I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMDAR/CLC/JFS

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDOPRESUMIDA. O Tribunal Regional condenou subsidiariamente o segundo Reclamado ao pagamento dos créditos trabalhistas, com base em presunção de ocorrência da culpa "in vigilando". Demonstrada possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido.

II. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PRESUMIDA EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS POR PARTE DA PRESTADORA DE SERVIÇOS. Caso em que a Corte de origem manteve a responsabilidade subsidiária reconhecida na sentença, fundamentado que, em razão do descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, presume-se a ausência de fiscalização do contrato de terceirização pela tomadora. Consignou, assim, a culpa in vigilando do Ente Público. Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas. Não registrada no acórdão regional, todavia, a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, quanto à ausência de fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, inviável a manutenção da condenação subsidiária proclamada, nos termos da nova redação da Súmula 331, V, desta Corte e do decidido na ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1059-41.2015.5.14.0403, em que é Recorrente ESTADO DO ACRE e são Recorridos TEIXEIRA & AGUIAR LTDA. - EPP e AMILCAR BATISTA BRITO JUNIOR.

                     O Estado do Acre interpõe agravo de instrumento em face da decisão de admissibilidade mediante a qual a Corte de origem denegou seguimento ao seu recurso de revista.

                     Não houve apresentação de contraminuta e contrarrazões.

                     O Ministério Público Federal, às fls. 324/325, pugna pelo prosseguimento normal do presente processo, ressalvando eventual pedido de intervenção por ocasião do julgamento da causa.

                     O recurso de revista denegado foi interposto em face de decisão publicada na vigência da Lei 13.015/2014.

                     É o relatório.

                     V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO

                     1. CONHECIMENTO

                     CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.

                     2. MÉRITO

                     2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL

                     A decisão agravada está assim fundamentada:

    Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público Alegação(ões):

    -contrariedade a Súmula 331, item V, do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

    - contrariedade à Súmula Vinculante 10 do excelso Supremo Tribunal Federal.

    - violação dos artigos 37, § 6º e 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

    - divergência jurisprudencial: colaciona julgados do c. TST e do e. STF.

    Sustenta, em síntese, que a configuração da responsabilidade subsidiária não pode ser pautada unicamente no inadimplemento das obrigações trabalhistas, exigindo a demonstração de falha na fiscalização do contrato. Frisa ser indevida a atribuição ao ente público do ônus de provar a ocorrência da fiscalização, desconsiderando a presunção de legitimidade dos atos administrativos e, diante de tal inversão, acaba por condenar o Estado do Acre sem qualquer demonstração de culpa "in vigilando".

    Acrescenta que o excelso Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que exime de responsabilidade o ente público contratante, em função de contrato firmado por meio do devido procedimento licitatório. Em suma, aduz que a condenação subsidiária decorreu, automaticamente, do simples inadimplemento pela empresa contratada, pelo que requer a exclusão de sua responsabilidade.

    Alega que, com base na "ratio decidendi" da ADC-16/DF, deve prevalecer por força do art. 927, inciso I do CPC, diante da declaração de constitucionalidade da norma federal, é de se afastar, no caso dos autos, a responsabilidade subsidiária do Estado, sob pena de se negar vigência ao aludido dispositivo.

    Os fundamentos que revelam a linha de convencimento adotada pela Turma Revisional quando concluiu por responsabilizar o ente público recorrente, a título subsidiário, com base na Súmula 331, item V, estão claramente dispostos no aresto combatido, consoante resumido na sua ementa. Senão, vejamos (Id b572b39):

    "TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA TOMADORA DE SERVIÇOS. CULPA "IN VIGILANDO". APLICAÇÃO DO NOVO ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELA SÚMULA N. 331, ITEM V, DO C. TST. Restando incontroversa a contratação de serviços terceirizados pelo Estado do Acre, figurando este como tomador desses serviços, deve responder, subsidiariamente, pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa fornecedora de mão de obra perante seus empregados. Tal condenação não decorre, simplesmente, do inadimplemento das verbas trabalhistas, mas sim da incúria da Administração Pública em fiscalizar, a contento, o cumprimento das obrigações sociais, nelas incluídas as trabalhistas, pela empresa fornecedora de mão de obra, caracterizando sua culpa "in vigilando", "ex vi" do novo entendimento jurisprudencial inserto no item V da Súmula n. 331 do TST. Não há que falar em violação ao art. 71, § 1º da Lei 8.666/93, consoante decisão proferida nos autos da AINC-00308.2008.005.14.00-6 pelo Tribunal Pleno deste Regional, o qual consolidou entendimento de que a questão relacionada a subsidiariedade do ente público tomador de serviço, via de regra, não passa pela exclusão da aplicação do referido dispositivo legal."

