I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMDAR/WOS/GBS 

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS VIOLAÇÃO DO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8666/93. Visando prevenir possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido.

II. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS INDICAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8666/93. O Tribunal Regional manteve a sentença, na qual reconhecida a responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado, com amparo no ônus da prova, registrando que competia ao tomador de serviços comprovar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Destacou que, não tendo o tomador de serviços produzido qualquer prova acerca da utilização de meios eficazes para a fiscalização e detecção de irregularidades cometidas pela prestadora, restou configurada a sua culpa in vigilando. O segundo Reclamado, no seu recurso, limitou-se a apontar violação do artigo 71, §1º, da Lei 8666/1993 e da ADC 16/STF, contrariedade à Súmula 331/TST e divergência jurisprudencial. Ocorre que os referidos dispositivos apontados como afrontados, as Súmulas tidas por contrariadas e os arestos transcritos não tratam do ônus probatório, não autorizando o processamento do recurso de revista, porquanto impertinentes aos fundamentos adotados no acórdão regional, no sentido de que configurada a culpa in vigilando do ente público ante a ausência de provas quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços. Ressalva, porém, de entendimento pessoal, para conhecer do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1631-55.2012.5.01.0082, em que é Recorrente COLÉGIO PEDRO II e são Recorridos LÍRIO BRANCO DE ALMEIDA LEITE e INSTITUTO BRASILEIRO DE INCLUSÃO SOCIAL - IBIS.

                     O segundo Reclamado interpõe agravo de instrumento em face da decisão de admissibilidade, mediante a qual a Corte de origem denegou seguimento ao seu recurso de revista.

                     Contraminuta e contrarrazões apresentadas às fls. 362/366 e 368/380, respectivamente.

                     O Ministério Público do Trabalho oficia, às fls. 389/392, pelo prosseguimento do feito, ressalvando a possibilidade de intervenção.

                     O recurso de revista denegado foi interposto em face de decisão publicada na vigência da Lei 13.015/2014.

                     É o relatório.

                     V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO

                     1. CONHECIMENTO

                     CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.

                     2. MÉRITO

                     2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8666/93.

                     A decisão agravada está assim fundamentada:

    (...)

    RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO / ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇAO.

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / LIQUIDAÇÃO/CUMPRIMENTO/EXECUÇÃO / DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.

    Alegação(ões):

    - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 331; n° 363 do Tribunal Superior do Trabalho.

    - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, n° 191.

    - violação do(s) artigo 20; artigo 50, inciso II; artigo 5°, inciso XLV; artigo 22, inciso 1; artigo 48, da Constituição Federal.

    - violação d(a,o)(s) Lei n° 8666/1993, artigo 71, §1°; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso 1; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 467, §único; artigo 477; artigo 818; Código Civil, artigo 50.

    - divergência jurisprudencial: folha 237, 1 aresto; folha 240, 1 aresto; folha 246, 1 aresto; folha 249, 1 aresto.

    O v. acórdão revela que, em relação aos temas recorridos, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu, na Súmula 331, V e VI. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea "c" e § 40, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

    Registra-se que os entendimentos dispostos na Súmula 363 e OJ 191 da SDI-1 do TST não se aplicam ao caso dos autos.

    CONCLUSÃO

    NEGO seguimento ao recurso de revista.

    (...) (fl. 342).

                     O segundo Reclamado alega, em síntese, que não deve ser reconhecida sua responsabilidade subsidiária, uma vez que não há fatos nos autos que demonstram a falta de fiscalização do contrato.

                     Aponta violação do artigo 71, §1º, da Lei 8666/1993 e da ADC 16/STF, contrariedade à Súmula 331/TST e suscita divergência jurisprudencial.

                     Ao exame.

                     O Tribunal Regional manteve a sentença, na qual reconhecida a responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado, com amparo no ônus da prova, registrando que competia ao tomador de serviços comprovar a efetiva fiscalização do contrato administrativo.

                     O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública.

                     Com efeito, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa ou do simples fato de ter o Reclamante prestado serviços à empresa tomadora de serviços, mas da verificação em concreto da culpa pela instância revisora.

                     A decisão regional está baseada na presunção da culpa in vigilando. Assim, deixando de constar na decisão recorrida a culpa in vigilando do tomador dos serviços, a condenação subsidiária parece contrariar o entendimento fixado pelo STF no julgamento da ADC 16 e pela Súmula 331, V, do TST.

