRF/4ª R/8/141);

‘Para que os indícios possam autorizar a condenação, é indispensável o concurso das condições seguintes: a) que os elementos materiais do crime estejam plenamente provados; b) que, em recíproco apoio por força inequívoca e concludente, incriminem o acusado, importando a exclusão de qualquer hipótese favorável a este.’ (Ementa. Ap. 10.913, Rel. Manuel Carlos, in RT 169/76, cit. no acórdão da 1ª Turma do TRF, 4ª Região, voto do Juiz Vladimir Freitas, in RTRF/4ª R/8/141);

‘Sem prova plena do dolo genérico, consistente em falsificar a moeda ou fazê-la circular, sabendo que é adulterada, não se legitima a condenação’ (TRF -AC - Rel. Sampaio Costa - RF 128/203, apud Alberto Silva Franco e outros, RT, São Paulo, 1995, p. 2830).

Portanto, à mingua de provas insofismáveis a demonstrar seguramente que o réu detinha gerência sobre a atividade ligada à contabilidade da empresa e à sistemática empregada para apuração dos tributos, agindo com dolo, imperativa a absolvição do réu Luis Rogério Tessmer com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal no que tange aos fatos descritos na denúncia.” (Grifos originais).

Os documentos confeccionados na fase inquisitorial são aptos a comprovar a autoria delitiva, gozando de presunção de legitimidade e veracidade, uma vez que emitidos por servidores públicos. Nesse sentido o entendimento desta Oitava Turma:

"PENAL. DESCAMINHO. AUTORIA. PROVA. ASSINATURA NO TERMO DE ARRECADAÇÃO DAS MERCADORIAS. PENA DE RECLUSÃO. CÁLCULO. (...)

A alegação de ausência de prova documental quanto à autoria não subsiste ante a verificação da assinatura da ré no Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias descaminhadas, produzido pelas autoridades fiscalizadoras, a qual demonstra a ciência da apreensão e a sua responsabilização. (...)"(TRF4, ACR 20037001014611-0, Relator Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, D.E. 4-10-2006).

"PENAL. DESCAMINHO. AUTORIA. PROVA. ASSINATURA NO TERMO DE LACRAÇÃO DE VOLUMES. DOLO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

O Termo de Lacração de Volumes lavrado por Auditor da Receita Federal, por revestir-se dos atributos de presunção de legitimidade e veracidade e por não ter sido desconstituído na instrução, é suficiente para configurar a autoria delituosa, mormente quando nenhum material probatório foi oferecido em favor dos argumentos tecidos pela defesa.

A alegação de ausência de prova documental quanto à autoria não subsiste ante a verificação da assinatura da ré no Termo de Lacração de Volumes, a qual demonstra ciência da arrecadação e da sua responsabilização. (...)"(TRF4, ACR 20057005001319-1, Relator Desembargador Federal Luiz Fernando Work Penteado, D.E. 1-7-2007).

Assim, são suficientes para a adequada valoração da conduta dos réus. Ademais, o artigo 155, parte final, do Código de Processo Penal, deixa claro que provas irrepetíveis, produzidas durante o Inquérito Policial, podem servir de sustentáculo para a fundamentação de uma possível sentença condenatória. Transcrevo:

"Artigo 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas."

Na seara inquisitiva, Ieda Rosisky declarou que não era sócia de fato de Bonsul Indústria e Comércio de Carnes e Derivados Ltda, bem como não possuía qualquer poder decisório. No período de 2008 a 2010, esteve afastada das atividades junto à empresa por motivo de saúde (evento 5, DECL3, do Inquérito Policial 5010219-57.2014.4.04.7110).

Em juízo, a auditora-fiscal da Receita Federal Rosvita Henning relatou que a sociedade empresária Bonsul Indústria e Comércio de Carnes e Derivados Ltda. declarava nas GFIPs ser optante pelo Simples, embora não ostentasse tal condição. Para calcular o valor devido, foram utilizadas as folhas de pagamento da própria empresa. Durante procedimento fiscal, o réu apresentou-se como responsável pela empresa. A empresa não poderia declarar ser optante pelo Simples porque não solicitou esse enquadramento (evento 59, VÍDEO2, idem).

O réu admitiu ser administrador de Bonsul Indústria e Comércio de Carnes e Derivados Ltda. ao tempo dos fatos. Cuidava da parte financeira da empresa, mas toda a contabilidade era realizada por Ieda Rozisky. Não conferia os documentos. Quando ocorria algum problema, Ieda sempre assegurava-lhe que o resolveria. As guias eram preenchidas por Ieda. Reconhece que foi um erro deixar toda a contabilidade sob responsabilidade de Ieda, pois esta possuía problemas de saúde. Em 2012, contratou uma empresa independente para cuidar da contabilidade do negócio. A empresa continua em operação, embora com muitas dificuldades financeiras (VÍDEO3, idem).

Nos delitos contra a ordem tributária, autor é todo aquele que tem o domínio dos fatos tributários, especialmente no que concerne à fraude articulada para a elisão tributária. Nos delitos tributários cometidos em âmbito societário, são aqueles que efetivamente detêm o domínio dos fatos tributários empresariais (sócios-gerentes, administradores ou contadores), e, para os crimes executados no âmbito da pessoa física, o próprio sujeito passivo da obrigação tributária (isto é, a pessoa obrigada ao pagamento do tributo - artigo 121 do CTN) e/ou seu contador, excepcionalmente.