    Ora, se a Turma decidiu em sintonia com a Súmula 331/TST, resta inviabilizado o seguimento do recurso, inclusive por dissenso jurisprudencial, nos termos da Súmula 333 do c. TST.

    Ademais, também não vislumbro como garantir o processamento deste recurso de revista com base em nenhuma das hipóteses aventadas, visto que em se confrontando as razões de recorrer e o decidido pela Turma Recursal desta Especializada, constato que a tese erigida nos remete ao exame casuístico dos elementos instrutórios da demanda, implicando o revolvimento dos fatos e provas discutidos no processo, proposição inviável em sede de recurso de revista.

    A reapreciação de fatos e provas não se compadece com a natureza extraordinária do recurso de revista, consoante a redação da Súmula nº 126 do colendo Tribunal Superior do Trabalho, que assim dispõe: "Recurso. Cabimento. Incabível o recurso de revista ou de embargos (arts. 896 e 894, letra b, da CLT) para reexame de fatos e provas".

    Com efeito, diante do óbice consagrado na Súmula nº 126 da Corte Superior Trabalhista, não há como se determinar o processamento deste recurso de natureza extraordinária, quanto à matéria em análise.

    (...)

    CONCLUSÃO

    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso de revista, em virtude da ausência dos requisitos de sua admissibilidade elencados nas alíneas "a" e "c" do art. 896 da Consolidação das Leis do Trabalho.

                     O Estado do Acre sustenta que o Tribunal Regional "fez da responsabilidade subsidiária uma consequência automática do inadimplemento, pela empresa contratada, de suas obrigações trabalhistas" (fl. 264).

                     Afirma que, "não havendo comprovação da inobservância do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos promovidos com a empresa prestadora de serviços, não há que se falar em omissão, negligência ou responsabilidade subsidiária do Ente Público" (fl. 266).

                     Aponta violação dos artigos 37, § 6º, da Constituição Federal e 71, § 1º, da Lei 8.666/93, além de contrariedade à Súmula 331 do TST.

                     Atendidos os requisitos do artigo 896, § 1º-A, da CLT.

                     Ao exame.

                     Inicialmente, registro que não serão apreciadas as supostas violações dos artigos 373, I, do CPC e 818 da CLT, por se tratarem de inovação recursal, eis que veiculadas tão somente nas razões de agravo de instrumento.

                     O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública.

                     Com efeito, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa ou do simples fato de ter o Reclamante prestado serviços à empresa tomadora de serviços, mas da verificação em concreto da culpa pela instância revisora.

                     A decisão regional está baseada, tão somente, na presunção da culpa in vigilando. Assim, deixando de constar na decisão recorrida a culpa in vigilando do tomador dos serviços, a condenação subsidiária parece contrariar o entendimento fixado pelo STF no julgamento da ADC 16 e pela Súmula 331, V, do TST.

                     Por essas razões, afigura-se possível a tese de violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

                     Diante desse contexto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, determinando que o recurso de revista respectivo seja submetido a julgamento na primeira sessão ordinária subsequente à data da publicação da certidão.

                     II. RECURSO DE REVISTA

                     1. CONHECIMENTO

                     Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.

                     1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL

                     O Tribunal Regional manteve a sentença quanto ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado, consignando os seguintes fundamentos:

    (...)

    2.3.1 Da responsabilidade subsidiária do Estado do Acre

    Não prosperam os fundamentos consignados pelo recorrente em seu apelo, como se verá nas linhas seguintes.

    Consigno, de antemão, que a decisão proferida pelo STF nos autos da ADC n. 16/DF em nada altera o posicionamento deste Relator acerca da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que Ente Público, porquanto os fundamentos centrais para a condenação do Estado do Acre/recorrente como responsável subsidiário foram a culpa "in eligendo" e a culpa "in vigilando", ou seja, a culpa por mal contratar e por mal fiscalizar o cumprimento do contrato. Ademais, esta Corte jamais questionou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93. Ao revés, sempre se afirmou que a questão afeta à condenação da Administração Pública como responsável subsidiária nas terceirizações não passa pela análise da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do comentado dispositivo da lei de licitações.