                     Por essas razões, afigura-se possível a tese de violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

                     Assim, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

                     Conforme previsão dos artigos 897, § 7º, da CLT, 3.º, § 2.º, da Resolução Administrativa 928/2003 do TST e 229, § 1º, do RITST, proceder-se-á de imediato à análise do recurso de revista na primeira sessão ordinária subsequente à data da publicação da certidão.

                     II. RECURSO DE REVISTA.

                     1. CONHECIMENTO

                     Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.

                     1.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 71, § 1º, DA LEI 8666/93.

                     Em relação ao tema, o Tribunal Regional consignou:

    (...)

    Da condenação subsidiária:

    O recorrente atribui licitude à terceirização praticada, invocando o art. 71 da Lei n. 8.666/93 e a inaplicabilidade da Súmula 331 do c. TST, no afã de se eximir da condenação subsidiária que lhe restou imposta.

    Não vinga a tese patronal.

    Exsurge dos elementos dos autos a iniludível circunstância de o trabalhador haver sido contratado para exercer a função de motorista para o COLÉGIO PEDRO lI (segundo réu), por meio de contrato de prestação de serviços firmado com a empresa INSTITUTO BRASILEIRO DE INCLUSÃO SOCIAL - IBIS (primeira ré) -, a qual descumpriu as obrigações trabalhistas em relação àquele.

    Pontue-se que a primeira ré incorreu em revelia, restando cônfessa quanto à matéria fática, a teor do art. 844 da CLT. Releva ressaltar, que por ocasião do depoimento pessoal do preposto do recorrente (fI.109), restou comprovado que o réu se beneficiou do labor obreiro, na medida em que foi o destinatário dos serviços prestados, verbis:

    "Inda gado, disse o preposto da 21 reclamada que

    a 1a reclamada prestou serviços para o colégio

    Pedro II por pouco tempo e que o autor prestou

    serviços pela 11 reclamada em favor da 2a

    reclamada."

    A hipótese dos autos subsume-se na moldura da decantada Súmula 331 do c. TST, aglutinadora das tendências jurisprudencial e doutrinária, imputando, responsabilidade trabalhista ao tomador de serviços, ainda que se trate de órgão da administração pública.

    E não se diga que a recente decisão proferida pelo e. STF, declarando a constitucionalidade do indigitado art.71, §1 0 da Lei n° 8.666/93, teria o condão de mitigar a aplicação da prefalada jurisprudência.

    Com efeito, desde sempre se reconheceu à Administração Pública a obrigação de pautar seus atos observando os princípios administrativos na consecução de seus contratos, o que, por óbvio, inclui a fiscalização da execução dos serviços prestados por terceiros, inclusive no que concerne aos recolhimentos previdenciários, FGTS e demais encargos trabalhistas, sob pena daquela responder solidariamente com o contratado.

    Nesses termos, os arts. 67 e 71, §2 0 , da Lei n° 8.666/93, verbis.

    (...)

    Tem-se, pois, que a novel decisão da Corte Suprema, longe de isentar, sob todos os aspectos, a responsabilidade da Administração Pública diante do inadimplemento contratual, apenas explicitou a necessidade de se reconhecer a dita responsabilidade, caso a caso, conforme se infere da declaração do Exmo. Ministro Presidente do STF, César Peluzo, verbis:

    (...)

    E assim é, por conta de a Administração possuir maior aptidão para a prova, uma vez que conserva em seu poder a documentação de seus contratados e as exigências necessárias para a liberação dos empenhos.

    Releva notar que o Tribunal Superior acrescentou o item V à Súmula em tela, pacificando a jurisprudência sobre a matéria, verbis:

    (...)

    Pinço excerto de aresto do c. TST, analisando hipótese análoga, verbis:

    (...)

    In casu, o recorrente deixou de colacionar aos autos documentos aptos a comprovar a fiscalização no cumprimento das obrigações trabalhistas. Assim, não se desvencilhou do onus probandi que lhe pesava sobre os ombros, consoante previsto nos artigos 818 da CLT e 333, II do CPC, evidenciando-se sua culpa in vigilando.

