I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMDAR/lfm/JC/

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDOPRESUMIDA. O Tribunal Regional condenou subsidiariamente a segunda Reclamada ao pagamento dos créditos trabalhistas, com base em presunção de ocorrência da culpa "in vigilando". Demonstrada possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido.

II. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PRESUMIDA EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS POR PARTE DA PRESTADORA DE SERVIÇOS. Caso em que a Corte de origem manteve a responsabilidade subsidiária reconhecida na sentença, fundamentado que, em razão do descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, presume-se a ausência de fiscalização do contrato de terceirização pela tomadora. Consignou, assim, a culpa in vigilando do Ente Público. Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas. Não registrada no acórdão regional, todavia, a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, quanto à ausência de fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, inviável a manutenção da condenação subsidiária proclamada, nos termos da nova redação da Súmula 331, V, desta Corte e do decidido na ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-409-47.2012.5.15.0087, em que é Recorrente FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e são Recorridos EDIVALDO TEIXEIRA CHAVES e CERPOLL SERVIÇOS DE SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA.

                     A segunda Reclamada interpõe agravo de instrumento às fls. 601/606, em face da decisão às fls. 595/596, mediante a qual foi denegado seguimento ao seu recurso de revista.

                     O Reclamante apresentou contraminuta e contrarrazões às fls. 614/616 e 610/612, respectivamente.

                     Parecer do Ministério Público do Trabalho à fl. 621 pelo prosseguimento do feito.

                     Recurso regido pela Lei 13.015/2014.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     I. AGRAVO DE INSTRUMENTO

                     1. CONHECIMENTO

                     CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

                     2. MÉRITO

                     2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL

                     Eis o teor da decisão agravada:

    (...)

    Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.

    Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público / Abrangência da Condenação.

    Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 467 da CLT.

    Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 477 da CLT.

    Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa [de 40%] do FGTS.

    Quanto ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público tomador dos serviços, tendo em vista que restou evidenciada a culpa "in vigilando" por omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais assumidas pela empresa terceirizada intermediadora de mão de obra, com abrangência de todas as verbas de natureza trabalhista deferidas e inadimplidas pelo devedor principal (inclusive as multas dos arts. 467 e 477 da CLT e a multa de 40% do FGTS), o v. acórdão decidiu com base na análise de todo o contexto probatório e, também, em consonância com a Súmula 331, V e VI, do C. TST, o que obsta o apelo, de acordo com o art. 896, § 7º, da CLT, c/c as Súmulas 126 e 333 do C. TST.

    CONCLUSÃO

    DENEGO seguimento ao recurso de revista.

    (...) (fls. 595/596)

                     A segunda Reclamada sustenta que a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas foi reconhecida base na mera presunção de culpa.

                     Afirma que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização do ente público com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestares serviços.

                     Aponta violação dos artigos 5º, 37, caput e II, da Constituição Federal, 8º da CLT, 4º da LICC, 71, §1º, da Lei 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula 331 do TST. Transcreve arestos.

                     Ao exame.

                     O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública.

                     Com efeito, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa ou do simples fato de ter o Reclamante prestado serviços à empresa tomadora de serviços, mas da verificação em concreto da culpa pela instância revisora.

                     A decisão regional está baseada, tão somente, na presunção da culpa in vigilando. Assim, deixando de constar na decisão recorrida a culpa in vigilando do tomador dos serviços, a condenação subsidiária parece contrariar o entendimento fixado pelo STF no julgamento da ADC 16 e pela Súmula 331, V, do TST.

                     Por essas razões, afigura-se possível a tese de violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

                     Diante desse contexto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, determinando que o recurso de revista respectivo seja submetido a julgamento na primeira sessão ordinária subsequente à data da publicação da certidão.

                     II. RECURSO DE REVISTA

                     1. CONHECIMENTO

                     Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.

                     1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL

                     O Tribunal Regional manteve a sentença quanto ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado, consignando os seguintes fundamentos:

    (...)