    Não bastasse isso, o E. TST, em sessão plenária realizada no dia 24-5-2011, aprovou a alteração da redação da Súmula n. 331, a qual, pelo novo teor, mantém a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública Direta e Indireta quando, no caso concreto, restar constatado o desrespeito às regras impostas pela lei de contratos e licitações públicas (Lei n. 8.666/93) no que tange à fiscalização da empresa contratada. Em suma, a jurisprudência trabalhista consolidada, representada pela nova redação do comentado verbete sumular, mantém o entendimento de que, mesmo após a decisão proferida pelo Excelso STF na ADC n. 16, é aplicável o instituto da responsabilidade subsidiária do Ente Público, desde que este tenha incorrido em "culpa in eligendo" ou culpa "in vigilando".

    Eis o novo teor da Súmula n. 331 do E. TST, que teve a redação do item IV alterada e o acréscimo dos itens V e VI, "in verbis":

    CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19,2 e 21.11.2003

    I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 03.01.1974).

    II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

    III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

    IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

    V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

    VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

    (destaques acrescidos) (publicada no dia 30/05/2011)

    Reconheço, a partir desse novo tratamento dado pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, diferentemente do que ocorre com relação às empresas privadas contratantes de mão de obra por intermédio de terceirização de serviços, à luz da decisão proferida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nos autos da ADC n. 16, não decorre, simplesmente, do fato de ter sido beneficiada pela prestação de serviços do empregado e do inadimplemento dos encargos trabalhistas pelo empregador/empresa fornecedora de mão de obra, sendo mister a comprovação de que a Administração/tomadora tenha agido com culpa ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

    (...)

    Por outro lado, emergindo do contexto fático/probatório do caso concreto o descumprimento das obrigações contratuais da tomadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pelo empregador, conforme lhe impõe a Lei 8.666/93, em seus artigos 58, inc. III, 67, "caput" e § 1º, mantenho o entendimento acerca da responsabilização subsidiária da Administração Pública.

    (...)

    Concluo, pois, que o ente público contratante tem o dever legal de no curso do contrato administrativo fiscalizar não apenas a execução dos serviços, mas também o pleno e tempestivo adimplemento, pelo empregador, das obrigações trabalhistas dos trabalhadores terceirizados que atuaram no âmbito da Administração Pública.

    (...)

    Por outro lado, restou incontroverso no feito que o reclamante foi contratado sob a modalidade empregatícia pela primeira reclamada para prestar serviços em benefício do Estado do Acre, em autêntica terceirização de serviços.

    Em instrução processual, afirmou o autor:

     (...) que trabalhou para a primeira reclamada de 01 de julho de 2015 a 30 de setembro de 2015, na função de atendente, prestando na Secretaria da Fazenda; que recebeu aviso prévio; que não recebeu nenhum valor a título de verbas rescisórias; que não sacou o FGTS.

    O preposto do recorrente, por sua vez, informou:

    que trabalha para o segundo reclamado, na Secretaria da Fazenda do Estado do Acre, há dez anos, na função de coordenadora do Departamento de Gestão Interna; que conhece o reclamante e o mesmo trabalhou prestando servido na Secretaria da Fazenda, pela primeira reclamada, no setor do Tesouro Estadual; que acredita que o reclamante não recebeu suas verbas rescisórias, assim como os demais funcionários".

    Registro que a condenação subsidiária não coloca o Ente Público como principal devedor, possibilita que a execução lhe seja direcionada na hipótese da reclamada não ter condições de arcar com a obrigação imposta. Afinal, o valor social do trabalho é fundamento da República Brasileira (art. 1º, inc. IV, da CR), o trabalho figura como um dos direitos sociais (art. 6º da CR), o princípio da valorização do trabalho é estruturante da ordem econômica (art. 170/CR) e a ordem social assenta-se no primado do trabalho (art. 193/CR).

    De mais a mais, a terceirização de serviços sequer foi questionada pelo Estado do Acre, tampouco a prestação de serviços da reclamante em seu benefício, sendo certo que o recorrente volta-se contra a condenação como responsável subsidiário valendo-se apenas de fundamentos jurídicos, sem questionar o contexto fático.