O próprio acusado admitiu ser o administrador da sociedade empresária ao tempo dos acontecimentos, fato corroborado pelo Contrato Social da empresa e por suas alterações (evento 2, OFIC1, p. 103-126, do Inquérito Policial 5010219-57.2014.4.04.7110). De acordo com esses documentos, Ieda foi admitida na pessoa jurídica em 27-8-1998, na exclusiva condição de sócia, mantendo-se o réu como único administrador da sociedade empresária. Essa situação alterou-se com a quarta alteração contratual, datada de 2-1-2004, a partir da qual a administração da empresa passou a ser compartilhada entre o acusado e Ieda.

No tocante aos fatos, o réu sustentou desconhecimento, atribuindo a Ieda a integral responsabilidade pela sonegação dos tributos.

Inicialmente, destaque-se que, ao tempo dos acontecimentos, o acusado contava com mais de 20 (vinte) anos de experiência no ramo empresarial - a sociedade fora constituída em 1-11-1996 (p. 105, idem). Desse modo, é inverossímil que estivesse completamente alheio às atividades contábeis da empresa, como sustenta, especialmente considerando que Ieda não integrava o quadro social da empresa.

No mesmo sentido, todos os documentos juntados aos autos no tocante à fiscalização foram subscritos pelo acusado, não sendo crível que Ieda, caso realmente fosse a única responsável pela contabilidade da empresa, abstivesse-se durante todo o procedimento.

A testemunha Rosvita corroborou a situação verificada nos documentos, afirmando que apenas o réu representou a empresa durante o procedimento investigatório. Ieda, por sua vez, disse que não era administradora de fato da sociedade, estando inclusive afastada de suas atividades profissionais ao tempo dos fatos.

Assim, embora a defesa sustente que a contabilidade era realizada exclusivamente por Ieda, todos os elementos constantes nos autos indicam que o acusado participava da gestão da empresa, inclusive no tocante a assuntos contábeis.

Dito de outro modo, o único elemento trazido pela defesa para corroborar sua tese é o depoimento prestado pelo próprio acusado, ao passo que a versão acusatória está lastreada em robustas provas documentais e testemunhais.

Dessa maneira, o réu nada trouxe a corroborar, ainda que minimamente, as suas alegações, nem a conferir qualquer margem de plausibilidade à sua versão, de modo que deverá prevalecer a tese acusatória. Conquanto invista a defesa veementemente contra tal tese, nenhuma prova foi produzida pela defesa no sentido de demonstrar a inocência do acusado.

É certo que não se admite em tema de processo penal, porque o réu goza de presunção de inocência, a inversão do ônus da prova, sendo da acusação o encargo de provar a existência do fato e demonstrar sua autoria, assim como o elemento subjetivo. Porém, tal atribuição não isenta o agente, a teor do artigo 156, 1ª parte, do Diploma Processual Penal, de provar os fatos em que se funda a defesa. A técnica genérica de insuficiência de provas dissociada de qualquer elemento de prova que a ampare, por certo, não tem o condão de repelir uma sentença condenatória quando a tese acusatória, de outra parte, está respaldada em robusto arcabouço probatório.

Destarte, reputo como comprovada a autoria delitiva.

7. Dolo

Nos delitos previstos no artigo 1º, da Lei 8.137/90, e no artigo 337-A, do Código Penal, basta a existência do dolo para configuração do elemento subjetivo do tipo (STF, AP 516, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Ayres Britto, DJe 3-12-2010; STJ, REsp 480.395, 5ª Turma, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJU 7-4-2003). Por conseguinte, sendo prescindível um especial fim de agir na conduta do agente (por vezes, ainda se encontra referência a esse aspecto psicológico do agente como "dolo específico"), o elemento subjetivo nela inserto decorre da evidente intenção de suprimir ou reduzir tributos, mediante o emprego de fraude, o que restou, à evidência da materialidade e autoria delitivas, comprovado na espécie.

Destarte, devidamente comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, bem assim o dolo do agente, sendo os fatos típicos, antijurídicos e culpáveis, e inexistindo causas excludentes, impõe-se o a condenação do réu pela prática do crime do artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90.

8. Dosimetria

Na primeira fase da fixação da pena, examino as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal.

A culpabilidade, entendida sob o espectro de um maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente, a partir de suas condições pessoais, não foge à normalidade.

Os antecedentes criminais devem ser considerados neutros, uma vez que a condenação definitiva em face do réu comprovada nos autos preenche os requisitos dos artigos 63 e 64 do Código Penal, devendo, portanto, ser considerada na segunda fase da dosimetria da pena, a título de reincidência.

Referentemente à conduta social, entendo que tal circunstância deve ser examinada considerando apenas o comportamento do indivíduo no meio em que vive e a forma na qual está ele inserido socialmente, no esteio do entendimento manifestado pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior, verbis:

"(...) A conduta social consiste no modo pelo qual o agente exerceu os papéis que lhe foram reservados na sociedade. Trata-se de averiguar, através dessa circunstância, o seu desempenho na sociedade, em família, no trabalho, no grupo comunitário, formando um conjunto de fatores do qual talvez não tenha surgido nenhum fato digno de registro especial, mas que serve para avaliar o modo pelo qual o agente se tem conduzido na vida de relação, exame esse que permitirá concluir se o crime é um simples episódio, resulta de má educação ou revela sua propensão para o mal.(...)" (Revista da AJURIS, n.º 70, setembro/2000, p. 232).

In casu, inexiste, nos autos, notícia que desabone a conduta social do acusado.

A respeito da vetorial personalidade do agente, vinha entendendo que sua avaliação negativa, assim como da conduta social, deveria estar fundamentada em laudo pericial que ateste a despreocupação do acusado em relação à gravidade dos delitos praticados (HC 148275, 6ª Turma, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 05-9-2012).