    Ora, se para a contratação com a Administração Pública faz-se necessária a apresentação de certidões negativas de débitos trabalhistas, no afã de se verificar a idoneidade das empresas licitantes, não há como se conceber que, após a contratação, deixe-se de proceder à respectiva fiscalização.

    Nessa vertente, calha invocar a Súmula n. 275 do Tribunal de Contas da União (TCU), verbis:

    "SÚMULA N. 275 - Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços". (grifei)

    Valho-me, ainda, do douto parecer exarado em processo análogo de minha relatoria (recurso ordinário - TRT - 0237400-13.2006.5.01.0451) pelo Ministério Público do Trabalho, da lavra do d. Procurador André Luiz Riedlinger Teixeira, evidenciando a culpa da Administração Pública, verbis:

    (...)

    De todo o modo, frise-se que a subsidiariedade não acarreta a transferência automática da responsabilidade, pois, antes de o credor voltar-se contra a administração pública, terá de esgotar as possibilidades de execução em relação à empresa contratada.

    No tocante à alegada contradição entre as Súmulas nos 363 e 331 do TST, resta desarrazoado o argumento, na medida em que a primeira versa acerca da impossibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício com a administração pública sem prévio certame, enquanto que a segunda prevê, tão somente, a responsabilidade dos entes públicos pelo pagamento dos valores oriundos de condenação judicial, sem estabelecer liame de emprego.

    Descabe, ainda, qualquer limitação ao crédito trabalhista, uma vez que a condenação subsidiária abarca a totalidade de direitos devidosao trabalhador, inclusive as multas e, ci o diferenças de FGTS, entendimento este já cristalizado no item VI, rE da Súmula sob foco.

    (...) (fls. 292/295 - grifos nossos)

                     O segundo Reclamado alega, em síntese, que não deve ser reconhecida sua responsabilidade subsidiária, uma vez que não há fatos nos autos que demonstram a falta de fiscalização do contrato.

                     Aponta violação do artigo 71, §1º, da Lei 8666/1993 e da ADC 16/STF, contrariedade à Súmula 331/TST, além de divergência jurisprudencial.

                     Ao exame.

                     O Tribunal Regional manteve a sentença, na qual reconhecida a responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado, com amparo no ônus da prova, registrando que competia ao tomador de serviços comprovar a efetiva fiscalização do contrato administrativo.

                     Destacou que, não tendo o tomador de serviços produzido qualquer prova acerca da utilização de meios eficazes para a fiscalização e detecção de irregularidades cometidas pela prestadora, restou configurada a sua culpa in vigilando.

                     O segundo Reclamado, no seu recurso, limitou-se a apontar violação do artigo 71, §1º, da Lei 8666/1993 e da ADC 16/STF, contrariedade à Súmula 331/TST, além de divergência jurisprudencial.

                     Ocorre que os referidos dispositivos apontados como afrontados e a Súmula tida por contrariada não tratam do ônus probatório, não autorizando o processamento do recurso de revista, porquanto impertinentes aos fundamentos adotados no acórdão regional, no sentido de que configurada a culpa in vigilando do ente público ante a ausência de provas quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços.

                     Contudo, prevaleceram, no âmbito desta Turma, os fundamentos do Exmo. Ministro JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA, redator do acórdão alusivo ao RR-1159-49.2013.5.04.0013, julgado em 22/11/2017, a saber:

    Discute-se a possibilidade de a Administração Pública responder subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, nos casos em que o Tribunal Regional inverte o ônus da prova quanto à fiscalização da execução do contrato, não havendo prova efetiva da culpa in vigilando.

    Esta Corte inseriu o item V na Súmula 331, mediante a Resolução 174/2011 (DEJT de 27, 30 e 31 de maio de 2011), especificando a hipótese em que se atribui responsabilidade subsidiária à administração pública, redigida nos seguintes termos:

    "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

    O aludido item V foi editado para ajustar a Súmula 331 ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado no julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa da administração pública (tomadora dos serviços) quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora dos serviços.

    Veja-se, a propósito, trecho de decisão monocrática fundada precisamente no precedente da ADC 16, publicado no DJE de 6/12/2010, em que o Relator de Reclamação contra decisão de Turma desta Corte repudia a mera afirmação de que houve conduta omissiva da administração pública, verbis:

    "O próprio acórdão reclamado menciona o julgamento da ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 6.12.2010, no qual esta Corte declarou a compatibilidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 com a Constituição, mas, ainda assim, decide contrariamente ao entendimento firmado neste Tribunal.