    À luz de tais premissas, cumpre analisar, a par do novo entendimento jurisprudencial sobre a matéria, se o recorrente foi omisso ao não fiscalizar a empresa contratada no cumprimento de suas obrigações sociais, nelas incluídas, obviamente, as trabalhistas.

    Pois bem.

    Consoante orientam os itens IV e V da Súmula n. 331 do E. TST, bem como os precedentes supracitados, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, em sendo inadimplente a empresa prestadora, atinge até mesmo a Administração Pública Direta e Indireta, desde que tenha agido com culpa "in eligendo" e/ou "in vigilando", seja parte integrante da lide e conste do título executivo judicial.

    Da doutrina do nobre jurista Maurício Godinho Delgado, colho importante ensinamento sobre o tema ("in" DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho, 7ª ed., São Paulo: LTr, 2008, p. 460/461):

    A responsabilidade subsidiária preconizada no inciso IV da Súmula 331 aplica-se também aos créditos trabalhistas resultantes de contratos de terceirização pactuados por entidades estatais? Seguramente, sim.

    Contudo, o texto da Lei de Licitações aparentemente pretendeu excluir tais entidades do vínculo responsabilizatório examinado. De fato, estabelece o §1º do art. 71 da Lei 8.666, de 21.6.93, que a inadimplência do contratado com referência às dívidas trabalhistas e de outra natureza "...não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento...".

    A jurisprudência dominante, porém, não tem conferido guarida à tese legal de irresponsabilização do Estado e suas entidades em face dos resultados trabalhistas da terceirização pactuada.

    (...) E não poderia, efetivamente, acolher semelhante exceção - que seria grosseiro privilégio anti-social - pelo simples fato de que tal exceção não se encontra autorizada pela Carta Maior do país (ao contrário da expressa vedação de vínculo empregatício ou administrativo irregular: art. 37, II e §2º, CF/88).

    Mais ainda: tal exceção efetuada pela Lei de Licitações desrespeitaria, frontalmente, clássico preceito constitucional responsabilizatório das entidades estatais (a regra da responsabilidade objetiva do Estado pelos atos de seus agentes, insculpida já há décadas na história das constituições brasileiras). Semelhante preceito constitucional responsabilizatório não só foi mantido pela Carta de 1988 (art. 37, §6º, CF/88) como foi inclusive ampliado pela nova Constituição, abrangendo até mesmo as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (§6º do art. 37, CF/88).

    Ora, a Súmula 331, IV, não poderia, efetivamente, absorver e reportar-se ao privilégio de isenção responsabilizatória contido no art. 71, §1º da Lei de Licitações - por ser tal privilégio flagrantemente inconstitucional. A súmula enfocada, tratando, obviamente, de toda a ordem jurídica - proposta construída após largo debate jurisprudencial - regra legal afrontante de antiga tradição constitucional do país e de texto expresso da Carta de 1988...Não poderia, de fato, incorporar tal regra jurídica pela simples razão de que norma inconstitucional não deve produzir efeitos.

    Enfatize-se um último aspecto: mesmo que se entenda não caber a incidência, no presente caso, da regra da responsabilidade objetiva do Estado, não se pode negar a validade da incidência da responsabilidade subjetiva da entidade estatal terceirizante (responsabilidade própria a qualquer pessoa jurídica e que não foi excluída do Estado pela Carta Magna - ao contrário, a Constituição, como visto, aprofundou a responsabilidade dos entes estatais).

    O art. 71 da Lei n. 8.666/93, que regulamenta o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal e institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, aparentemente, esbarra na orientação contida na Súmula n. 331 do C. TST, a qual, nos caso de culpa "in vigilando" da Administração Pública/Tomadora de serviços, deixa claro a possibilidade de responsabilização subsidiária pelos encargos trabalhistas da empresa fornecedora de mão de obra.

    Enfatizo, contudo, que o choque entre o dispositivo legal mencionado e o verbete sumular do TST é apenas aparente, porquanto o que o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 veda é a responsabilização direta e/ou solidária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas das empresas que contrata mediante processo licitatório. Em sendo assim, nada obsta que a Administração seja acionada para responder subsidiariamente pelos encargos dos empregados das empresas por ela contratadas, mormente se constatada a culpa "in eligendo" e/ou a culpa "in vigilando". A rigor, o que o comentado dispositivo da lei de contratos e licitações fez foi reforçar a possibilidade de responsabilização subsidiária da administração, ao vedar sua responsabilidade direta, além de conferir mecanismo legal para que a Administração ingresse com ação de regresso.