Nessa linha, inclusive, firmou-se a jurisprudência de ambas as Turmas Penais deste Regional:

"DIREITO PENAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA AFASTADA. CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. RÉU REINCIDENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. MANUTENÇÃO.

1. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a valoração negativa da personalidade e da conduta social deve ser fundamentada em laudo pericial que ateste a despreocupação do réu em relação à gravidade dos crimes praticados, não servindo para tanto somente a informação dada pelo próprio acusado de que já havia cometido contrabando de cigarros anteriormente.

2 a 5. Omissis." (ACR 5000552-06.2012.404.7017, 7ª Turma, Rel.ª Juíza Federal Salise Monteiro Sanchotene, julgado em 08-4-2014)

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 168-A DO CÓDIGO PENAL. NULIDADE DA SENTENÇA. NÃO OCORRÊNCIA. PRISÃO POR DÍVIDA. TESE AFASTADA. REGULARIDADE DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PAGAMENTO DO DÉBITO. DESNECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVAÇÃO. CAUSAS EXCLUDENTES DA ILICITUDE. NÃO DEMONSTRAÇÃO. DOLO GENÉRICO. DOSIMETRIA. CRITÉRIOS. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.

1 a 8. Omissis.

9. A consideração da personalidade negativa do agente não pode decorrer unicamente da constatação de conduta delitiva anterior. Conforme entendimento do STJ, a valoração negativa da personalidade e da conduta social deve ser fundamentada por meio de laudo pericial que ateste a despreocupação do acusado em relação à gravidade dos delitos praticados.

10 a 12. Omissis." (ACR 0006173-80.2004.404.7201, 8ª Turma, minha Relatoria, D.E. 10-3-2015)

Nada obstante, julgados mais recentes do Tribunal da Cidadania vêm entendendo ser prescindível a realização de laudo técnico quando presentes elementos concretos que demonstrem a maior periculosidade do réu, seja em se tratando de registros de condenações definitivas por fatos anteriores, seja pela análise do histórico de vida do agente. Confira-se:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PENA-BASE. PERSONALIDADE. NEGATIVAÇÃO. CONDENAÇÕES CRIMINAIS TRANSITADAS EM JULGADO. FATOS ANTERIORES. POSSIBILIDADE. LAUDO PSICOLÓGICO. PRESCINDIBILIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ANÁLISE. VIA INADEQUADA.

1. Segundo precedentes da Sexta Turma, a existência de condenações transitadas em julgado por fatos anteriores constitui fundamento idôneo para a negativação da personalidade, o que leva à conclusão de que a existência do laudo psicológico não é imprescindível para a análise dessa circunstância judicial.

2. Em recurso especial é descabido o debate acerca de temas de natureza constitucional.

3. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1198076, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, DJe 27-02-2014 - destaquei.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA PERSONALIDADE DOS AGENTES. LAUDO TÉCNICO. DESNECESSIDADE. AFERIÇÃO A PARTIR DE ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A valoração negativa da personalidade do agente exige a existência de elementos concretos e suficientes nos autos que demonstrem, efetivamente, a maior periculosidade do réu aferível a partir de sua índole, atitudes, história pessoal e familiar, etapas de seu ciclo vital e social, etc., sendo prescindível a existência de laudo técnico confeccionado por especialistas nos ramos da psiquiatria e psicologia para análise quanto a personalidade do agente.

2. Agravo regimental improvido." (AgRg no Resp 1301226, 6ª Turma, Rel.ª Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Dje 28-3-2014 - destaquei.)

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CONDENAÇÃO PELA TENTATIVA DE CRIME DE FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. EXAME PERICIAL NÃO REALIZADO. IMPRESCINDIBILIDADE. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REFERENTES À MAUS ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADEVALORADAS NEGATIVAMENTE. FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS NÃO JUNTADA AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE INFIRMAÇÃO DAS CONSIDERAÇÃO NEGATIVAS REFERENTES ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

1 a 2. Omissis.

3. A existência de condenações anteriores, transitadas em julgado, pode justificar validamente a elevação da pena-base, no tocante aos maus antecedentes, conduta social e personalidade, na primeira fase, e na segunda fase, em razão da reincidência, desde que diferentes as condenações consideradas.

4. Não tendo sido juntada aos autos a folha de antecedentes criminais do paciente, tem-se por legítima a consideração feita em relação aos maus antecedentes, a conduta social e a personalidade, em virtude da possibilidade da existência de mais de uma condenação definitiva em desfavor do paciente, não havendo como se inferir o contrário.

5. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem de ofício para reduzir as penas a 1 ano e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 7 dias-multa." (HC 191708, 6ª Turma, Rel. Ministro Néfi Cordeiro, DJe 19-10-2015 - destaquei).

Destarte, evoluo para compreender que, doravante, a aferição da personalidade do réu independente de laudo técnico realizado por profissionais das áreas de psiquiatria ou psicologia, encontrando respaldo a avaliação negativa da referida vetorial em elementos concretos existentes nos autos.

Com esses fundamentos, e na linha do último precedente jurisprudencial acima colacionado, tendo em vista a ausência de condenações transitadas em julgado por fatos anteriores em desfavor do réu, e, ainda, inexistindo elementos no histórico de vida do agente que demonstrem maior periculosidade, resta favorável a avaliação da personalidade.

Os motivos correspondem àqueles ordinariamente verificados nos crimes dessa natureza; circunstância, portanto, neutra.