    Registre-se, todavia, que a alegação de conduta omissiva por parte da Administração Pública foi argumento utilizado para a edição da Súmula 331, IV, do TST, mas essa fundamentação não mais se sustenta após o julgamento da referida ADC 16, uma vez que é contrária à literalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.

    Ante o exposto, com base na jurisprudência desta Corte (art. 161, parágrafo único, RISTF), conheço da reclamação e julgo-a procedente, para cassar o acórdão reclamado e determinar que outro seja proferido em seu lugar, tendo em vista a decisão deste Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, proferida na ADC 16" (STF-Rcl-11.638, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 3/5/2011, decisão monocrática, sem grifos no original).

    Ademais, o STF tem decidido que a responsabilidade da administração pública deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC 16, sendo inadmissível a inversão do ônus da prova em favor do empregado.

    Nesse sentido, é o precedente do STF a seguir:

    "EMENTA. Agravo regimental em reclamação. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. ADC nº 16/DF. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público. Agravo regimental não provido. 1. A inversão do ônus da prova a fim de se admitir a veracidade dos fatos alegados pelo trabalhador e se responsabilizar a empregadora direta pelas verbas trabalhistas pleiteadas são consequências processuais que não podem ser transferidas, ainda que subsidiariamente, ao Poder Público, cuja responsabilidade deve estar demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto. 2. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público. 3. Agravo regimental não provido." (STF-Rcl: 15003 PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe 6/6/2014, sem grifos no original).

    No mesmo sentido, são os seguintes precedentes desta Corte:

    "I - RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO FUNDADA NO ÔNUS SUBJETIVO DA PROVA E EM ASSERTIVA GENÉRICA. DESCABIMENTO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 818 DA CLT E 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. I - Para equacionar a controvérsia em torno da existência ou inexistência de responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas não honradas pela empresa prestadora de serviço é imprescindível trazer a lume a decisão proferida pelo STF na ADC 16/2007. II - Nela, apesar de ter sido reconhecida a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, os eminentes Ministros daquela Corte permitiram-se alertar os tribunais do trabalho para não generalizar as hipóteses de responsabilização subsidiária da Administração Pública. III - Na ocasião, traçaram inclusive regra de conduta a ser observada pelos tribunais do trabalho, de se proceder, com mais rigor, à investigação se a inadimplência da empresa contratada por meio de licitação pública teve como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante. IV - A partir dessa quase admoestação da Suprema Corte, o Tribunal Superior do Trabalho houve por bem transferir a redação do item IV da Súmula 331 para o item V desse precedente, dando-lhe redação que refletisse o posicionamento dos Ministros do STF. V - Efetivamente, o item V da Súmula 331 passou a preconizar que "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." VI - Compulsando esse precedente, percebe-se, sem desusada perspicácia, que a responsabilização subsidiária da Administração Pública tem por pressuposto a comprovação da sua conduta culposa ao se demitir do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. VII - Em outras palavras, impõe-se extrair da decisão do Regional elementos de prova de que a Administração Pública observou o não o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora de serviços, uma vez que o seu chamamento à responsabilização subsidiária repousa na sua responsabilidade subjetiva e não objetiva. VIII - De outro lado, a Ministra Carmem Lúcia, na Reclamação nº 19.147-SP, ao julgá-la procedente, por meio de decisão monocrática lavrada em 25/2/2015, assentou "que as declarações e as informações oficiais de agentes públicos, no exercício de seu ofício, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea e irrefutável em sentido contrário". IX - Ainda nesta decisão, a ilustre Ministra alertou que "para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado no processo essa circunstância. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas com relação àqueles que não compõem os seus quadros. X - Nessa direção, segue a jurisprudência consolidada no STF de que são exemplos os precedentes ora elencados: Rcl. 17578-AL, Rel. Min. DIAS TOFFOLI: Publicação DJe-148, 31/7/2014; 19255-RJ, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Publicação DJe-052, 18/3/2015; Rcl. 19147-SP,Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 25/2/2015, Publicação: DJe-043, 6/3/2015; Rcl. 17.917-RS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI: Publicação DJe-051, 17/3/2015; Rcl. 19492-SP Rel. Min. DIAS TOFFOLI: Publicação DJe-041, 3/3/2015. XI - Da assertiva lançada no acórdão regional de que '(...) não restou comprovado nos autos qualquer tipo de fiscalização realizada pelo reclamado, em face da primeira ré" acha-se subentendido que a responsabilização subsidiária do agravante decorrera da ausência de prova que lhe fora atribuída de que a empresa tomadora dos serviços não procedera à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, ônus que caberia à Administração Pública. A Corte local acrescentou mais, '(...) que insuficiente e ineficiente a fiscalização, já que sequer foram juntados documentos nos autos para comprovar tal fato, bem como não foram efetuados os pagamentos de parcelas pleiteadas e deferidas à autora, reconhecendo-se, assim, a culpa in vigilando do reclamado. A sentença evidenciou que não foi efetuado o pagamento de natalinas, férias, entre outras parcelas'. Desse trecho, evidencia-se que a responsabilização subsidiária fora imputada à Administração Pública também com base em assertiva genérica, não tendo o Regional indicado efetivamente prova de que o Município tenha deixado de observar o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da prestadora dos serviços. X - Delineado no acórdão recorrido que a responsabilização subsidiária do recorrente devera-se tanto pela ausência de prova de que procedera à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada, ônus que se advertiu lhe cabia, inoponível à presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos, quanto com base em assertiva genérica, sobressai incontrastável a alegada violação dos artigos 818, da CLT e 71, § 1º, da Lei 8.666/93, pelo que se impõe o conhecimento e o provimento do apelo extraordinário para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária do recorrente. XI - Recurso conhecido e provido. (RR-1517-39.2012.5.04.0016, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, DEJT 13/5/2016).