    Ressai do feito, como já salientado, que o reclamante prestou serviços nas dependências de órgão pertencente ao Estado do Acre mediante contrato celebrado entre este e a primeira reclamada. Em tais tipos de contratações, o contratante deve observar a idoneidade econômica/financeira da empresa prestadora de serviço, além de velar, após a celebração do contrato, pela correta aplicação da legislação celetária em vigor, ou seja, verificar se a empresa cumpre, mensalmente, com o pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários e fundiários. Não agindo dessa forma, incorre em culpa "in eligendo" e culpa "in vigilando", tendo assim ocorrido no caso em evidência, pois o recorrente escolheu empresa que não foi capaz de honrar com os compromissos trabalhistas devidos ao reclamante.

    O argumento do recorrente de que são indevidas as verbas trabalhistas por ausência de vínculo empregatício com o Estado do Acre (o que seria inviável, à luz do disposto no art. 37, II, da Constituição Federal) é de todo equivocado, porquanto não se trata de reconhecimento de relação de emprego, mas da responsabilidade subsidiária daquele, pois realmente a reclamante foi contratado, subordinado e remunerado pela primeira reclamada, todavia, é inegável a responsabilidade do tomador de serviços pelos direitos daquele trabalhador que lhe prestou serviços mediante contrato de prestação de serviços celebrado com a real empregadora.

    Destaco que o recorrente tenta isentar-se da culpa no que diz respeito à responsabilização subsidiária pelos direitos trabalhistas do empregado que, efetivamente, lhe prestou serviços, alegando, inclusive, que por integrar a Administração Pública e por ter celebrado contrato administrativo nos moldes da lei de licitações estaria livre de tal ônus.

    Ora, tal fato não possui o condão de isentá-lo dessa responsabilidade. Muito pelo contrário, milita em seu desfavor, pois justamente por integrar a Administração Pública deve obediência aos princípios da legalidade e moralidade (artigo 37 da CF/88), dispensando maior cautela na celebração de contratos, verificando a idoneidade das empresas com quem contrata, para que mais tarde os trabalhadores não sejam lesados em seus interesses.

    Entretanto, ainda que se questione a existência de culpa "in eligendo", por ter sido a empresa prestadora de serviços escolhida mediante processo licitatório, o inadimplemento das verbas trabalhistas ao longo do curso do contrato de trabalho pela primeira reclamada, malgrado não constituir, isoladamente, fundamento para a responsabilização subsidiária do Estado do Acre, faz emergir a sua culpa "in vigilando", ao não fiscalizar eficazmente o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa fornecedora para com seus empregados.

    Com efeito, de acordo com o que estabelece o art. 67 da Lei n. 8.666/93, é obrigação da Administração Pública velar pela adequada e correta execução do contrato administrativo, estendendo-se tal dever, por óbvio, à observância dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada. Nesse passo, ainda que se considere que o art. 71 da lei de licitações veda a transferência de responsabilidade, em quaisquer de suas modalidades, ao Ente Público pelos encargos trabalhistas da empresa contratada, "in casu", não há que se falar em violação ao referido dispositivo, uma vez que a própria lei de licitações estabelece a obrigatoriedade de a Administração Pública fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais a cargo do contratado, aí incluídos os encargos trabalhistas.

    Como dizer, diante disso, que não houve culpa "in vigilando", ou melhor, culpa por não vigiar ou por mal vigiar, se as verbas trabalhistas não foram correta e tempestivamente quitadas, revelando que o tomador de serviços não adotou cautela alguma para se prevenir de tal situação. Destarte, "in casu", há inegável atração do entendimento consubstanciado no "novel" item V da Súmula n. 331 do TST.

    Seguindo essa linha de entendimento, é irrelevante o fato de o Juízo de piso ter invertido o ônus probatório quanto à falta de efetiva fiscalização da empresa contratada no que tange ao cumprimento de suas obrigações sociais, já que, em razão do inadimplemento de verbas trabalhistas por parte desta, presume-se que o tomador de serviços não fiscalizou como deveria a empresa fornecedora de mão de obra. Cabia ao Estado do Acre, assim, ilidir tal presunção, o que não logrou fazer.