Em relação às circunstâncias na qual o delito foi cometido, não merece uma análise negativa, pois normais à espécie delitiva em comento.

As consequências devem ser consideradas desfavoráveis, uma vez que a prática dos delitos, considerando apenas o valor principal, resultou em evasão tributária de R$354.403,01 (trezentos e cinquenta e quatro mil, quatrocentos e três reais e um centavo), superando o patamar de R$100.000,00 (cem mil reais) utilizado como parâmetro mínimo para esse fim pela Seção Criminal desta Corte.

Por fim, o comportamento da vítima resta prejudicado neste tipo de delito.

Destarte, diante de uma circunstância judicial desfavorável, fixo a pena basilar em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Na segunda etapa, incide a agravante da reincidência, haja vista a condenação definitiva do acusado nos autos da ação penal 022/2.05.0076575-6, ajuizada perante a 4ª Vara Criminal da Comarca de Pelotas e com sentença transitada em julgado em 10-9-2009, pela prática, em 12-2-2001, do crime do artigo 1º, inciso II, da Lei 8.137/90, com extinção da pena em 21-6-2011 (evento 56, CERTANTCRIM2, p. 7, do feito originário). Dessa maneira, fixo a pena provisória em 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Na terceira etapa dosimétrica, presente a causa de aumento referente à continuidade delitiva, conforme passo a expor.

A jurisprudência desta Corte já está sedimentada no sentido de que tanto o número de competências quanto a pena-base devem ser levados em consideração quando da aferição do quantum a ser acrescido à pena provisória. Senão vejamos:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 168-A, § 1º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. NÃO PRODUÇÃO DE PERÍCIA CONTÁBIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DIFICULDADES FINANCEIRAS. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. CRITÉRIOS DE ESTABELECIMENTO DA MAJORAÇÃO. PENA DE MULTA. REGRAS DE FIXAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DAS SANÇÕES CORPORAIS POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO.

(...)

A ausência reiterada de repasse mensal das contribuições à previdência social enseja a aplicação da causa de aumento prevista no artigo 71 do Código Penal.

Segundo jurisprudência consolidada nesta Corte, 'em virtude da característica usual da prática reiterada no delito de omissão de recolhimento de contribuições previdenciárias, para o aumento decorrente da continuidade delitiva não se recomenda a utilização de critério objetivo ou puramente matemático em função do número de fatos, mas a adoção como critério de uma valorização sistemática que leva em conta tanto o número de omissões como a pena-base, fornecedor assim de um padrão adequado à conduta e compatível com a natureza repetitiva do delito, convindo estabelecer-se que: até 9 meses de omissão se reconhecerá 1/6 da majorante pela continuidade; de 9 a 18 meses - entre 1/5 e 1/4; de 18 a 24 meses - entre 1/4 e 1/3; de 24 a 30 meses - entre 1/3 e 1/2; de 30 a 33 meses - entre 1/2 e 2/3 e, acima de 33 meses a majorante de 2/3.'

A aplicação da pena de multa deve observar proporcionalidade com a sanção privativa imposta definitivamente, compreendendo todos os fatores nela valorados (circunstâncias judiciais, agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição), inclusive o aumento pela continuidade, ou seja, a simetria a ser guardada não deve ser apenas em relação à pena-base, não se aplicando, todavia, a regra do art. 72 do Código Penal. (...)"

(ACR 2006.71.13.001048-6, 8ª Turma, Rel. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto, D.E. 24-6-2009 - destaquei)

Assim, com suporte nessa orientação, em sendo 28 (vinte e oito) as condutas perpetradas (setembro de 2008 a dezembro de 2010), mostra-se adequada a aplicação da majorante no patamar de 1/2 (metade) sobre a pena até aqui fixada, em razão da continuidade delitiva.

Desse modo, fixo a pena privativa de liberdade definitiva em 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão.

9. Pena de multa

Na fixação das unidades da pena de multa, entendo que devem ser observadas todas as circunstâncias que influíram na dosagem da pena privativa de liberdade - judiciais, legais, majorantes e minorantes -, critério que restou consolidado pela Quarta Seção desta Corte (EINACR 2002.71.13.003146-0/RS, D.E. 5-6-2007), e, uma vez atendida a ideia de proporcionalidade, num momento subsequente, o valor da penalidade pecuniária será balizado pela capacidade econômica do réu.

Assim, fixo a pena de multa em 253 (duzentos e cinquenta e três) dias-multa, uma vez que esse é o quantum que guarda relação de proporcionalidade com a sanção corporal. Considerando a profissão de empresário do acusado, e a ausência de maiores informações acerca de sua situação econômica, fixo o valor unitário do dia-multa em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época da constituição definitiva do crédito tributário (outubro de 2013), atualizado.

10. Regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade

Considerando a extensão da reprimenda corporal aplicada, as consequências do crime desfavoráveis e a reincidência específica do acusado, fixo o regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade, consoante disposição do artigo 33, §§2º e 3º, c/c artigo 59, do Código Penal.

Incabível a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, considerando a pena privativa de liberdade aplicada ser superior a 4 (quatro) anos e a reincidência do réu, na forma do artigo 44, caput e inciso I e II, do Código Penal.

11. Prescrição

Descontando-se a exasperação em razão da continuidade delitiva, a pena aplicada ao réu é superior a 2 (dois) anos e inferior a 4 (quatro), o que atrai o prazo prescricional é de 8 (oito) anos, na forma do artigo 109, inciso IV, do Código Penal, e do enunciado sumular 497 do Supremo Tribunal Federal.

Rememoro que a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu em 21-10-2013.