    Responsabilidade subsidiária - Inicialmente, diga-se que o quanto disposto no artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 não afasta a possibilidade de a recorrente vir a ser condenada subsidiariamente em vista das consequências de culpas in eligendo e in vigilando.

    O quanto previsto no artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 não tem a extensão e profundidade que a parte pretende emprestar-lhe, pois a responsabilização da contratante de prestação de serviços é possível quando ocorrer a inobservância do dever de cuidado no que toca ao cumprimento das obrigações contidas no mesmo diploma legal, a teor do item V da Súmula nº 331 do C. TST, com a redação dada pela Resolução nº 174/2011 daquela Corte, divulgada em 27, 30 e 31.05.2011, e que dispõe:

     "(...). V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

    Sendo assim, também não há falar em inaplicabilidade do referido verbete de jurisprudência, pois, no mais, quanto aos aspectos que o caso encerra, a questão deve ser resolvida pela apreciação fática quanto ao cumprimento do dever de cuidado.

    Diga-se, ainda, que o entendimento do Excelso STF (ADC 16 de 24.11.2010) que confirmou a constitucionalidade do artigo 71 da lei 8.666/1993 - norma que retira a responsabilidade do Governo de pagar os encargos trabalhistas quitados por instituições terceirizadas - ressalvou que os tribunais terão de analisar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante.

    Grife-se, também, que, nos termos do entendimento em questão, é dever do Judiciário Trabalhista apreciar, caso a caso, a conduta do ente público que contrata pela terceirização. A decisão do Excelso STF não impede os Tribunais Trabalhistas, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público.

    E, seria simplório demais concluir que a mera previsão contratual basta para afastar a responsabilização; a previsão contratual do dever de cuidado em relação ao cumprimento de tais obrigações deve ser materializada na forma de efetiva fiscalização.

    Quanto a esta, conquanto a reclamada tenha demonstrado que fiscalizava o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira ré, conforme documentos de fls. 115/173, tal fiscalização não foi suficiente para impedir o descumprimento da legislação trabalhista. E tampouco houve demonstração de que a tomadora agiu com zelo e cautela quanto a seu direito de retenção de crédito para garantia de cumprimento das obrigações trabalhistas.

    Desse modo, sendo constatado o descumprimento da legislação trabalhista pela primeira reclamada, na forma de débito de direitos trabalhistas comezinhos, constata-se que houve negligência na fiscalização no que diz respeito à condenação imposta pela r. sentença.

    Ressalte-se que o autor não pretendeu o reconhecimento do vínculo direto com a recorrente. Por isso, não há falar em ferimento do quanto disposto no artigo 37, inciso II da Constituição Federal.

    E nem se diga que o quanto disposto na Súmula nº 331 do C. TST é inconstitucional, porque no ordenamento jurídico pátrio há possibilidades legais de extensão da responsabilidade patrimonial para além do devedor considerado principal e que figure como parte na relação de direito material.

    Sendo assim, é que o artigo 9º da CLT impõe interpretação tuitiva à força de trabalho de empregados em relação aos negócios jurídicos no qual esteja envolvida.

    Nesses termos, não há falar em impossibilidade no ordenamento jurídico quanto à condenação subsidiária. O ordenamento jurídico pátrio antes a permite, conforme artigos 927 e seguintes do Novo Código Civil, artigo 455 da CLT e artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor. Na seara trabalhista, o quanto exposto na Súmula nº 331 do C. TST só veio sedimentar a farta jurisprudência a respeito do tema. Não há falar, também, em inconstitucionalidade da medida aplicada com amparo em ofensa ao artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal.

    Diga-se, ainda, que a jurisprudência pode ser fonte de direito na seara trabalhista, conforme expressa previsão do artigo 8º da CLT.