    No caso em exame, está evidenciado que o ente público não exerceu efetiva vigilância quanto quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora. O ônus probatório era seu e dele não se desincumbiu, tentando repassar o encargo ao autor, em desatenção ao princípio da aptidão para a prova.

    Daí entender-se devidamente demonstrada a culpa "in vigilando" do recorrente a justificar sua responsabilidade subsidiária.

    Tanto é assim que na instrução processual, o preposto do recorrente afirmou que "que acredita que o reclamante não recebeu suas verbas rescisórias, assim como os demais funcionários".

    Ao contrário do que pretende demonstrar, era de conhecimento do ente público que os empregados da reclamada não estavam recebendo suas verbas rescisórias, assim como o recolhimento da verba fundiária estava irregular - certamente como os demais empregados da reclamada -. Este fato, por si só, já denota a ausência de fiscalização da recorrente, ensejando sua responsabilização pela quitação das verbas trabalhistas, subsidiariamente.

    Assim, deve o Estado do Acre responder, subsidiariamente, na qualidade de tomador de serviços, pelos créditos do reclamante que decorreram do vínculo de emprego deste com a fornecedora de mão de obra, pelo período em que a obreira prestou serviços em seu benefício, porquanto incorreu em "culpa in vigilando", ao não fiscalizar de maneira eficaz o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa fornecedora de mão de obra, não sendo lícito transferir tal encargo ao empregado, na medida em que os riscos da atividade econômica devem sempre permanecer com o empregador, na forma do art. 2º da CLT, estendendo-se à Administração Pública, quando celebra contratos de terceirização.

                     O Estado do Acre sustenta que o Tribunal Regional "fez da responsabilidade subsidiária uma consequência automática do inadimplemento, pela empresa contratada, de suas obrigações trabalhistas" (fl. 264).

                     Afirma que, "não havendo comprovação da inobservância do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos promovidos com a empresa prestadora de serviços, não há que se falar em omissão, negligência ou responsabilidade subsidiária do Ente Público" (fl. 266).

                     Aponta violação dos artigos 37, § 6º, da Constituição Federal e 71, § 1º, da Lei 8.666/93, além de contrariedade à Súmula 331 do TST.

                     Ao exame.

                     Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas.

                     Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização".

                     A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita de atividades-meio, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST.

                     Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular.

                     De fato, o item V da Súmula 331/TST preconiza que:

    "V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

                     No caso dos autos, o Tribunal Regional, mantendo a sentença quanto ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária, reconheceu a existência de culpa in vigilando do segundo Reclamado, tão somente, com base na presunção de ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços.

                     Consignou que, "como dizer [...] que não houve culpa "in vigilando", ou melhor, culpa por não vigiar ou por mal vigiar, se as verbas trabalhistas não foram correta e tempestivamente quitadas, revelando que o tomador de serviços não adotou cautela alguma para se prevenir de tal situação" (fl. 221).

                     Acrescentou que, "em razão do inadimplemento de verbas trabalhistas por parte desta, presume-se que o tomador de serviços não fiscalizou como deveria a empresa fornecedora de mão de obra. Cabia ao Estado do Acre, assim, ilidir tal presunção, o que não logrou fazer" (fl. 221).

                     Nesse contexto, diante da inexistência no acórdão regional de premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, quanto à comprovada ausência de fiscalização do contrato de trabalho, inviável a manutenção da condenação subsidiária proclamada, nos termos da nova redação da Súmula 331, V, desta Corte e do decidido na ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal.

                     Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

                     2. MÉRITO

                     2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL.

                     Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, DOU-LHEPROVIMENTO para, reformando o acórdão do Tribunal Regional, afastar a responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado, Estado do Acre, pelos créditos trabalhistas deferidos ao Reclamante, e, assim, quanto ao Recorrente, julgar improcedentes os pedidos iniciais.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos arts. 228 e 229 do Regimento Interno desta Corte; e II - conhecer do recurso de revista quanto ao tema "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL", por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao segundo Reclamado, julgando, quanto a ele, improcedentes os pedidos iniciais. Custas inalteradas.

                     Brasília, 21 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-1059-41.2015.5.14.0403

Firmado por assinatura digital em 22/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.