Dessa maneira, considerando que o presente feito diz respeito a fatos ocorridos em momento posterior ao advento da Lei 12.234, de 5-5-2010, aplicam-se, in casu, as alterações introduzidas pelo referido diploma legal no Código Penal.

Assim, tendo em vista que entre a data do recebimento da denúncia (12-5-2015) e o presente momento não transcorreu o referido lapso temporal, não há falar em prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, restando hígida a condenação.

12. Da execução imediata

Aderindo à orientação do Supremo Tribunal Federal (HC 126.292, Plenário, Relator Ministro Teori Zavascki, DJe 17-5-2016), entendimento confirmado no julgamento das medidas cautelares nas ADC 43 e 44 (5-10-2016), bem como reafirmado em sede de repercussão geral (ARE 964246 RG, Relator Ministro Teori Zavascki, DJe 25-11-2016), este Regional voltou a compreender que a execução imediata de uma decisão de segundo grau em matéria penal, ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio da presunção de inocência (artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal).

Portanto, restando superada a tese adotada em precedente contrário daquele Excelso Pretório (HC 84.078), e revigorada a exegese compendiada na súmula 267, do Superior Tribunal de Justiça, esta Corte consolidou sua jurisprudência no enunciado 122:

"Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário".

Cabe pontuar, à guisa de explicitação, que havendo porção não unânime no acórdão, inexatidão material ou ponto que demande esclarecimento ou complementação, o prazo para apresentação dos recursos supramencionados estará interrompido, se forem oferecidos embargos infringentes e de nulidade, ou de declaração àquele julgado, e, o sendo, atendam os seus pressupostos de admissibilidade e/ou cabimento (STF, AI 583960 - AgR, 1ª Turma, relator Ministro Roberto Barroso, DJe 28-8-2015, e STJ, AgInt no REsp 1.424.222, 1ª Turma, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 13-3-2018). Nesse caso, isto é, não sendo negado seguimento pelo Relator, a jurisdição de segundo grau estará encerrada tão logo sejam julgados (STJ, HC 430.198-SP, 5ª Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 21-03-2018, e TRF4, EINUL 5008572-31.2012.4.04. 7002, 4ª Seção, relator Desembargador Federal Sebastião Ogê Muniz, juntados em 10-04-2016).

Assim, uma vez (a) decorrido o prazo para interposição de Embargos Infringentes e de Nulidade ou para oposição de Embargos de Declaração ao acórdão, (b) apresentados tais recursos, (b.1) não forem admitidos pelo Relator ou (b.2) forem julgados, deve ser comunicado o juízo de origem para que dê cumprimento aos termos da decisão de segundo grau.

13. Conclusão

Operada, de ofício, a emendatio libelli para enquadrar todas as condutas imputadas ao acusado no tipo do artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90.

Provida parcialmente a apelação ministerial para condenar o réu pela prática do crime do artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, uma vez comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, bem assim o dolo do agente, sendo os fatos típicos, antijurídicos e culpáveis, e inexistindo causas excludentes.

A pena privativa de liberdade restou fixada em 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, em regime inicial fechado, sem substituição.

Na primeira fase da dosimetria da pena, valorada negativamente a vetorial consequências do crime, chegando a uma pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. Na segunda etapa, exasperada a reprimenda em 1/6 (sexto), em razão da reincidência, perfazendo a pena provisória em 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Na derradeira etapa, diante da continuidade delitiva, a pena restou definitivamente fixada em 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão.

A pena de multa foi fixada em 253 (duzentos e cinquenta e três) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época da constituição definitiva do crédito tributário (outubro de 2013), atualizado.

Lapso prescricional não verificado, restando hígida a pretensão punitiva estatal.

Determinado que seja comunicado o juízo de origem para que dê cumprimento aos termos da decisão de segundo grau, uma vez implementadas as condições previstas neste julgamento.

14. Dispositivo

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação criminal para condenar LUIS ROGERIO TESSMER, pela prática do delito do artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, e comunicar o juízo de origem para que dê cumprimento aos termos da decisão de segundo grau, uma vez implementadas as condições previstas neste julgamento.

Documento eletrônico assinado por VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000746162v7 e do código CRC ed73e9ef.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Data e Hora: 1/3/2019, às 17:4:59

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5002951-15.2015.4.04.7110/RS

VOTO REVISÃO

Peço vênia para divergir do voto encaminhado pelo eminente relator, notadamente em relação à condenação do acusado LUIS ROGERIO TESSMER pelo crime previsto no artigo 1º, I, da Lei nº 8.137/90, pois entendo que há dúvidas quanto à sua autoria.

1. A empresa, por não deter vontade própria, atuará, a rigor, por meio de representação de pessoas naturais. Nesse contexto, e também por ser titular de direitos e obrigações, os ilícitos tributários cometidos no âmbito de pessoa jurídica não impedem a censura penal, até porque a personalidade fictícia atribuída à pessoa jurídica não pode servir de artifício para a prática de condutas espúrias por parte das pessoas naturais responsáveis pela sua condução (RHC 77.055/PE, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, DJe 01/02/2017).

Consequentemente, tratando-se de tributo devido pela pessoa jurídica, a autoria delitiva é atribuída ao efetivo responsável pela sua administração: isto é, à pessoa que, comprovadamente, exerce a gestão empresarial, que detém o poder de comando, de decisão sobre a prática ou não da conduta delituosa. Daí, portanto, advém o liame entre o ato ilícito cometido na atividade empresarial e a responsabilidade penal da pessoa que detém o poder de gestão do empreendimento. A imputação ao administrador, inclusive, resta autorizada pela Lei nº 8.137/90:

Art. 11: Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Por outro lado, sob pena de admitir-se verdadeira responsabilização criminal objetiva, a condição de administrador deve estar aliada à comprovação da conduta típica que vincule o gestor ao resultado criminoso, que pode corresponder tanto à conduta de efetivamente praticar o ato material ilícito quanto ao ato omissivo, por permitir que o delito ocorra quando há condições concretas de impedi-lo.