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. Ante possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). O STF ainda vem decidindo que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC n° 16. Precedentes do STF (Rcl: 15003/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 06-06-2014; Rcl: 19.147/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 25/02/2015; Rcl: 19.492/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Julgamento: 23/02/2015). Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública a partir da inversão do ônus probatório, concluindo que o ente público não produziu provas suficientes de que não contribuiu, de forma culposa, com o dano sofrido pelo empregado quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas (culpa in eligendo e in vigilando), o que configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC n° 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula n° 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-115500-18.2007.5.01.0002, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 13/5/2016).

    Assim, conclui-se que a demonstração da culpa deve advir do exame das provas existentes nos autos a revelar a culpa in elegendo e/ou in vigilando, sendo inadmissível a inversão do ônus da prova em favor do empregado com o objetivo de responsabilizar subsidiariamente o ente público sem estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto.

    Todavia a existência da prova material da conduta culposa não está consignada na decisão proferida pelo Tribunal Regional, que cuidou apenas em inverter o ônus da prova em favor do reclamante.

    Dessa forma, é de se concluir que, ausente prova efetiva da culpa da administração pública na fiscalização da empresa prestadora de serviços no que se refere ao regular cumprimento das suas obrigações trabalhistas para com os empregados que executaram os serviços contratados, não se pode, a priori, atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública, tomadora dos serviços.

    Portanto, o Tribunal Regional, ao atribuir responsabilidade subsidiária à reclamada, ente da Administração Pública, sem explicitar a prova de sua eventual culpa pelo inadimplemento das obrigações pela prestadora dos serviços, mas com fundamento na inversão do ônus da prova em favor do reclamante, incorre em contrariedade à Súmula 331, item V, desta Corte e em violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993."

                     Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, com ressalvas de entendimento pessoal.

                     2. MÉRITO

                     2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8666/93.

                     Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, DOU-LHEPROVIMENTO para, reformando o acórdão do Tribunal Regional, afastar a responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado, pelos créditos trabalhistas deferidos ao Reclamante, e, assim, quanto à Recorrente, julgar improcedentes os pedidos iniciais.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos artigos 228 e 229 do Regimento Interno desta Corte; e II - conhecer do recurso de revista quanto ao tema "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL", por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao segundo Reclamado, julgando, quanto a ele, improcedentes os pedidos iniciais. Ressalvas de entendimento. Custas inalteradas.

                     Brasília, 21 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-1631-55.2012.5.01.0082

Firmado por assinatura digital em 22/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.