    Não há falar também em impossibilidade jurídica de aplicação dos critérios para condenação subsidiária fundada no fato de previsão contratual entre a tomadora e prestadora de serviço quanto à responsabilidade exclusiva de uma e de outra. A teoria do risco e a noção de culpa extracontratual, bem como o princípio da tutela do hipossuficiente, autorizam a condenação subsidiária.

    Mantenho, pois, a condenação subsidiária da segunda reclamada porque perfeitamente aplicável ao caso concreto.

     Responsabilidade subsidiária - verbas rescisórias - multa do art. 477, § 8º da CLT e multa fundiária - A responsabilidade subsidiária remete ao tomador de serviços todas as obrigações contratuais do devedor. É o quanto se assenta no entendimento no item VI da Súmula nº 331 do C. TST:

    "(...) VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

    Destarte, a responsabilidade subsidiária refere-se à integralidade do contrato de trabalho, abrangendo todas as obrigações de pagar, ou seja, tanto as verbas rescisórias, quanto as demais verbas decorrentes do vínculo empregatício, bem como multas, além das contribuições previdenciárias e recolhimentos fiscais do período da prestação laboral.

    As obrigações advindas de penalidades legais não são personalíssimas, não ficando limitadas somente à empregadora direta. Trata-se de típicos direitos trabalhistas e se agregam ao complexo contratual do obreiro quando há descumprimento dos preceitos que lhe dão origem.

    Destarte, nada a reformar.

     (...) (fls. 537/541)

                     A segunda Reclamada sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária.

                     Diz que não pode haver responsabilização subsidiária do ente público em face do disposto no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

                     Diz que não restou configurada sua culpa in vigilando e que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização do ente público com base no mero inadimplemento das verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestares serviços.

                     Indica violação dos artigos 5º, II, 37, caput e II, 97 da Constituição Federal, 71, §1º, da Lei 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula 331 do TST e à Súmula Vinculante 10 do STF. Transcreve arestos.

                     Ao exame.

                     Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas.

                     Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização".

                     A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita de atividades-meio, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST.

                     Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular.

                     De fato, o item V da Súmula 331/TST preconiza que:

    "V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

                     No caso dos autos, o Tribunal Regional, mantendo a sentença quanto ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária, reconheceu a existência de culpa in vigilando do segundo Reclamado, tão somente, com base na presunção de ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços.

                     Consignou que:

    "(...) conquanto a reclamada tenha demonstrado que fiscalizava o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira ré, conforme documentos de fls. 115/173, tal fiscalização não foi suficiente para impedir o descumprimento da legislação trabalhista. E tampouco houve demonstração de que a tomadora agiu com zelo e cautela quanto a seu direito de retenção de crédito para garantia de cumprimento das obrigações trabalhistas.

    Desse modo, sendo constatado o descumprimento da legislação trabalhista pela primeira reclamada, na forma de débito de direitos trabalhistas comezinhos, constata-se que houve negligência na fiscalização no que diz respeito à condenação imposta pela r. sentença."

    (fls. 538/539)

                     Nesse contexto, diante da inexistência no acórdão regional de premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, quanto à comprovada ausência de fiscalização do contrato de trabalho, inviável a manutenção da condenação subsidiária proclamada, nos termos da nova redação da Súmula 331, V, desta Corte e do decidido na ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal.

                     Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

                     2. MÉRITO

                     2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL.

                     Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, DOU-LHEPROVIMENTO para, reformando o acórdão do Tribunal Regional, afastar a responsabilidade subsidiária da segunda Reclamada pelos créditos trabalhistas deferidos ao Reclamante, e, assim, quanto à Recorrente, julgar improcedentes os pedidos iniciais.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos artigos 228 e 229 do Regimento Interno desta Corte; e II - conhecer do recurso de revista quanto ao tema "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL", por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à segunda Reclamada, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Custas inalteradas.

                     Brasília, 21 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-409-47.2012.5.15.0087

Firmado por assinatura digital em 22/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.