No caso em análise, as Alterações Contratuais da empresa Bonsul - Indústria e Comércio de Carnes e Derivados Ltda (evento 2, OFIC1, pp. 108/114, do IPL) demonstram que, a partir de 27/08/1998, a sociedade passou a ser constituída pelo réu LUIS ROGÉRIO TESSMER, que detinha 80% das cotas, e por Ieda Rozisky, a ambos competindo, conjuntamente, a administração.

Ocorre que, segundo a tese defensiva, acolhida pelo juízo a quo para absolver LUIS ROGÉRIO, o réu era o responsável pela parte financeira e administrativa, enquanto que Ieda era quem cuidava da parte contábil da empresa, elaborando as guias de recolhimento.

Durante o interrogatório judicial, o denunciado sustentou que administrava a empresa no período dos fatos, auxiliado pela sócia Ieda, responsável pela contabilidade da pessoa jurídica. Afirmou também que não tinha conhecimento do que era declarado, apenas efetuando o pagamento das guias já preenchidas por sua sócia (evento 59, VÍDEO3).

Insta destacar que em outros dois processos julgados por esta 8ª Turma (nº 5004806-92.2016.4.04.7110, de minha relatoria, e nº 5003173-51.2013.4.04.7110, de relatoria do Desembargador Federal Leandro Paulsen), foi acolhida tal tese defensiva, entendendo-se por demonstrada a divisão de tarefas entre LUIS e Ieda, sendo o réu absolvido por ausência de provas suficientes de sua autoria.

Embora se possa afirmar que LUÍS ROGÉRIO de fato administrava a empresa no período, não há prova segura de que ele tinha conhecimento da perda do enquadramento da empresa no regime do SIMPLES ou ingerência sobre o que era declarado nas GFIPS.

Quanto ao ponto, colaciono trecho da sentença, cujas razões acolho por inteiro:

“Segundo a denúncia, os réus, na condição de proprietários e responsáveis pela empresa BONSUL IINDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CARNES E DERIVADOS LTDA teriam suprimido o pagamento de contribuições previdenciarias e diversas e contribuiçoes sociais, mediante omissão de informações quanto ao fato gerador, ao informarem que a empresa era optante do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES.

Consta, ainda, na denúncia que realizadas consultas ao Portal do Simples Nacional, único meio existente para a empresa fazer sua opção pelo SIMPLES, não foram encontradas solicitações de opção da empresa.

Ocorre que a empresa BONSUL IINDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CARNES E DERIVADOS LTDA era optante pelo SIMPLES, tendo sido excluída do sistema por força do Ato Declaratório Executivo nº 22, de 27 de agosto de 2009, com a cientificação por via postal em 04 de setembro de 2009, produzindo efeitos a contar de janeiro de 2004, conforme se infere da sentença anexada no evento 71 - OUT2 - p.6. Aponto que tal informação veio aos autos do processo nº 5008843-70.2013.404.7110 trazida pela Secretaria da Receita Federal, aportando nestes autos trazida pela defesa do réu, tendo sido oportunizada vista à parte contrária, podendo, assim, servir de embasamento na busca da verdade real.

Assim, não resta dúvida que em parte do período abrangido pela denúncia (9/2008 a 13/2010) a empresa continuava no SIMPLES, situação que perdurou até o mês de setembro do ano de 2009. Ou seja, de 09/2008 a 09/2009, não há como se falar em declaração indevida ou fraudulenta.

Aponto que o fato de a exclusão ter operado com efeitos retroativos ao ano de 2004 não torna falsa a declaração prestada pelos réus antes de terem ciência do ato de exclusão, podendo, quando muito, gerar efeitos no âmbito administrativo, mas não na esfera criminal a ponto de se afirmar que agiram com dolo antes mesmo de a empresa ter sido cientificada de que havia sido excluída daquela modalidade de tributação.

Entendo que somente a partir da cientificação da empresa e para fatos futuros é que pode ser entendido que o agente agiu com dolo ao inserir na GFIP a informação de optante pelo SIMPLES.

Além disso, a responsabilidade do agente pelos fatos narrados na denúncia exige que ele tivesse conhecimento que a empresa havia sido excluída do SIMPLES e que, mesmo assim, tenha optado por agir de tal forma com o propósito de sonegar o pagamento das contribuições previdenciárias e sociais indicadas na inicial.

Dão conta os autos que a empresa contava com dois sócios, Luis Rogério Tessmer e Ieda Roziski, ambos denunciados nestes autos; porém, permanece apenas o réu Luís Rogério respondendo pelos fatos em razão de ter sido extinta a punibilidade da ré Ieda Roziski pelo seu falecimento.

Segundo a defesa técnica e pessoal, o réu Luís Rogério seria o responsável pela parte financeira e administrativa da empresa, enquanto que a atividade relacionada à contabilidade e a pagamento de tributos estava afeta à sócia Ieda.

O réu, quando interrogado (evento 59 - VIDEO3), disse que ‘desta parte de contabilidade não tem conhecimento nenhum’, ‘a parte de contabilidade era a Ieda que fazia’, ‘era ela que passava as guias para pagamento’.

Assinalo que este juízo não costuma acolher como justificativa de responsável pela administração de empresa a mera imputação de fatos atinentes à sonegação de tributos a contadores, porquanto a transferência da responsabilidade penal ao contador exige comprovação de que o administrador era mantido completamente alheio à prática de sonegação.

Contudo, no caso dos autos, deve ser levado em consideração o fato de que a Contadora da empresa, além de contadora, era também sócia da empresa, detendo 20% do capital social, não podendo ser considerada uma mera sócia de fato (evento 23 - CONTRSOCIAL4).

Assim, embora não exista nos autos prova contundente de que o réu Luís Rogério era mantido completamente alheio à situação atinente à exclusão da empresa do SIMPLES e à persistência de gerar guias com a informação de empresa como optante por tal sistema, paira dúvida sbre ele saber que tal situação estava ocorrendo, porquanto não existem elementos indicando que ele detinha conhecimento quanto à impossibilidade de a empresa estar apurando os tributos pela sistemática do SIMPLES.

Merece destaque o fato de que a questão referente à opção da empresa pelo SIMPLES somente restou esclarecida com a vinda aos autos de cópia da sentença proferida em outra ação penal, haja vista que na denúncia constou que a empresa não era optante do referido sistema e declarava de forma fraudulenta como sendo, quando na realidade ela era optante do SIMPLES e foi excluída por Ato Declaratório da Secretaria da Receita Federal, o que já torna a situação fática diversa daquela descrita na inicial, ao menos em parte do período apontando na exordial, além de exigir que tais fatos sejam analisados com moderação, notadamente quanto ao efetivo dolo do agente.

Além disso, a responsabilidade na esfera administrativa pode ser objetiva, no entanto, isso não vincula o Juiz Penal, muito menos tem como consequência de afastar a responsabilidade subjetiva no âmbito penal.

É princípio basilar do Direito Penal que cabe ao parquet a prova da autoria em elementos substanciais, não sendo possível condenar alguém com base em singelas presunções.

É oportuno citar, no caso presente, as lições do doutrinador Borges da Rosa, verbis:

‘Deve-se distinguir a prova da acusação da prova da defesa. A acusação deve apresentar provas de certeza, a defesa pode limitar-se a provas de probabilidade, de verossimilhança, de simples credibilidade, que gerem a dúvida, porque, 'in dubio pro reo'.

‘O acusado deve ser absolvido quando, com qualquer espécie ou elemento de prova, torne racionalmente crível a hipótese de sua inocência. Para isto bastam as suas declarações, desde que sejam verossímeis, não estejam em desacordo com as circunstâncias do fato e não tenham prova eficaz em contrário.’ (QUESTÕES ESSENCIAIS DO DIREITO E NULIDADES PROCESSUAIS, 2ª ed. Rio de Janeiro, Editor Borsoi, 1959, v. 1, p. 129);

‘A prova negativa, isto é, a prova da não-culpabilidade, em regra não é possível; exigi-la representaria, na maior parte dos casos, um absurdo lógico e uma iniqüidade. Quem se defende, fora dos casos de álibi concludente e de outras poucas hipóteses, não tem a possibilidade material de fornecer a prova negativa.’ (COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, 3ª ed. São Paulo, RT, 1982, p. 261,)

A jurisprudência também sedimentou entendimento de que, em face da dúvida, impõe-se um juízo absolutório, conforme se vê dos seguintes arestos:

‘A condenação criminal somente pode surgir diante de uma certeza quanto à existência do fato punível, da autoria e da culpabilidade do acusado. Uma prova deficiente, incompleta ou contraditória, gera a dúvida e com ela a obrigatoriedade da absolvição, pois milita em favor do acionado criminalmente uma presunção relativa de inocência.’ (DA PROVA NO PROCESSO PENAL, 2ª ed., Saraiva, 1987, de Adalberto Teles de Camargo Aranha, p. 60, cit. no acórdão da 1ª Turma do TRF, 4ª Região, voto do Juiz Vladimir Freitas, in RTRF/4ª R/8/141);

‘Para que os indícios possam autorizar a condenação, é indispensável o concurso das condições seguintes: a) que os elementos materiais do crime estejam plenamente provados; b) que, em recíproco apoio por força inequívoca e concludente, incriminem o acusado, importando a exclusão de qualquer hipótese favorável a este.’ (Ementa. Ap. 10.913, Rel. Manuel Carlos, in RT 169/76, cit. no acórdão da 1ª Turma do TRF, 4ª Região, voto do Juiz Vladimir Freitas, in RTRF/4ª R/8/141);

‘Sem prova plena do dolo genérico, consistente em falsificar a moeda ou fazê-la circular, sabendo que é adulterada, não se legitima a condenação’ (TRF -AC - Rel. Sampaio Costa - RF 128/203, apud Alberto Silva Franco e outros, RT, São Paulo, 1995, p. 2830).

Portanto, à mingua de provas insofismáveis a demonstrar seguramente que o réu detinha gerência sobre a atividade ligada à contabilidade da empresa e à sistemática empregada para apuração dos tributos, agindo com dolo, imperativa a absolvição do réu Luis Rogério Tessmer com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal no que tange aos fatos descritos na denúncia.”

Assim, tem-se que Ieda não era mera contadora, mas também sócia-administradora da Bonsul - Indústria e Comércio de Carnes e Derivados Ltda, detendo 20% das cotas sociais. Nesse contexto, não se pode presumir que ela exercia a atividade contábil simplesmente mediante ordens do sócio-majoritário.

Diante disso, embora demonstrado que LUÍS ROGÉRIO administrava a empresa, não há prova segura de que ele tenha orientado ou, pelo menos, permitido que Ieda adotasse a prática que culminou no crédito tributário objeto da presente ação penal.

Conforme referido pelo juízo a quo, não se está afirmando que o réu fosse completamente alheio às questões que envolviam o recolhimento de tributos. Há, sim, dúvida se ele de fato sabia o que ocorria no setor contábil da empresa, inexistindo elementos contundentes de sua interferência nessa área ou ao menos de seu conhecimento sobre a veracidade do que era declarado nas guias de recolhimento.

Assim, não havendo prova suficiente que vincule concretamente o acusado ao evento criminoso, impõe-se a manutenção da sentença absolutória.

2. Conclusões

2.1. Não havendo prova suficiente da autoria delitiva, deve ser mantida a sentença que absolveu o denunciado da prática do delito previsto no art.1º, inc. I, da Lei nº 8.137/90, com fundamento no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Civil.

2.2. Apelação criminal da acusação improvida.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000839357v12 e do código CRC 4bee05e1.

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Signatário (a): JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5002951-15.2015.4.04.7110/RS

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º DA LEI 8.137/90. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. INVIABILIDADE DE REDISCUSSÃO NO JUÍZO PENAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. SENTENÇA REFORMADA PARA CONDENAR O RÉU. DOSIMETRIA DA PENA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO NEGATIVA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. EXECUÇÃO IMEDIATA. PROVIMENTO PARCIAL.

1. A jurisprudência dominante manifesta-se no sentido de que eventuais vícios na constituição do crédito tributário são, em princípio, examináveis na competente via administrativa e/ou cível (âmbito judicial), não competindo ao juízo criminal imiscuir-se na matéria.

2. O administrador que reduz ou suprime tributo mediante a declaração falsa de que a pessoa jurídica é optante pelo Simples Nacional pratica o tipo previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90.

3. O julgador ad quem não está restrito à classificação típica da sentença, podendo proceder à emendatio libelli, na forma do artigo 383 do Código de Processo Penal, desde que observados os limites da descrição fática contemplada pela denúncia, o conjunto probatório e, em se tratando de recurso exclusivo da defesa, o limite quantitativo da pena fixada em primeiro grau.

4. O crime do artigo 1º da Lei 8.137/90, assim como o do artigo 337-A do Código Penal, não se confunde com a mera supressão ou redução do pagamento de tributos, já que também exige, para a caracterização do tipo penal, a prática de alguma forma de fraude por parte do contribuinte.

5. Haja vista que os crimes materiais contra a ordem tributária apenas se tipificam com o lançamento, segundo ensinamento da Súmula Vinculante 24, e tendo em conta que com o encerramento do processo administrativo-fiscal torna-se definitivo o crédito revisado de ofício (artigo 201 do CTN), a consumação do delito de sonegação ocorre com o transcurso do prazo regulamentar concedido em sede administrativa para pagamento do débito, após o esgotamento da via recursal.

6. Comprovadas a materialidade e autoria delitivas, bem assim o dolo do acusado, sendo os fatos típicos, antijurídicos e culpáveis, e inexistindo causas excludentes, impõe-se a condenação do réu pela prática do crime do artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90.

7. O entendimento da Seção Criminal deste Regional é de que deve ser negativada a vetorial consequências do crime quando o valor sonegado superar os R$100.000,00 (cem mil reais).

8. Comprovada a existência de condenação definitiva anterior aos fatos relacionados a este feito, e extinta a pena nos 5 (cinco) anos anteriores à perpetração do novo delito, incide a agravante da reincidência.

9. Praticadas 27 (vinte e sete) condutas criminosas, incide a causa de aumento da pena da continuidade delitiva no patamar de 1/2 (metade), consoante a jurisprudência consolidada deste Tribunal.

10. O enunciado sumular 122 deste Regional, aderindo à orientação do Supremo Tribunal Federal (HC 126.292, Plenário, Relator Ministro Teori Zavascki, DJe 17-5-2016), entendimento confirmado no julgamento das medidas cautelares nas ADC 43 e 44 (05-10-2016), bem como reafirmado em sede de repercussão geral (ARE 964246 RG, Relator Ministro Teori Zavascki, DJe 25-11-2016), autoriza que a decisão de segundo grau irradie, integralmente, seus efeitos, é dizer, em toda a extensão do que tiver sido provido pelo julgamento, uma vez (a) decorrido o prazo para interposição de Embargos Infringentes e de Nulidade ou para oposição de Embargos de Declaração, nos casos em que esses forem cabíveis, ou (b) se tiverem sido apresentados tais recursos, (b.1) não forem admitidos pelo Relator, (b.2) assim que forem julgados.

11. Recurso parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, dar parcial provimento à apelação criminal e comunicar o juízo de origem para que dê cumprimento aos termos da decisão de segundo grau, uma vez implementadas as condições previstas neste julgamento, vencido o Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2019.

Documento eletrônico assinado por VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000746163v10 e do código CRC eab6ec96.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Data e Hora: 1/3/2019, às 17:4:59

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/02/2019

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5002951-15.2015.4.04.7110/RS

RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

REVISOR: DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

PRESIDENTE: DESEMBARGADOR FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM

RELATOR DO ACÓRDÃO: DESEMBARGADOR FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

VOTANTE: DESEMBARGADOR FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

VOTANTE: DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

VOTANTE: JUIZ FEDERAL NIVALDO BRUNONI

LISÉLIA PERROT CZARNOBAY

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência em 26/02/2019 18:46:46 - GAB. 82 (Des. Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO) - Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO.