I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA EMPRESA NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014.

A C Ó R D Ã O

3ª Turma

GMAAB/PMV/ct/smf

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA EMPRESA NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. Quanto à PRELIMINAR DE NULIDADE PORNEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL, arguida ao argumento de que não houve pronunciamento da Corte Regional acerca do fato de prestar socorro com a UTI MÓVEL não se constituir em atividade-fim da ora recorrente e dos requisitos exigidos pelo artigo 3º da CLT, decerto que não se justifica tal preliminar, porquanto devidamente prestada a jurisdição na forma em que solicitada, tendo aquela Corte, em sede de embargos de declaração, ressaltado que, "no tocante ao vínculo empregatício, constou do decisum embargado às fls. 433v-437 os fundamentos pelos quais esta E. Turma entendeu pela irregularidade da intermediação havida e deu provimento ao recurso do autor para declarar que o vínculo diretamente com a tomadora dos serviços (Unimed), sendo que foram adotadas teses expressas, claras e suficientemente fundamentadas sobre a questão embargada, bem como foram expostas todas as razões de convencimento, em atenção ao art. 93, IX, da CF, de modo que não se configura nenhuma das hipóteses ensejadoras de embargos de declaração" (págs. 486). Com efeito, tendo a Corte Regional constatado que o serviço realizado pela "UTI móvel", pela MEDILAR (prestadora de serviços), correspondia exatamente ao que oferecia a Unimed aos seus clientes, consequência lógica, como concluiu, é que a prestação de serviços se insere na sua atividade-fim, não se havendo falar que não houve pronunciamento da Corte Regional acerca do fato de prestar socorro com a UTI MÓVEL não se constituir em atividade-fim da ora recorrente. A propósito, veja-se o seguinte excerto: "Em depoimento pessoal gravado pelo sistema Fidelis, as prepostas das rés Medilar, Medicar e da Unimed confessaram que as UTIs móveis tinham o logotipo da SOS Unimed e da Medilar, bem como que essa empresa prestava serviços exclusivos à Unimed; que é a Unimed quem oferece esse serviço aos clientes que aderem e pagam diretamente à Unimed; que o serviço de SOS é prestado exclusivamente pela Medilar aos clientes da Unimed. Essa situação evidencia que a Unimed presta o serviço de UTIs móveis em nome próprio, por meio de empresa interposta, à margem do permissivo constante da Súmula 331, do C. TST, o que atrai o reconhecimento de vínculo diretamente com a tomadora, bem como a responsabilidade solidária dos envolvidos, porque partícipes no ato ilícito (art. 942, do Código Civil)" (pág. 443). Da mesma forma, quanto à alegação de nulidade em relação ao vínculo de emprego, decerto que a aplicação do item I da Súmula 331 do TST, acarreta o "vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços", não se havendo falar, também, em negativa de prestação jurisdicional quanto ao preenchimento dos requisitos constantes do artigo 3º da CLT. Incólume, portanto, o artigo 93, IX, da CF. No mérito, pelo que já exposto na preliminar supra, quanto ao VÍNCULO DE EMPREGO, decerto que restou bem aplicado o item III da Súmula 331 do TST não se havendo falar em contrariedade ao seu item I e nem em violação do artigo 3º da CLT e divergência jurisprudencial específica. Incidência da Súmula 333/TST e do artigo 896, § 4º, da CLT (Lei 9.756/98). Por fim, em relação ao tema "ACORDO DE COMPENSAÇÃO - REGIME 12X36", efetivamente, não se constata divergência jurisprudencial específica, tampouco contrariedade à Súmula 444/TST. Como salientado pela Corte Regional, "Abstraindo maiores discussões acerca do divisor devido no regime 12x36, depreende-se dos cartões pontos anexados às fls. 199-213 que o autor, habitualmente, trabalhava além da jornada de 12 horas prevista no ACT - cito como exemplo os dia 09/01/2008 e 05/02/2009, quando laborou das 09h59min às 22h48min (fl. 199) e das 06h55min às 20h18min (fl. 202) -, o que implica reconhecer que o ajuste não era materialmente cumprido" (pág. 421-422, grifamos). Assim, restando patente o descumprimento da própria norma acordada, não pode o empregador valer-se da própria omissão para beneficiar-se, devendo ser mantido o acórdão regional, no particular. Nesse contexto, são inespecíficos os arestos colacionados (Súmula 296/TST) e incólume a Súmula 444/TST. Ademais, quanto ao verbete mencionado, tendo o prolator do despacho aduzido o óbice da Súmula 297/TST "porque não atendida a exigência do prequestionamento, uma vez que a egrégia Turma não se pronunciou a respeito da aplicação ao caso em apreço, tampouco solucionou a controvérsia à luz do que dispõe tal verbete sumular" (pág. 539) e a Unimed olvidado de atacar tal fundamentação, atraem, neste momento processual, o óbice da Súmula 422/TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

II - RECURSO DE REVISTA DO AUTOR NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ACÚMULO DE FUNÇÃO. A Corte Regional, a partir do cotejo das provas dos autos, notadamente a oral, concluiu que "o recorrente desenvolveu apenas atividades compatíveis com seu cargo de 'técnico de enfermagem', para o qual tem formação, conforme se infere do documento à fl. 188 (certidão de inscrição em Técnico de Enfermagem fornecida pelo Conselho Regional de Enfermagem do Paraná - Coren/PR), não impugnado pelo empregado" (pág. 452). Nesse contexto, patente que a controvérsia foi dirimida à luz do conjunto fático-probatório, sendo certo que o reexame pretendido pelo autor é inadmissível em sede extraordinária, em face da Súmula 126/TST, inviabilizando a sua pretensão. Recurso de revista não conhecido.

VALE TICKET/REFEIÇÃO. INTEGRAÇÃO. NORMA COLETIVA PREVENDO A NATUREZA INDENIZATÓRIA. Vê-se do acórdão recorrido que a Corte Regional dirimiu a controvérsia referente à natureza jurídica do "vale refeição" com base no fundamento de que tal verba foi instituída por norma coletiva, em que restou frisado seu caráter indenizatório. Ademais, é incontroverso que o autor foi admitido quando vigente a regra constante nas normas coletivas (ACTs 2008/2009 e 2010/2011). Nesse contexto, não se justifica a pretensão recursal, ante a previsão normativa que, nos termos do artigo 7º, XXVI, da CF, deve ser reconhecida a validade dos instrumentos coletivos. A decisão regional, além de estar em harmonia com a Orientação Jurisprudencial 133 da SBDI-1 do TST, coaduna-se com a inteligência da OJ-413-SBDI-1-TST. Precedentes. Assim, estando a decisão do Tribunal Regional em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte, o recurso de revista não se viabiliza, ante o disposto na Súmula 333/TST e no artigo 896, § 4º, da CLT, restando afastadas, por consequência, a denunciada mácula aos dispositivos de lei, bem como a divergência jurisprudencial acostada. Recurso de revista não conhecido.

INTERVALO INTRAJORNADA. Inviável a pretensão recursal, porquanto dirimida a controvérsia em tela com base na distribuição do ônus da prova e o autor, olvidando dessa fundamentação, limita-se a atacar a decisão de indeferimento de seu pleito, aduzindo que "a valoração que foi feita no tocante as provas dos autos está evidentemente equivocada e dissociada da realidade" (pág. 519), atraindo, neste momento processual, o óbice da Súmula 422/TST. Ademais, incide, na hipótese, o óbice da Súmula 126/TST, não se havendo falar em violação dos artigos 4º da CLT e 131 do CPC/73. Recurso de revista não conhecido.

INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. TRABALHADOR DO SEXO MASCULINO. Discute-se a possibilidade de extensão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT ao trabalhador do sexo masculino. Referido dispositivo consolidado deve ser interpretado sob o prisma dos princípios da igualdade de direitos, estabelecido no artigo 5º, I, e da redução dos riscos do trabalho, insculpido no artigo 7º, XXII, ambos da CF. Isso porque a ausência de descanso entre as jornadas ordinária e extraordinária é fator que propicia esgotamento físico e mental, independentemente do sexo do trabalhador. Todavia, curvo-me ao posicionamento majoritário desta Corte, no sentido de que a norma contida no artigo 384 da CLT é aplicável apenas em relação às trabalhadoras. Precedentes da SBDI-1 e de todas as Turmas desta Corte. Recurso de revista não conhecido, com ressalva de entendimento do Relator. Recurso de revista não conhecido.

HORAS DE SOBREAVISO. Deflui-se do acórdão recorrido que o autor, cumprindo escala, laborava em regime de sobreaviso, por meio de telefone celular. Assim, embora afastada a condenação ao pagamento de horas de sobreaviso pelo Regional, não resta dúvida de que o autor estava sujeito a plantões ou equivalente por meio de "escala de sobreaviso". É o que se extrai do seguinte excerto do acórdão: "Na hipótese, o autor, em depoimento pessoal (gravado pelo sistema audiovisual Fidelis), declarou que quando ficava de sobreaviso era acionado por celular. Inexiste, nos autos, prova no sentido de que os empregados, quando cumprindo escala de sobreaviso, necessitassem permanecer em casa aguardando o chamado. Assim, como o contato era feito por celular, e o autor podia se deslocar, não havia cerceamento ao direito de locomoção" (págs. 424-425, grifamos). Nesse contexto, decerto que a decisão regional contraria a Súmula 428 do TST, cujo item II é expresso no sentido de que "Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso" (sublinhamos). Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 428, II, do TST e provido.

DANOS MORAIS - QUANTUM INDENIZATÓRIO - MAJORAÇÃO. O e. Tribunal Regional, em razão da constatação de que houve atrasos no pagamento dos salários do trabalhador, manteve a sentença nesse aspecto, no entanto, reduziu o valor de tal indenização de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), levando em consideração, para tanto, os "princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como as finalidades do instituto (pedagógica e reparatória)" (pág. 435), sem deixar de fazer menção àqueles parâmetros doutrinários, a saber: a) a gravidade objetiva do dano; b) a intensidade do sofrimento da vítima; c) considerar a personalidade e o poder econômico do ofensor; e d) pautar-se pela razoabilidade e equitatividade da estipulação. Ora, deve-se observar, no que tange ao referido quantum indenizatório, que a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que não se admite a majoração ou diminuição do valor da indenização por danos morais nesta instância extraordinária, à exceção, apenas, dos casos em que a indenização for fixada em valores excessivamente módicos ou estratosféricos, o que não é o caso dos autos. Na hipótese, diante dos parâmetros e critérios adotados pelo Regional, observa-se que o arbitramento do valor especificado não se mostra desprovido de razoabilidade ou proporcionalidade, mas adequado à situação fática delineada nos autos (conforme consta às págs. 437-438) e apto a amenizar a dor e as dificuldades sofridas pelo empregado. Portanto, não há falar que o valor arbitrado pelo Regional é desproporcional e desarrazoado, tampouco incorre em violação dos dispositivos de lei e da Constituição Federal apontados. Recurso de revista não conhecido.

INDENIZAÇÃO DO ARTIGO 477 DA CLT. Inviável a pretensão recursal, porquanto expressamente ressaltado pela Corte Regional que as verbas rescisórias constantes do TRCT foram pagas "dentro do prazo de dez dias previsto no § 6º, b, do art. 477, da CLT" (pág. 459). Incólume, portanto, o artigo 477 da CLT. O único aresto colacionado (pág. 526), além de inespecífico é inválido, porquanto não traz a fonte de publicação (óbice da Súmula 337, I, "a", do TST). Recurso de revista não conhecido.

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. RESPONSABILIDADE. Como ressaltado pela Corte Regional "Carece de interesse o recorrente, visto que a sentença determinou que é 'obrigação exclusiva da parte demandada o integral recolhimento das contribuições sociais devidas em razão da presente sentença' (fl. 316 - grifei), isentando o empregado do recolhimento de sua cota parte" (pág. 459). Nesses termos, em que pese à Orientação Jurisprudencial 363 da SBDI-1/TST, em obediência ao princípio da vedação do "reformatio in pejus", deve ser mantida a decisão recorrida. Recurso de revista não conhecido.

JUROS DA MORA. TAXA SELIC. INAPLICABILIDADE. Esta Corte Superior tem entendimento de que, na Justiça do Trabalho, os juros da mora são calculados na forma do artigo 39 da Lei 8.177/91, observando-se a taxa referencial diária - TRD - acumulada no período compreendido entre a data do vencimento da obrigação e a de seu efetivo pagamento. Assim, existindo norma específica prevendo a forma de cálculo dos juros da mora dos débitos oriundos da relação de emprego, não se aplica a taxa SELIC, não havendo possibilidade de revogação da legislação específica pelas normas de caráter geral previstas no artigo 406 do Código Civil (art. 2º, § 2º, da LICC). Precedentes da SBDI-1/TST. Assim, não há que se falar em violação do art. 406 do Código Civil e superada a divergência jurisprudencial aventada. Recurso de revista não conhecido.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Estando o empregado assistido por advogado particular, não se verifica o correto preenchimento dos requisitos em questão, sendo indevida a verba honorária, nos termos da Súmula 219, I, do TST. Dessa forma, tem incidência a diretriz expressa no § 4º, do art. 896, da CLT (Lei 9.756/98) e na Súmula 333/TST, pelo que estão indenes os indigitados artigos da legislação federal e da Constituição Federal. Recurso de revista não conhecido.

CONCLUSÃO: Conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento da empresa. Conhecer parcialmente do recurso de revista do autor e dar-lhe provimento.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR-1415-16.2010.5.09.0673, em que é Agravante e Recorrida UNIMED DE LONDRINA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, Agravado e Recorrente MARCELO DA CRUZ MORENO e Agravadas e Recorridas MEDILAR EMERGÊNCIAS MÉDICAS LTDA. E MEDICAR EMERGÊNCIAS MÉDICAS S/C LTDA.

                     O e. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por meio do v. acórdão às págs. 415-467, complementado às págs. 484-496, decidiu: "CONHECER DOS RECURSOS ORDINÁRIOS DAS RÉS MEDILAR EMERGÊNCIAS MÉDICAS LTDA. (1ª) E UNIMED DE LONDRINA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO (3ª) E DO AUTOR. No mérito, por igual votação, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DAS RÉS para: a) afastar a condenação ao pagamento de horas extras pela violação do intervalo intrajornada; b) excluir a condenação ao pagamento de horas de sobreaviso e reflexos; c) reduzir a indenização fixada a título de danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais); d) diminuir o valor da indenização por litigância de má-fé para R$ 4.600,00 (quatro mil e seiscentos reais); e e) atribuir ao autor a responsabilidade sobre os descontos previdenciários alusivos a sua quota parte, abatendo-se do seu crédito os valores devidos a esse título. Sem divergência de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO AUTOR para: a) declarar o vínculo de emprego entre o autor e a Unimed, no período de 24/11/2008 a 17/03/2010; b) declarar a responsabilidade solidária das rés; e c) determinar que a Unimed retifique a CTPS do autor, no prazo de 15 (quinze) dias, contados a partir do recebimento da intimação expedida especificamente para tal fim, sob pena de multa diária, nos termos da fundamentação. Tudo nos termos do fundamentado. Custas inalteradas" (págs. 466-467).

                     A Unimed e o autor interpuseram recurso de revista às págs. 499-509 e 511-533, respectivamente.

                     Somente o recurso de revista do autor foi admitido (despacho págs. 535-541), tendo sido interposto, pela Unimed, agravo de instrumento às págs. 555-558, sustentando a viabilidade de seu recurso de revista denegado.

                     Contraminuta e contrarrazões foram apresentadas.

                     Dispensada, na forma regimental, a remessa dos autos ao d. Ministério público do Trabalho.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     Inicialmente, importante considerar que os recursos de revista serão analisados de acordo com a sistemática consolidada no período anterior à vigência da Lei nº 13.015/2014, tendo em vista que o acórdão recorrido foi publicado em 25/09/2012.

                     I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA UNIMED (págs. 555-558)

                     1 - CONHECIMENTO

                     Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

                     2 - MÉRITO

                     A Presidência do TRT denegou seguimento ao recurso de revista da Unimed, ora agravante, valendo-se da seguinte fundamentação:

    "DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

     Alegação(ões):

    - violação do(s) artigo(s) 5º, inciso LV, 93, inciso IX, da Constituição Federal.

     - violação do(s) artigo(s) 832 da CLT.

     - divergência jurisprudencial.

     A recorrente sustenta nulidade por negativa de prestação jurisprudencial, argumentando que, embora instada mediante embargos de declaração, não logrou a Turma prestar os esclarecimentos necessários acerca dos fundamentos da decisão quanto ao "fato de a UITI MÓVEL não se constituir em atividade-fim da recorrente" e da não formação de vínculo de emprego "em relação aos serviços ligados à atividade-meio do tomador".

     Fundamentos do acórdão recorrido:

    "Em depoimento pessoal gravado pelo sistema Fidelis, as prepostas das rés Medilar, Medicar e da Unimed confessaram que as UTIs móveis tinham o logotipo da SOS Unimed e da Medilar, bem como que essa empresa prestava serviços exclusivos à Unimed; que é a Unimed quem oferece esse serviço aos clientes que aderem e pagam diretamente à Unimed; que o serviço de SOS é prestado exclusivamente pela Medilar aos clientes da Unimed.

     Essa situação evidencia que a Unimed presta o serviço de UTIs móveis em nome próprio, por meio de empresa interposta, à margem do permissivo constante da Súmula 331, do C. TST, o que atrai o reconhecimento de vínculo diretamente com a tomadora, bem como a responsabilidade solidária dos envolvidos, porque partícipes no ato ilícito (art. 942, do Código Civil).

     (...)

    A propósito, este E. Regional, examinando semelhante situação fática, entendeu que:

    "[...]

    O contrato de prestação de serviços (fls. 254/263) consigna que o objeto envolve o atendimento médico pré-hospitalar, central de atendimento telefônico, atendimento e transporte inter-hospitalar, serviços aos pacientes do home care, aconselhamento médico por telefone, a todos os usuários cadastrado pela Unimed. Ora, a Unimed é uma cooperativa de serviços médicos, que cobra dos seus segurados para disponibilizar serviços médicos em geral.

     É inegável que a segunda reclamada se beneficiou dos serviços prestados pelo autor, que atendia aos seus usuários, nos exatos termos do contrato. Também, por certo, que a função desempenhada pelo reclamante como motorista paramédico das ambulâncias que atendiam aos usuários da segunda reclamada em caso de emergência é essencial e permanente, o que evidencia a intenção de intermediação. De qualquer forma, se o serviço realizado pela empregadora corresponde exatamente ao que oferece a Unimed aos seus clientes, a única conclusão possível é que a prestação de serviços se insere na sua atividade fim.

     [...]" (TRT-PR-00090-2010-863-09-00-8, 5ª Turma, de relatoria do Exmo. Desembargador Dirceu Pinto Junior, publicado em 04/11/2011) - grifei.

     Ante o exposto, prospera a pretensão ao reconhecimento de vínculo diretamente com a tomadora dos serviços Unimed, no período de 24/11/2008 a 17/03/2010 (considerando a projeção do aviso prévio indenizado - §1º, do art. 487, da CLT, art. 489, da CLT e OJ 82, da SDI-1, do C. TST), a qual deverá proceder a retificação da CTPS do autor, no prazo de 15 (quinze) dias, contados a partir do recebimento da intimação expedida especificamente para tal fim."

    Constata-se que a matéria devolvida à apreciação foi enfrentada no julgamento, havendo pronunciamento expresso e específico do Colegiado a respeito, com indicação dos fundamentos de fato e de direito em que amparou seu convencimento jurídico, não tendo incorrido em negativa de entrega da prestação jurisdicional.

     Por conseguinte, sob a ótica da restrição imposta pela Orientação Jurisprudencial 115 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho, não se vislumbram as violações apontadas.

      CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO.

     Alegação(ões):

    - contrariedade à(s) Súmula(s) n.º 331, item III, do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

     - violação do(s) artigo(s) 3º da CLT.

     - divergência jurisprudencial.

     A recorrente não se conforma com o reconhecimento do vínculo empregatício.

     Os fundamentos constantes no acórdão recorrido estão consignados no tópico precedente, aos quais me reporto, por brevidade.

     Em que pese aos argumentos da reclamada, constata-se que a Turma não decidiu de forma contrária, mas sim em sintonia com a Súmula nº 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

     Nesse passo, havendo convergência entre a tese adotada no acórdão recorrido e a jurisprudência uniformizada no referido verbete, impõe-se reconhecer a ausência da alegada violação de disposição de lei federal e divergência jurisprudencial.

      DURAÇÃO DO TRABALHO.

     Alegação(ões):

    - contrariedade à(s) Súmula(s) n.º 444 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

     - violação do(s) artigo(s) 59 da CLT.

     - divergência jurisprudencial.

     A recorrente sustenta validade do regime 12x36, devendo ser afastada a condenação ao pagamento de horas extras.

     Fundamentos do acórdão recorrido:

    "Abstraindo maiores discussões acerca do divisor devido no regime 12x36, depreende-se dos cartões pontos anexados às fls. 199-213 que o autor, habitualmente, trabalhava além da jornada de 12 horas prevista no ACT - cito como exemplo os dia 09/01/2008 e 05/02/2009, quando laborou das 09h59min às 22h48min (fl. 199) e das 06h55min às 20h18min (fl. 202) -, o que implica reconhecer que o ajuste não era materialmente cumprido."

    Partindo da premissa factual delineada no acórdão, não se vislumbra a violação ao preceito da legislação federal apontado.

     Seguindo essa linha de raciocínio, o recurso de revista também não se viabiliza, por divergência jurisprudencial, haja vista a ausência de identidade entre a premissa fática descrita no acórdão e aquelas retratadas no aresto paradigma. Inteligência da diretriz firmada no item I da Súmula n.º 296 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

     Não é possível aferir contrariedade à Súmula nº 444 invocada pela parte recorrente porque não atendida a exigência do prequestionamento, uma vez que a egrégia Turma não se pronunciou a respeito da aplicação ao caso em apreço, tampouco solucionou a controvérsia à luz do que dispõe tal verbete sumular, atraindo a incidência das diretrizes contidas na Súmula 297 do colendo Tribunal Superior do Trabalho e na Orientação Jurisprudencial n.º 118 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais da mesma Corte Superior.

    CONCLUSÃO

    Denego seguimento ao recurso de revista" (págs. 535-539).

                     Em suas razões de agravo de instrumento (págs. 555-558), a Unimed reitera as razões de revista.

                     No tocante à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional reitera a denúncia de violação dos artigos 5º, LV, e 93, IX, da CF, aduzindo que "o v. acórdão atacado não se pronunciou a respeito da inserção ou não da atividade de 'UTI móvel' exercida pela MEDILAR (prestadora de serviços) na atividade-fim da reclamada UNIMED COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO (tomadora dos serviços) à luz de seu estatuto social. Também não apreciou os embargos de declaração opostos que suscitou a manifestação sobre os requisitos exigidos pelo art. 3º da CLT para configuração do vínculo de emprego, quais sejam, subordinação, pessoalidade e onerosidade" (pág. 556).

                     No mérito, quanto ao vínculo de emprego reconhecido, insiste que a Corte Regional, ao declará-lo com a tomadora dos serviços, contrariou a Súmula 331, III, do TST, violou o artigo 3º da CLT e divergiu da jurisprudência que colacionara no apelo principal.

                     Por fim, tratando do tema "acordo de compensação - regime 12x36", insiste na tese de que "O v. acórdão regional ao descaracterizar o acordo de compensação sob regime 12x36 divergiu do entendimento jurisprudencial sedimentado por esta Corte" (pág. 558), constante da Súmula 444/TST e dos arestos colacionados.

                     Vejamos.

                     Quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, arguida ao argumento de que não houve pronunciamento da Corte Regional acerca do fato de a UTI MÓVEL não se constituir em atividade-fim da ora recorrente e dos requisitos exigidos pelo artigo 3º da CLT, decerto que não se justifica tal preliminar, porquanto, devidamente prestada a jurisdição na forma em que solicitada, tendo aquela Corte, em sede de embargos de declaração, ressaltado que, "no tocante ao vínculo empregatício, constou do decisum embargado às fls. 433v-437 os fundamentos pelos quais esta E. Turma entendeu pela irregularidade da intermediação havida e deu provimento ao recurso do autor para declarar que o vínculodiretamente com a tomadora dos serviços (Unimed), sendo que foram adotadas teses expressas, claras e suficientemente fundamentadas sobre a questão embargada, bem como foram expostas todas as razões de convencimento, em atenção ao art. 93, IX, da CF, de modo que não se configura nenhuma das hipóteses ensejadoras de embargos de declaração" (págs. 486).

                     Com efeito, tendo a Corte Regional constatado que o serviço realizado pela "UTI móvel", exercida pela MEDILAR (prestadora de serviços), correspondia exatamente ao que oferecia a Unimed aos seus clientes, consequência lógica, como concluiu, é que a prestação de serviços se insere na sua atividade fim, não se havendo falar que não houve pronunciamento da Corte Regional acerca do fato de a UTI MÓVEL não se constituir em atividade-fim da ora recorrente.

                     A propósito, veja-se o seguinte excerto:

    "Em depoimento pessoal gravado pelo sistema Fidelis, as prepostas das rés Medilar, Medicar e da Unimed confessaram que as UTIs móveis tinham o logotipo da SOS Unimed e da Medilar, bem como que essa empresa prestava serviços exclusivos à Unimed; que é a Unimed quem oferece esse serviço aos clientes que aderem e pagam diretamente à Unimed; que o serviço de SOS é prestado exclusivamente pela Medilar aos clientes da Unimed.

     Essa situação evidencia que a Unimed presta o serviço de UTIs móveis em nome próprio, por meio de empresa interposta, à margem do permissivo constante da Súmula 331, do C. TST, o que atrai o reconhecimento de vínculo diretamente com a tomadora, bem como a responsabilidade solidária dos envolvidos, porque partícipes no ato ilícito (art. 942, do Código Civil)" (pág. 443).

                     Da mesma forma, quanto à alegação de nulidade em relação ao vínculo de emprego, decerto que a aplicação do item I da Súmula 331 do TST, acarreta o "vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços", não se havendo falar, também, em negativa de prestação jurisdicional quanto ao preenchimento dos requisitos constantes do artigo 3º da CLT.

                     Incólume, portanto, o artigo 93, IX, da CF. 

                     No mérito, pelo que já exposto na preliminar supra, quanto ao vínculo de emprego, decerto que restou bem aplicado o item III da Súmula 331 do TST, não se havendo falar em contrariedade ao seu item I e nem em violação do artigo 3º da CLT e divergência jurisprudencial específica. Incidência da Súmula 333/TST e do artigo 896, § 4º, da CLT (Lei 9.756/98).

                     Por fim, em relação ao tema "acordo de compensação - regime 12x36", efetivamente, não se constata divergência jurisprudencial específica, tampouco contrariedade à Súmula 444/TST.

                     Como salientado pela Corte Regional, "Abstraindo maiores discussões acerca do divisor devido no regime 12x36, depreende-se dos cartões pontos anexados às fls. 199-213 que o autor, habitualmente, trabalhava além da jornada de 12 horas prevista no ACT - cito como exemplo os dia 09/01/2008 e 05/02/2009, quando laborou das 09h59min às 22h48min (fl. 199) e das 06h55min às 20h18min (fl. 202) -, o que implica reconhecer que o ajuste não era materialmente cumprido" (pág. 421-422, grifamos).

                     Assim, restando patente o descumprimento da própria norma acordada, não pode o empregador valer-se da própria omissão para beneficiar-se, devendo ser mantido o acórdão regional, no particular.

                     Nesse contexto, inespecíficos os arestos colacionados (Súmula 296/TST) e incólume a Súmula 444/TST.

                     Ademais, quanto ao verbete mencionado, tendo o prolator do despacho aduzido o óbice da Súmula 297/TST "porque não atendida a exigência do prequestionamento, uma vez que a egrégia Turma não se pronunciou a respeito da aplicação ao caso em apreço, tampouco solucionou a controvérsia à luz do que dispõe tal verbete sumular" (pág. 539) e a Unimed olvidado de atacar tal fundamentação, atrai, neste momento processual, o óbice da Súmula 422/TST.

                     Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

                     II - RECURSO DE REVISTA DO AUTOR (págs. 511-533)

                     Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade referentes a tempestividade e representação, passo a examinar os específicos do apelo.

                     1 - CONHECIMENTO

- ACÚMULO DE FUNÇÕES

                     Sustenta o autor ter demonstrado que laborou em desvio/acúmulo de função, pois contratado como técnico de enfermagem, trabalhava como enfermeiro padrão, atividade de maior responsabilidade e complexidade.

                     Assim, com base nos artigos 456 e 468 da CLT e 131 do CPC/73 e divergência jurisprudencial, requer que "seja reformado o acórdão ora hostilizado, vez que há nos autos provas suficientes a demonstrar o trabalho em desvio de função e/ou acúmulo de função, de forma a condenar a recorrida ao pagamento das diferenças salariais e seus reflexos nas demais verbas, tudo como requerido na peça inicial" (pág. 516).

                     Quanto ao tema, assim decidiu o e. TRT:

    "O empregado argumenta que a prova dos autos evidenciou que, embora contratado e remunerado pela função de "técnico de enfermagem", "desde o início do seu Contrato de Trabalho, passou a trabalhar na função de enfermeiro padrão vez que realizava o socorro dos pacientes durante o transporte do paciente para as clínicas e hospitais", atividades de maior responsabilidade e complexidade, razão pela qual faz jus ao pagamento de diferenças salariais com reflexos nas demais verbas, por força do art. 468, da CLT e do princípio que veda o enriquecimento sem causa (fls. 385-387).

     Em defesa as rés Medilar e Medicar sustentaram que o autor sempre desenvolveu atribuições e recebeu remuneração compatíveis com o cargo para o qual foi contratado, de "técnico de enfermagem", não existindo profissional com o cargo de "enfermeiro padrão" e, ainda, que se obrigou a toda e qualquer tarefa compatível com suas condições físicas e profissionais, nos termos do parágrafo único, do art. 456, da CLT e do contrato de trabalho (fls. 142-147). A Unimed limitou-se a afirmar que as alegações do empregado em relação ao desvio/acúmulo de funções são inverídicas (fl. 257).

     Consta dos documentos carreados aos autos que o autor, durante toda a contratualidade, ocupou o cargo de "técnico de enfermagem", recebendo o piso salarial previsto nos instrumentos coletivos para tal fim (contrato de trabalho às fls. 174/175, ficha de empregado à fl. 158, demonstrativos de pagamento de salários às fls. 42-44 e 190-198 e ACTs 2008/2009 e 2010/2011 às fls. 243 e 230).

     O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) anexados às fls. 171-173, traz a seguinte descrição das atividades do cargo de "técnico de enfermagem": "Atendimento em Uti móvel, auxiliando médico".

     Embora impugnados pelo empregado por não constarem a sua real função, "a de enfermeiro padrão" (fl. 279-281), a prova oral (gravada pelo sistema audiovisual Fidelis) não teve o condão de afastar a validade dos documentos supra, eis que evidenciou que o autor desempenhou atribuições de "técnico de enfermagem", que a única enfermeira da empresa era a chefe dos técnicos e realizava serviços administrativos/burocráticos, e que nas unidades de atendimento avançado (ambulâncias avançadas) trabalhavam o motorista, o técnico e o médico, sendo que o técnico somente operava determinados equipamentos apenas quando da presença do médico. Confira-se.

     Em depoimento pessoal, o autor disse que sua função, na prática, era de técnico de enfermagem, fazendo atendimento aos pacientes no geral, durante o transporte, variando conforme o estado de saúde do paciente - tinham pacientes simples, grávidas, de urgência e emergência. Não tinha enfermeiro na UTI móvel, trabalhávamos em dois tipos de ambulância, a de suporte básico de vida e a de suporte avançado. Na primeira, trabalhava o técnico, "no caso eu", e o motorista. Na segunda era para ser o enfermeiro, o médico e o condutor, mas na prática, acabava trabalhando somente o técnico de enfermagem e o condutor. A Izonete, que era a única enfermeira da empresa, ficava no administrativo e, em alguma eventualidade, acabava saindo, por exemplo, para eventos como jogo, festa. Não trabalhou na parte administrativa. A Izonete é enfermeira padrão que coordena a base.

     A preposta das rés Medilar e Medicar, Izonete de Cassia Meneguzzo, declarou que trabalhavam na ambulância o motorista e o técnico de enfermagem. A depoente era a única enfermeira que trabalhava com eles. Não tem outros enfermeiros na empresa. A depoente é coordenadora de enfermagem e faz apenas serviços burocráticos. O autor não fazia serviços burocráticos, ele apenas atendia pacientes. Ele não fazia serviços de enfermeiro porque ele não era formado. Ele fazia o atendimento pré-hospitalar, que consistia em o paciente pedir o atendimento em casa, a equipe se desloca até o local e faz o atendimento que o médico prescreve. Não era sempre que o autor era acompanhado de um médico. Existem dois tipos de atendimento, o pré-hospitalar que é uma unidade avançado de vida, que só se diferencia por ter um médico dentro e o serviço de transporte feito por uma ambulância montada como uma unidade básica de vida onde trabalham apenas o motorista e o técnico. Na unidades avançadas quem opera os equipamentos são os médicos. A empresa possui uma liminar do Coren (Conselho Regional de Enfermagem) que até o final do ano de 2011 ainda pode ter o técnico de enfermagem dentro das unidades avançadas.

     A preposta da Unimed, Zenaide MACEDO Leão Camillo, nada esclareceu sobre a questão.

     A única testemunha ouvida, por indicação do empregado, Anderson Marques de Souza, trabalhou na Medilar/Medicar de 2006 a 2010, na função de técnico de enfermagem, prestando serviços para a Unimed. Afirmou que ele e o autor trabalhavam nas ambulâncias básicas e avançadas e que faziam o mesmo serviço. Não trabalhavam juntos porque era um técnico por ambulância. Trabalhavam na ambulância avançada, além do técnico de enfermagem, o médico e o condutor; enquanto que na ambulância simples eram só o técnico e o condutor. A função do depoente era designada e foi registrada como técnico de enfermagem. Nas ambulâncias avançadas tinham os seguintes equipamentos: desfibrilador, eletrocardiograma, respirador, bomba de infusão contínua, aparelho de pressão, HGT (hemoglicoteste - teste de glicose), termômetro. O técnico de enfermagem operava o aparelho de pressão, o HGT e o termômetro sem a necessidade de o médico estar presente. Os demais aparelhos somente eram operados na presença do médico. Na ambulância básica não operavam aparelhos. A enfermeira registrada na empresa era a coordenadora dos técnicos, a Izonete (preposta das rés Medilar e Medicar). Ela fazia funções administrativas e, raramente, fez atendimento em ambulância. O depoente não fez serviço burocrático que competia à enfermeira Izonete.

     Ante o exposto, forçoso concluir que o recorrente desenvolveu apenas atividades compatíveis com seu cargo de "técnico de enfermagem", para o qual tem formação, conforme se infere do documento à fl. 188 (certidão de inscrição em Técnico de Enfermagem fornecida pelo Conselho Regional de Enfermagem do Paraná - Coren/PR), não impugnado pelo empregado. Frisa-se que o auxiliar o médico operando aparelhos nas ambulâncias avançadas e atendendo pacientes faz parte de suas funções, não caracterizando o desvio/acúmulo invocado, até porque o salário é contraprestativo de um feixe de atribuições compatíveis com a função contratada, não havendo uma remuneração específica para cada tarefa desempenhada.

     Nas palavras de Mozart Victor Russomano, existe uma presuntiva correlação entre o trabalho realizado e o valor pago pelo empresário, decorrente do caráter comutativo do contrato de trabalho, da qual resulta a recíproca liberação das partes no que concerne às obrigações de cada uma. Pondere-se que a atitude patronal de conferir ao empregado novas atividades encontra-se dentro da esfera do "jus variandi". O empregador detém o comando da atividade empresarial, uma vez que assume os riscos do negócio.

     Destaca-se, ainda, que o parágrafo único, do artigo 456, da CLT preceitua que, não existindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Nesse sentido são as seguintes ementas:

    "[...] ACÚMULO DE FUNÇÃO. 1. Nos termos do art. 456, parágrafo único, da CLT, diante da falta de prova ou de cláusula expressa a respeito, o recorrente se obriga a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Além disso, a CLT não exige a contratação de um salário específico para remunerar cada uma das tarefas desenvolvidas pelo empregado, assim como não obsta que um único salário seja fixado para remunerar todas as atividades executadas durante a jornada laboral. 2. O exercício de atividades diversas, compatíveis com a condição pessoal do trabalhador, não enseja o pagamento de um plus salarial por acúmulo de funções, porque remuneradas pelo salário todas as tarefas desempenhadas dentro da jornada de trabalho. 3. O empregador, no exercício do jus variandi (art. 2°, caput, da CLT), pode alterar as funções de seus empregados, desde que as novas atividades sejam compatíveis com aquelas já exercidas e que não implique em majoração de carga horária, situação em que não há alteração contratual lesiva. Recurso de revista a que se nega provimento [...]" (Processo: RR - 961500-16.2006.5.09.0015 Data de Julgamento: 16/02/2011, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/02/2011).

     [...] ACÚMULO DE FUNÇÕES - [...] - EXERCÍCIO DE ATIVIDADES AFETAS ÀS ATRIBUIÇÕES DE EMPREGADO - Superado o modelo fordista, que imperava até meados do século XX, em que se exigia do obreiro a especialização em uma única tarefa, o trabalhador hodierno, para manter-se no mercado de trabalho, necessita, cada vez mais, ser polivalente, desenvolvendo características como a multifuncionalidade e a diversidade de conhecimento. [...], no caso, as atividades exercidas pelo empregado são compatíveis com sua condição funcional, ou seja, inserem-se nas atribuições da função para a qual fora contratado e remunerado, nos termos do parágrafo único do artigo 456 da CLT. Não se vislumbra, portanto, do conjunto probatório alteração contratual lesiva, a ensejar o pagamento das diferenças salariais postuladas na peça de ingresso. [...]" (TRT-PR-03106-2008-658-09-00-8-ACO-39441-2009 - 2A. TURMA - Rel. Des. ROSEMARIE DIEDRICHS PIMPÃO - Publicado no DJPR em 17-11-2009).

     "ACÚMULO DE FUNÇÕES - DUPLA REMUNERAÇÃO - AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL - Nos termos do art. 5º, inciso II, da CF/88, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma, senão em virtude de lei. E, para o ordenamento jurídico pátrio, salvo ajuste ou norma expressa em contrário, o exercício de mais de uma função, por força de um único contrato de trabalho e em horário único, não gera direito à multiplicidade de salário, em face da inexistência de amparo legal. Nesse sentido, ademais, o contido no art. 456, § único, da CLT." (TRT-PR- 17290-2005-006-09-00-2, Rel. Juíza Sueli Gil El-Rafihi, publicada em 13-02-2007).

    Assim, na hipótese, indevido o acréscimo salarial por desvio/acúmulo de funções pleiteado. Nada a alterar na sentença" (págs. 449-455)

                     Vejamos.

                     A Corte Regional, a partir do cotejo das provas dos autos, notadamente a oral, concluiu que "o recorrente desenvolveu apenas atividades compatíveis com seu cargo de 'técnico de enfermagem', para o qual tem formação, conforme se infere do documento à fl. 188 (certidão de inscrição em Técnico de Enfermagem fornecida pelo Conselho Regional de Enfermagem do Paraná - Coren/PR), não impugnado pelo empregado" (pág. Xx).

                     Nesse contexto, patente que a controvérsia foi dirimida à luz do conjunto fático-probatório, sendo certo que o reexame pretendido pelo autor é inadmissível em sede extraordinária, em face da Súmula 126/TST, inviabilizando a sua pretensão.

                     NÃO CONHEÇO.

                     1.2 - VALE REFEIÇÃO - INTEGRAÇÃO - NORMA COLETIVA

                     Alega o autor que merece reforma a decisão regional, uma vez que o vale refeição tem natureza salarial por decorrer de lei, não podendo ser aplicadas normas coletivas em detrimento da legislação pertinente. Aponta violação do artigo 458 da CLT e 7º, XXVI, da CF, além de divergência jurisprudencial.

                     Eis a decisão regional:

    "O autor pede a integração dos valores referentes ao vale alimentação fornecidos à sua remuneração.

     O entendimento prevalecente nesta E. 7ª Turma é de que em pleitos como o presente "Deve haver uma análise conjunta dos motivos ensejadores do fornecimento do benefício e das circunstâncias em que ele é concedido", "Havendo norma coletiva prevendo expressamente o caráter indenizatório da parcela, não há que se falar em natureza salarial (CF, art. 7º, XXVI)" e, ainda, que deve-se atribuir validade aos acordos coletivos, salvo flagrante ilegalidade, conforme decidido nos autos n. TRT-PR-01444-2010-093-09-00-8, publicado em 07/02/2012, de relatoria do Exmo. Desembargador Benedito Xavier da Silva.

     Na hipótese, o vale refeição foi fornecido ao autor por força dos ACTs 2008/2009 e 2010/2011 firmados entre a empresa Medilar (então empregadora do recorrente) e o Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos de Serviços de Saúde em Londrina e Região. Tais instrumentos, conforme exposto no recurso da Medilar, preveem que: "A MEDILAR concederá a todos os trabalhadores um auxílio alimentação mensal. Tal auxílio, que poderá receber as denominações de 'vale alimentação', 'vale refeição', 'auxílio alimentação', entre outros, poderá ser concedido em dinheiro ou em ticket, não gerando reflexo em espécie alguma, nem configurando salário 'in natura', sob qualquer hipótese" (cláusula 48ª às fls. 250 e 236). Não se vislumbra nenhuma ilegalidade nesses acordos.

     Assim, em relação à natureza das parcelas em questão, a sentença mostra-se irretocável. Mantém-se" (págs. 457-458).

                     Sem razão o autor.

                     Vê-se do acórdão recorrido que a Corte Regional dirimiu a controvérsia referente à natureza jurídica do "vale refeição" com base no fundamento de que tal verba foi instituída por norma coletiva, onde restou frisado seu caráter indenizatório.

                     Ademais, é incontroverso que o autor foi admitido quando vigente a regra constante nas normas coletivas (ACTs 2008/2009 e 2010/2011).

                     Nesse contexto, não se justifica a pretensão recursal, ante a previsão normativa que, nos termos do artigo 7º, XXVI, da CF, deve ser reconhecida a validade dos instrumentos coletivos.

                     A decisão regional, além de estar em harmonia com a Orientação Jurisprudencial 133 da SBDI-1 do TST, coaduna-se com a inteligência da OJ-413-SBDI-1-TST, de seguintes teores:

    OJ-133-SBDI-1

    AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.

    OJ-413-SBDI-1

    AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA. NORMA COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba "auxílio-alimentação" ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador -- PAT -- não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas n.^os 51, I, e 241 do TST (grifamos).

                     Cito, ainda, os seguintes precedentes:

    RECURSO DE EMBARGOS DO SINDICATO PROFISSIONAL REGIDO PELA LEI 11.496/2007. CEF. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA. NORMA COLETIVA. EMPREGADOS ADMITIDOS APÓS 1987. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 413 DA SBDI-1. Entendeu a Turma não haver direito assegurado à integração do auxílio-alimentação para os empregados admitidos posteriormente à vigência da norma coletiva de 1987, tendo em vista a previsão normativa de natureza indenizatória na parcela. Decisão em consonância com a Orientação Jurisprudencial 413 da SBDI-1, a qual preconiza: 'A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba 'auxílio-alimentação' ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT - não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas nos 51, I, e 241 do TST.- Recurso de embargos não conhecido. (...)" (E-ED-RR-135300-63.2007.5.03.0103, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 5/9/2014).

    AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA INDENIZATÓRIA ESTABELECIDA EM NORMA COLETIVA. VIGÊNCIA DA NORMA ANTERIOR À ADMISSÃO DO EMPREGADO. O e. Tribunal Regional registrou expressamente que a empresa era filiada ao PAT e que a parcela auxílio alimentação fora instituída por norma coletiva (ACT 1987/1988), que estabelecera sua natureza indenizatória. Ressaltou, ainda, que o autor foi admitido em 18/12/1989, quando vigente a regra constante na ACT de 1987/1988. Diante disso, concluiu que o auxílio alimentação recebido pelo autor, ora agravante, sempre teve natureza indenizatória. Nesse contexto, em que vigente norma coletiva prevendo a natureza jurídica indenizatória da verba auxílio alimentação quando da admissão do autor, não se justifica a pretensão recursal, seja porque o instrumento coletivo assim dispôs, e, nos termos do artigo 7º, XXVI, da CF, deve ser reconhecida a validade dos instrumentos coletivos, seja porque a empresa agravada era filiada ao PAT. A decisão regional, além de estar em harmonia com a Orientação Jurisprudencial 133 da SBDI-1 do TST, coaduna-se com a inteligência da OJ-413-SBDI-1-TST. Incidência da Súmula 333/TST e do artigo 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR-395-14.2011.5.24.0066, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 07/11/2014)

    AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. (...). 4. TÍQUETE ALIMENTAÇÃO. A ajuda alimentação fornecida nos termos da Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial (OJ 133 TST). Ademais, por força da inteligência que deflui da OJ 413 TST, a pactuação em norma coletiva pré-existente à admissão da agravante conferindo caráter indenizatório à verba "auxílio-alimentação" constitui obstáculo à sua consideração como parcela de natureza salarial. (...) (AIRR-2828-72.2011.5.02.0043, Relator Ministro: Cláudio Soares Pires, 3ª Turma, DEJT 5/9/2014).

    AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA INDENIZATÓRIA. ESTABELECIMENTO EM NORMA COLETIVA COM VIGÊNCIA ANTERIOR À ADMISSÃO DO EMPREGADO. AMPARO NO ARTIGO 7º, XXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO PROVIMENTO. 1. A iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte é de que o estabelecimento da natureza indenizatória do auxílio-alimentação por meio de norma coletiva tem amparo no artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, devendo ser aplicado ao empregado admitido após a celebração do referido instrumento normativo. 2. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu que o auxílio-alimentação recebido pela reclamante tinha caráter indenizatório, porque admitida na reclamada quando já vigia norma coletiva nesse sentido. 3. Nesse prisma, a decisão regional se encontra em harmonia com o entendimento deste Tribunal Superior, o que inviabiliza o destrancamento do recurso de revista, nos termos da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 4^o, da CLT. 4. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR-117240-43.2007.5.06.0011, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 7ª Turma, DEJT 14/05/2010).

                     Assim, estando a decisão do Tribunal Regional em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte, o recurso de revista não se viabiliza, ante o disposto na Súmula 333/TST e no artigo 896, § 4º, da CLT, restando afastadas, por consequência, a denunciada mácula aos dispositivos de lei, bem como a divergência jurisprudencial acostada.

                     NÃO CONHEÇO.

                     - INTERVALO INTRAJORNADA

                     Insiste o autor no direito ao intervalo intrajornada, aduzindo que, "muito ao contrário do que entendeu o E. Tribunal Regional e em perfeita consonância com o que restou comprovado nos autos que não havia permissão para que o reclamante deixasse o local de trabalho durante o expediente, bem como que NÃO HAVIA GOZO DO INTERVALO PARA DESCANSO E ALIMENTAÇÃO, pois conforme se extrai do depoimento da testemunha Anderson Marques de Souza "o telefone poderia tocar a qualquer momento, anunciando uma emergência, com a necessidade de saída imediata para o atendimento". Desse modo, o recorrido estava à disposição do recorrente, aguardando ordens, conforme disposto no artigo 4º da CLT" (pág. 518, grifamos). Aponta, também, violação do artigo 131 do CPC/73.

                     Eis a decisão a quo:

    "Tanto a Medilar como a Unimed buscam a exclusão da condenação ao pagamento de horas extras pela violação do intervalo intrajornada.

     O registro do intervalo intrajornada não é obrigatório, em face do disposto na Portaria n. 3.626/1991, do Ministério do Trabalho. A propósito, o § 2º, do art. 74, da CLT dispõe que "para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso".

     Os controles de jornada anexados aos autos (fls. 199-213), previam a possibilidade de fruição de 01h00 de intervalo para descanso e alimentação, especificando o horário das 13h00 às 14h00, ou das 19h00 às 20h00, conforme o turno de trabalho do autor. Assim, imperioso reconhecer que as indicações dos interregnos constantes dos mencionados documentos possuem o condão de demonstrar o tempo usufruído, uma vez cumprida a exigência legal.

     Por conseguinte, cabia ao empregado comprovar que não usufruía dos intervalos pré-assinalados (artigos 818, da CLT e 333, I, do CPC). Desse ônus não se desencumbiu, visto que em depoimento pessoal (gravado pelo sistema audiovisual Fidelis), afirmou que parava para almoçar/jantar na cozinha e sala de estar existentes na sede da ré, e a única testemunha ouvida, por indicação do autor, declarou que paravam para almoçar/jantar na própria ré, pois não poderiam sair da sede da empresa, e só não usufruíam de uma hora de intervalo quando eram acionados por telefone, o que não ocorria sempre. Porém, não chega a indicar com que frequência o intervalo intrajornada era interrompido pelos chamados, nem quanto tempo usufruia nessa situação.

     Assim, forçoso concluir que, o fato de o autor não poder sair do local de trabalho não é hábil, por si só, ao deferimento de horas extras intervalares, porque não se confunde com falta de descanso para repouso e alimentação durante a jornada, nem com a concessão parcial e/ou irregular de intervalo, como bem ilustram as hipóteses de refeição e descanso em refeitórios e áreas auxiliares para descanso. Portanto, conclui-se que não houve violação ao art. 71, da CLT.

     Nesse sentido esta E. 7ª Turma já decidiu, nos autos n. TRT-PR-00089-2010-673-09-00-4, publicado em 25/05/2012, de minha relatoria, envolvendo as mesmas rés e semelhante situação fática.

     Pelo exposto, reforma-se a sentença para afastar a condenação ao pagamento de horas extras pela violação do intervalo intrajornada" (págs. 422-423, grifamos).

                     Inviável a pretensão recursal, porquanto dirimida a controvérsia em tela com base na distribuição do ônus da prova e o autor, olvidando dessa fundamentação, limita-se a atacar a decisão de indeferimento de seu pleito aduzindo que "a valoração que foi feita no tocante as provas dos autos está evidentemente equivocada e dissociada da realidade" (pág. 519), atraindo, neste momento processual, o óbice da Súmula 422/TST.

                     A propósito, veja-se o seguinte excerto da decisão recorrida:

    "cabia ao empregado comprovar que não usufruía dos intervalos pré-assinalados (artigos 818, da CLT e 333, I, do CPC). Desse ônus não se desencumbiu, visto que em depoimento pessoal (gravado pelo sistema audiovisual Fidelis), afirmou que parava para almoçar/jantar na cozinha e sala de estar existentes na sede da ré, e a única testemunha ouvida, por indicação do autor, declarou que paravam para almoçar/jantar na própria ré, pois não poderiam sair da sede da empresa, e só não usufruíam de uma hora de intervalo quando eram acionados por telefone, o que não ocorria sempre. Porém, não chega a indicar com que frequência o intervalo intrajornada era interrompido pelos chamados, nem quanto tempo usufruia nessa situação" (pág. 423).

                     Ademais, incide, na hipótese, o óbice da Súmula 126/TST, não se havendo falar em violação dos artigos 4º da CLT e 131 do CPC/73.

                     NÃO CONHEÇO.

                     1.4 - INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT - TRABALHADOR DO SEXO MASCULINO

                     O autor sustenta que faz jus ao intervalo do artigo 384 da CLT, porquanto este ao enunciar tratamento diferenciado na jornada de trabalho entre homem e mulher acaba por violar os artigos 5º, I, da CF. Colaciona arestos a confronto.

                     São estes os fundamentos do acórdão recorrido:

    "Relativamente à supressão do intervalo previsto no art. 384, da CLT, inicialmente, registre-se que a controvérsia acerca da recepção desse dispositivo pela Constituição Federal de 1988 foi dirimida pelo C. TST, que em composição plenária, na sessão de 17/11/20008, rejeitou incidente de inconstitucionalidade no particular (IINRR- 1540/2005-046-12-00.5, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 13-02-2009). Impende transcrever em parte supracitada decisão:

    "[...] levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT."

    Pacífico, portanto, o entendimento de que o intervalo do art. 384, da CLT não foi revogado e que, para a mulher, o direito a intervalo de quinze minutos antes do início de jornada extraordinária igual ou superior a trinta minutos, transmuda-se, constatada a sua inobservância, em direito ao pagamento do tempo correspondente como extra. Na hipótese, aplica-se, por analogia, a mesma regra constante no art. 71, § 4º, ou seja, de que a não observância do intervalo intrajornada gera para a empregada o direito de receber o período de tempo que lhe foi sonegado, acrescido de 50%, com os mesmos reflexos das demais horas extras.

     Contudo, na hipótese dos autos, o intervalo previsto no art. 384, da CLT é indevido, por se tratar de trabalhador homem. Nesse sentido, o entendimento do C. TST:

    "RECURSO DE REVISTA DA PARTE RECLAMANTE. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. PROVIMENTO. O Tribunal Pleno desta Corte, ao julgar o IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, decidiu rejeitar o Incidente de Inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, ao fundamento de que o princípio da isonomia, segundo o qual os desiguais devem ser tratados desigualmente na medida de suas desigualdades, possibilita tratamento privilegiado às mulheres, no tocante aos intervalos para descanso. Assim a mulher faz jus ao intervalo do art. 384 da CLT. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido." (RR - 1237300-21.2000.5.09.0001 Data de Julgamento: 20/06/2012, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/06/2012) - grifei.

     "RECURSO DE REVISTA. INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. TRABALHADOR DO SEXO MASCULINO. IMPOSSIBILIDADE. O eg. Tribunal Pleno, por força da Súmula Vinculante 10 do E. STF, na apreciação da inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, conforme Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista, acabou por consagrar a tese de que a norma, ao garantir o descanso apenas à mulher, não ofende o princípio da igualdade, face às desigualdades inerentes à jornada da trabalhadora, em relação a do trabalhador. Portanto, o mencionado intervalo não é devido a empregado do sexo masculino. Recurso de revista conhecido e desprovido. [...]." (RR - 628400-73.2009.5.09.0069 Data de Julgamento: 20/06/2012, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/06/2012) - grifei.

     "INTERVALO ANTES DO INÍCIO DA SOBREJORNADA. ART. 384 DA CLT. ISONOMIA DE TRATAMENTO ENTRE HOMENS E MULHERES. Esta Corte, ao julgar o Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista TST-IIN-RR- 1.540/2005-046-12-00.5, (Pleno do dia 17/11/2008), concluiu que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição da República. Assim, justamente por ter sido recepcionado pela Constituição da República, não pode o art. 384 da CLT ser aplicado por isonomia ao homem, uma vez que é inserido no capítulo da proteção do trabalho da mulher. [...]" (TST, RR - 102600-92.2008.5.09.0665, Data de Julgamento: 21/09/2011, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/09/2011 - grifei).

     Portanto, nada a prover" (págs. 455-457, g.n.).

                     Vejamos.

                     Discute-se a possibilidade de extensão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT ao trabalhador do sexo masculino.

                     Referido dispositivo consolidado deve ser interpretado sob o prisma dos princípios da igualdade de direitos, estabelecido no artigo 5º, I, e da redução dos riscos do trabalho, insculpido no artigo 7º, XXII, da CF. Isso porque a ausência de descanso entre as jornadas ordinária e extraordinária é fator que propicia esgotamento físico e mental, independentemente do sexo do trabalhador.

                     Todavia, curvo-me ao posicionamento majoritário desta Corte, no sentido de que a norma contida no artigo 384 da CLT é aplicável apenas em relação às trabalhadoras.

                     Precedente da SBDI:

    RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. HORAS EXTRAS. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT A TRABALHADOR DO SEXO MASCULINO. INAPLICABILDIADE. A controvérsia acerca da garantia do descanso previsto no art. 384 da CLT apenas à mulher, em razão das diferenças inerentes à jornada da trabalhadora, vem sendo decidida de forma reiterada neste Tribunal à luz do princípio da igualdade. O Tribunal Pleno, na apreciação da constitucionalidade do art. 384 da CLT, conforme incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista, consagrou a tese de a norma, ao garantir o descanso apenas à mulher, não ofender o princípio da igualdade, em face das desigualdades inerentes à jornada da trabalhadora em relação à do trabalhador. No presente caso, verifica-se, a partir de trechos do Tribunal Regional transcritos no acórdão recorrido, que o Banco reclamado foi condenado no pagamento como hora extra dos quinze minutos previsto no art. 384 da CLT ao reclamante, trabalhador do sexo masculino, em sentido diametralmente oposto ao entendimento reiterado nesta Corte. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-ARR-1500-84.2010.5.09.0872, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 21/11/2014)

                     Precedentes da 3ª Turma:

    INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. TRABALHADOR DO SEXO MASCULINO. Cinge-se a presente controvérsia acerca da possibilidade de extensão ao trabalhador homem do intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Esta col. 3ª Turma conhece o debate acerca do tema, bem como a ressalva deste Relator, no sentido de que a recepção do artigo 384 da CLT pela Constituição Federal de 1988, decorre da proteção ao trabalhador diante dos riscos à sua saúde e segurança no trabalho, uma vez que a falta de intervalo entre as jornadas ordinária e extraordinária é fator que propicia esgotamento, perda de reflexos, acidentes e doenças por cansaço com reflexos econômicos e previdenciários, independentemente do sexo, notadamente porque o aludido dispositivo consolidado deve ser interpretado sob o prisma da igualdade de direitos estabelecida no artigo 5º, I, da CRFB e do princípio da Melhoria das Condições de Trabalho acolhido no artigo 7º, caput, da CF, garantindo e elevando a dignidade do ser humano trabalhador. Assim, por se tratar de trabalhador do sexo masculino, por disciplina judiciária, com ressalvas de entendimento, deve ser recepcionada a norma contida no artigo 384 da CLT sendo aplicável apenas em relação à mulher. Precedentes. Recurso de revista conhecido por afronta ao art. 384 da CLT e provido. (RR-999-26.2012.5.09.0011, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 1º/7/2016)

    INTERVALO PARA DESCANSO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. O art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal. Entretanto, como norma de proteção ao trabalho da mulher, o dispositivo somente a ela é aplicável. (ARR-1071-58.2012.5.09.0093, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 16/10/2015)

    INTERVALO. ART. 384 DA CLT. EXTENSÃO AO TRABALHADOR DO SEXO MASCULINO. INVIABILIDADE. O Tribunal Pleno desta Corte, por força da Súmula Vinculante nº 10 do E. STF, na apreciação da inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, conforme Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista, consagrou a tese de que a norma ali contida, ao garantir o descanso apenas à mulher, não ofende o princípio da igualdade, em face das diferenças inerentes à jornada da trabalhadora em relação à do trabalhador. Portanto, conclui-se que permanece em vigor o disposto no art. 384 da CLT, bem como que não tem direito o trabalhador do sexo masculino à fruição do intervalo em questão. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido, no tema. (RR-858700-68.2008.5.09.0651, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 22/8/2014)

                     Precedentes das outras Turmas desta Corte:

    RECURSO DE REVISTA. INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. EXTENSÃO AOS HOMENS. A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou o entendimento de que, em respeito à dimensão material do princípio da igualdade, apenas a mulher merece tratamento especial quando o trabalho lhe exige maior desgaste físico, como ocorre na hipótese de prorrogação da jornada de trabalho, sendo somente a ela devida a concessão do intervalo previsto no art. 384 da CLT, ou o pagamento do período correspondente como horas extras, na hipótese de não concessão dos 15 minutos antes do início da sobrejornada. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (RR-930800-67.2009.5.09.0010, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 19/12/2016)

    INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. EXTENSÃO A EMPREGADO DO SEXO MASCULINO. Acórdão regional proferido em sintonia com o entendimento desta Corte Superior, de que a obrigatoriedade da concessão do intervalo de quinze minutos antes da prorrogação da jornada não contempla o empregado do sexo masculino. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR-1332-16.2011.5.04.0281, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, DEJT 1º/7/2016)

    RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. EMPREGADO DO SEXO MASCULINO. I. Esta Corte decidiu, por intermédio do julgamento do Processo nº TST-IIN-RR-1.540/2005-046,2-00.5, ocorrido na sessão do Tribunal Pleno em 17/11/2008, que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal. II. Contudo, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o intervalo previsto no art. 384 da CLT não é devido a empregado do sexo masculino, como na hipótese em exame. Decisões deste Tribunal. III. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR-639-38.2010.5.09.0019, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, 4ª Turma, DEJT 19/12/2016)

    RECURSO DE REVISTA. INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT. JORNADA DA MULHER. EXTENSÃO AOS HOMENS. INVIABILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Por disciplina judiciária, curvo-me à maioria e adoto o entendimento proferido pelo Tribunal Pleno que declarou a constitucionalidade do artigo 384 da CLT, que trata do intervalo de 15 minutos garantido às mulheres trabalhadoras que tenham que prestar horas extraordinárias (TST-IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5), bem como decidiu que a concessão de condições especiais à mulher não fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres contido no artigo 5º, I, da Constituição Federal. Não obstante, se, por um lado, essa vantagem concedida à mulher não viola o princípio da igualdade jurídica entre homens e mulheres, por outro, não se pode considerar que esse mesmo princípio da igualdade justifique a extensão de tal direito ao trabalhador do sexo masculino. Isso porque é vedado ao Poder Judiciário, na interpretação do ordenamento jurídico, atuar como legislador positivo. Com efeito, caso patente a necessidade de que aos trabalhadores seja conferido período de descanso físico e mental pré-jornada extraordinária, cumpre ao legislador ordinário disciplinar a questão de forma igualitária para ambos os sexos. (RR-305-43.2012.5.09.0242, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 19/12/2016)

    PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER. INTERVALO ANTERIOR À PRORROGAÇÃO DA JORNADA. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO AO TRABALHADOR DO SEXO MASCULINO. O art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Não se trata aqui de discutir a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres. A mulher não é diferente como força de trabalho, pode desenvolver com habilidade e competência as atividades a que se dispuser ou que lhe sejam impostas. No entanto, o legislador procurou ampará-la, concedendo-lhe algumas prerrogativas voltadas para a proteção da sua fisiologia. Nesses termos, é incabível sua extensão a trabalhadores do sexo masculino, mesmo porque o art. 384 da CLT faz parte do capítulo de proteção ao trabalho da mulher, o que traduz a vontade do legislador ordinário de restringir-lhe a aplicação do dispositivo. Julgados. 4- Recurso de revista de que não se conhece. (RR-782-69.2013.5.04.0016, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 24/6/2016)

    AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER. INTERVALO PARA DESCANSO. ARTIGO 384 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. EXTENSÃO AO TRABALHADOR DO SEXO MASCULINO. Nos termos da jurisprudência dominante desta Corte uniformizadora, o artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho foi recepcionado pela Constituição da República. A referida norma objetiva a proteção da saúde da mulher, com preocupações de ordem higiênica, psicológica e social, visando integrar a obreira num contexto eminentemente social, como forma de alcance da isonomia, tendo em vista a diferenciação fisiológica e psíquica entre homens e mulheres. Nesse contexto, não há como estender a aplicação do preceito contido na norma celetista aos indivíduos do sexo masculino, pois, caso contrário, estar-se-ia violando o princípio da igualdade na sua acepção material. Incidem, no caso, o disposto no artigo 896, § 4º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST. (AIRR-330-82.2013.5.09.0028, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 3/2/2017)

    HORAS EXTRAS - INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT - HOMEM. Sendo o Agravante homem, são indevidas horas extras pela não concessão do intervalo previsto no art. 384 da CLT. Julgados. (ARR- 1433-4.2014.5.03.0065, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT 24/6/2016)

                     Incidência, portanto, do artigo 896, § 4º, da CLT (Lei nº 9.756/98) e da Súmula 333/TST.

                     NÃO CONHEÇO.

                     1.5 - HORAS DE SOBREAVISO

                     Sustenta o autor que trabalhava em regime de plantões e permanecia à disposição da empresa para chamadas, razão pela qual a Corte Regional, ao dar provimento ao recurso ordinário patronal, afastando a condenação em relação ao pagamento das horas de sobreaviso e seus reflexos, acabou por violar o artigo 244, § 2º, da CLT, contrariar a Súmula 428, II, do TST e divergir dos arestos que colaciona.

                     Eis a decisão recorrida:

    "A Medilar pede a reforma do julgado de origem a fim de afastar a condenação ao pagamento de horas de sobreaviso e reflexos.

     Com razão.

    Pacífico o entendimento de que o uso de aparelho de intercomunicação pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, conforme Súmula 428, do C. TST:

    "SOBREAVISO. O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP "pager" ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço".

     Nesse sentido, a seguinte decisão do C. TST:

    "RECURSO DE REVISTA PATRONAL. [...] HORAS DE SOBREAVISO. UTILIZAÇÃO DE APARELHO CELULAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA JORNADA DE SOBREAVISO. PROVIMENTO. Esta Corte tem, reiteradamente, decidido que o uso de aparelho celular não caracteriza a jornada de sobreaviso. Este regime, disciplinado no art. 244 da CLT, tem como destinatário aquele empregado que permanece em sua própria casa, aguardando a chamada para o serviço a qualquer momento. Hipótese diversa do empregado portador de telefone celular, o qual, como ocorre no caso de uso de aparelho de BIP, não sofre nenhuma restrição à sua liberdade de locomoção, podendo dedicar-se a qualquer outra atividade em seu período de descanso. Revista provida, no particular." (Processo: RR - 127300-48.2006.5.09.0069 Data de Julgamento: 06/09/2011, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/09/2011.).

     Na hipótese, o autor, em depoimento pessoal (gravado pelo sistema audiovisual Fidelis), declarou que quando ficava de sobreaviso era acionado por celular. Inexiste, nos autos, prova no sentido de que os empregados, quando cumprindo escala de sobreaviso, necessitassem permanecer em casa aguardando o chamado.

     Assim, como o contato era feito por celular, e o autor podia se deslocar, não havia cerceamento ao direito de locomoção.

     Portanto, inaplicável ao presente caso, mesmo analogicamente, o disposto no art. 244, § 2º, da CLT (específico para o serviço ferroviário).

     Nesses termos, dá-se provimento para afastar a condenação ao pagamento de horas de sobreaviso e reflexos" (págs. 424-425, grifamos).

                     Vejamos.

                     Deflui-se do acórdão recorrido que o autor, cumprindo escala, laborava em regime de sobreaviso, por meio de telefone celular.

                     Assim, embora afastada a condenação ao pagamento de horas de sobreaviso pelo regional, não resta dúvida que o autor estava sujeito a plantões ou equivalente por meio de "escala de sobreaviso".

                     É o que se extrai do seguinte excerto do acórdão:

    "Na hipótese, o autor, em depoimento pessoal (gravado pelo sistema audiovisual Fidelis), declarou que quando ficava de sobreaviso era acionado por celular. Inexiste, nos autos, prova no sentido de que os empregados, quando cumprindo escala de sobreaviso, necessitassem permanecer em casa aguardando o chamado.

     Assim, como o contato era feito por celular, e o autor podia se deslocar, não havia cerceamento ao direito de locomoção" (págs. 424-425, grifamos).

                     Nesse contexto, decerto que a decisão regional contraria a Súmula 428 do TST, cujo item II é expresso no sentido de que "Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso" (sublinhamos).

                     CONHEÇO, por contrariedade à Súmula 428, II, do TST.

                     1.6 - DANOS MORAIS - QUANTUM INDENIZATÓRIO - MAJORAÇÃO

                     Alega o autor, em síntese, que deve ser reformada a decisão regional que, dando provimento ao recurso ordinário patronal, reduziu o valor da indenização por danos morais de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atentando contra os artigos 1º, III, 5º, V e X, e 7º, XXVIII, da CF.

                     Decidiu a Corte Regional:

    "(...)

    Nesse passo, o atraso no pagamento dos salários na hipótese é suficiente para o reconhecimento do dano moral, que não depende de prova efetiva, pois presumidas as consequências do fato pelo magistrado. Nesse sentido, a lição de Garat e Sacchi:

    "São as conseqüências que o juiz, como homem, e como qualquer homem criterioso, atendendo ao que ordinariamente acontece (quod plerumque accidit) extrai dos fatos da causa, ou suas circunstâncias, e nas quais assenta sua convicção quanto ao fato probando, baseadas no critério da anormalidade ou em certos standards jurídicos" (GARAT, Annabel; SACCHI, Carlos. Manual de responsabilidad extracontractual. Tomo I, p. 188. Apud VALLER, Wladimir. A Reparação do Dano Moral no Direito Brasileiro. São Paulo: E.V. Editora, 1994).

     No que diz respeito ao valor, a doutrina relaciona alguns critérios em que o Juiz deverá apoiar-se para que possa, com equidade e, portanto, com prudência, arbitrar o valor decorrente da indenização, a saber: a) a gravidade objetiva do dano; b) a intensidade do sofrimento da vítima; c) considerar a personalidade e o poder econômico do ofensor; e d) pautar-se pela razoabilidade e equitatividade da estipulação. Não há, efetivamente, um parâmetro próprio para estimar o valor a ser ressarcido.

     Consoante Maria Helena Diniz, "na reparação do dano moral o juiz deverá apelar para o que lhe parecer eqüitativo e justo, mas ele agirá sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões da parte, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente uma indenização. Portanto, ao fixar o quantum da indenização, o juiz não procederá a seu bel-prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação" (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. vol. 7, 4ª ed. p. 77).

     Considerando os parâmetros doutrinários acima e em respeito aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como as finalidades do instituto (pedagógica e reparatória) entendo razoável fixar compensação por dano moral em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), conforme sugerido pelo Ilustre Revisor no precedente supra citado.

     Diante do exposto, reforma-se a sentença para reduzir a indenização fixada a título de danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais)" (págs. 437-438).

                     À análise.

                     O e. Tribunal Regional, em razão da constatação de que houve atrasos no pagamento dos salários do trabalhador, manteve a sentença nesse aspecto, no entanto, reduziu o valor de tal indenização de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), levando em consideração, para tanto, os "princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como as finalidades do instituto (pedagógica e reparatória)"(pág. 435), sem deixar de fazer menção àqueles parâmetros doutrinários, a saber: a) a gravidade objetiva do dano; b) a intensidade do sofrimento da vítima; c) considerar a personalidade e o poder econômico do ofensor; e d) pautar-se pela razoabilidade e equitatividade da estipulação.

                     Ora, deve-se observar, no que tange ao referido quantum indenizatório, que a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que não se admite a majoração ou diminuição do valor da indenização por danos morais nesta instância extraordinária, à exceção, apenas, dos casos em que a indenização for fixada em valores excessivamente módicos ou estratosféricos, o que não é o caso dos autos.

                     A SBDI-1 desta Corte já decidiu, no julgamento do Processo n° E-RR-39900-08.2007.5.06.0016, de relatoria do Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, publicado no DEJT 9/1/2012, que, quando o valor atribuído não for teratológico, deve a instância extraordinária abster-se de arbitrar novo valor à indenização.

                     Na hipótese, diante dos parâmetros e critérios adotados pelo Regional, observa-se que o arbitramento do valor especificado não se mostra desprovido de razoabilidade ou proporcionalidade, mas adequado à situação fática delineada nos autos (conforme consta às págs. 437-438) e apto a amenizar a dor e as dificuldades sofridas pelo empregado.

                     Portanto, não há falar que o valor arbitrado pelo Regional é desproporcional e desarrazoado, tampouco incorre em violação dos dispositivos de lei e da Constituição Federal apontados.

                     NÃO CONHEÇO.

                     1.7 - INDENIZAÇÃO DO ARTIGO 477 DA CLT

                     Apontando violação do artigo 477 da CLT e divergência jurisprudencial, aduz o autor que "faz jus às parcelas que lhe foram deferidas em sentença, as quais constituem obrigatória contraprestação pelo labor prestado, o não adimplemento em tempo oportuno constitui violação ao teor da lei, razão pela qual há o efetivo direito do demandante a receber a multa ora pleiteada, motivando a reforma do acórdão com a finalidade de acrescer à condenação o seu valor" (pág. 526).

                     Decidiu a Corte Regional, no particular:

    "No tocante a multa do art. 477, § 8º, da CLT, tem cabimento diante do pagamento intempestivo de verbas rescisórias.

    No presente caso, restou incontroverso que a rescisão ocorreu em 17/02/2010, bem como que as verbas rescisórias constantes do TRCT de fls. 159-161 foram pagas em 25/02/2010, conforme comprovante de depósito à fl. 165, e que os valores do FGTS foram recolhidos em 26/02/2010 (fls. 168/169). Portanto, dentro do prazo de dez dias previsto no § 6º, b, do art. 477, da CLT.

    Nesses termos, nada a prover" (pág. 459).

                     Inviável a pretensão recursal, porquanto expressamente ressaltado pela Corte Regional que as verbas rescisórias constantes do TRCT foram pagas "dentro do prazo de dez dias previsto no § 6º, b, do art. 477, da CLT" (pág. 459).

                     Incólume, portanto, o artigo 477 da CLT. O único aresto colacionado (pág. 526), além de inespecífico é inválido, porquanto não traz a fonte de publicação (óbice da Súmula 337, I, "a", do TST).

                     NÃO CONHEÇO.

                     1.8 - DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS

                     Alega o autor que merece reforma a decisão regional, uma vez que os descontos previdenciários presumem-se feitos oportunamente, ficando o empregador responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadar em desacordo com o disposto na legislação. Entende, assim, que a falta de recolhimento oportuno desonera o empregado de sua cota parte. Aponta violação dos artigos 33, § 5º, da Lei 8.212/91 e divergência jurisprudencial.

                     Quanto a essa matéria, decidiu a Corte Regional:

    "O autor pede a reforma do julgado "para absolver o recorrente de qualquer pagamento ou retenção" a título de contribuições previdenciárias (fls. 393/394).

    Carece de interesse o recorrente, visto que a sentença determinou que é "obrigação exclusiva da parte demandada o integral recolhimento das contribuições sociais devidas em razão da presente sentença" (fl. 316 - grifei), isentando o empregado do recolhimento de sua cota parte.

    Assim, nada a deferir" (pág. 459).

                     Decido.

                     Como ressaltado pela Corte Regional "Carece de interesse o recorrente, visto que a sentença determinou que é 'obrigação exclusiva da parte demandada o integral recolhimento das contribuições sociais devidas em razão da presente sentença' (fl. 316 - grifei), isentando o empregado do recolhimento de sua cota parte" (pág. 459).

                     Nesses termos, em que pese à Orientação Jurisprudencial 363 da SBDI-1/TST, em obediência ao princípio da vedação do "reformatio in pejus", deve ser mantida a decisão recorrida.

                     NÃO CONHEÇO.

                     1.9 - JUROS DA MORA PELA TAXA SELIC

                     O autor sustenta que os débitos trabalhistas devem ser atualizados com a aplicação da taxa SELIC. Aponta violação dos artigos 404 e 406 do Código Civil e transcreve arestos.

                     Eis os fundamentos do acórdão:

    "O empregado pugna pelo pagamento de indenização suplementar, com suporte no art. 404, do CC, destinada à recomposição da perda aquisitiva causada pelo não adimplemento oportuno das parcelas pleiteadas na presente ação.

     Sem razão.

     Efetivamente, o art. 404 do Código Civil dispõe a respeito de indenização de direito material que objetiva a recomposição de patrimônio lesado ("As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional"). Contudo, na seara trabalhista a recomposição das perdas ocorre através do deferimento das verbas decorrentes da relação de emprego que não foram pagas na época própria, devidamente acrescidas de juros e correção monetária e observadas as regras específicas da Justiça do Trabalho para a atualização dos créditos.

     Nada a reparar" (pág. 462).

                     Vejamos.

                     Esta Corte Superior tem entendimento de que, na Justiça do Trabalho, os juros da mora são calculados na forma do artigo 39 da Lei 8.177/91, observando-se a taxa referencial diária - TRD - acumulada no período compreendido entre a data do vencimento da obrigação e a de seu efetivo pagamento.

                     Assim, existindo norma específica prevendo a forma de cálculo dos juros da mora dos débitos oriundos da relação de emprego, não se aplica a taxa SELIC, não havendo possibilidade de revogação da legislação específica pelas normas de caráter geral previstas no artigo 406 do Código Civil (art. 2º, § 2º, da LICC).

                     Cito precedentes desta Corte no mesmo sentido:

    RECURSO DE EMBARGOS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE DÉBITO JUDICIAL TRABALHISTA. CRITÉRIO DE ATUALIZAÇÃO. PREVISÃO ESPECÍFICA DA TAXA REFERENCIAL DIÁRIA - TRD. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. Na Justiça do Trabalho, os juros de mora são contabilizados de acordo com o disposto no artigo 39 da Lei nº 8.177/91, o qual não foi derrogado pelo art. 406 do atual Código Civil, observando-se a taxa referencial diária - TRD - acumulada no período compreendido entre a data do vencimento da obrigação e a de seu efetivo pagamento. Logo, existindo norma específica prevendo a forma de cálculo dos juros de mora dos débitos contraídos em razão do contrato de trabalho, não há como se deferir a aplicação da taxa Selic. Embargos conhecidos e providos. (TST-E-ED-RR - 319-44.2013.5.09.0322 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 20/11/2015)

    CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE DÉBITO JUDICIAL TRABALHISTA. CRITÉRIO DE ATUALIZAÇÃO. PREVISÃO ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. A controvérsia dos autos cinge-se à taxa de juros aplicável no caso de condenação ao recolhimento de contribuições previdenciárias incidentes sobre parcelas trabalhistas. O artigo 39, § 1º, da Lei nº 8.117/91 prevê, expressamente, que os juros de mora incidentes sobre os débitos trabalhistas serão de um por cento ao mês. Assim, havendo norma específica acerca da forma de cálculo de juros, não há falar em aplicação da taxa Selic como taxa de juros. Embargos conhecidos e desprovidos. (TST-E-RR - 2457-25.2012.5.12.0034, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 11/03/2016.

     RECURSO DE EMBARGOS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE DÉBITO JUDICIAL TRABALHISTA. CRITÉRIO DE ATUALIZAÇÃO. PREVISÃO ESPECÍFICA DA TAXA REFERENCIAL DIÁRIA - TRD. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. Na Justiça do Trabalho, os juros de mora são contabilizados de acordo com o disposto no artigo 39 da Lei nº 8.177/91, o qual não foi derrogado pelo art. 406 do atual Código Civil, observando-se a taxa referencial diária - TRD - acumulada no período compreendido entre a data do vencimento da obrigação e a de seu efetivo pagamento. Logo, existindo norma específica prevendo a forma de cálculo dos juros de mora dos débitos contraídos em razão do contrato de trabalho, não há como se deferir a aplicação da taxa Selic. Embargos conhecidos e providos. (TST-E-ED-RR - 319-44.2013.5.09.0322, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 20/11/2015).

                     Assim também já decidimos nesta e. Terceira Turma:

    CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC. Na existência de norma específica sobre a forma de cálculo dos juros de mora dos débitos oriundos da relação de emprego (art. 39 da Lei nº 8.177/91), não se cogita da aplicação da taxa Selic. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (TST-RR-1834-04.2012.5.15.0025, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 25/09/2015).

                     Não há, portanto, que se falar em violação dos artigos 404 e 406 do Código Civil e superada a divergência jurisprudencial aventada.

                     NÃO CONHEÇO.

                     1.10 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

                     O autor sustenta, em síntese, que é devido o pagamento de honorários advocatícios, mesmo quando ausente a assistência sindical. Aponta violação dos artigos 133 da Constituição Federal, 1º e 22 da Lei 8.906/94, além de divergência jurisprudencial.

                     Sobre o tema, a Corte Regional asseverou:

    "O autor postula o deferimento de honorários advocatícios.

     É pacífico o entendimento de que, na Justiça do Trabalho, ainda vigora o jus postulandi da parte (art. 791 da CLT), de modo que a concessão de honorários de advogado não decorre do art. 133 da CF, nem da aplicação do princípio da sucumbência, nos moldes do processo civil (art. 20, § 3º, CPC), ou do princípio da restituição integral (artigos 944, 389, 395 e 404 do CC), tampouco do dever de reparar danos decorrentes de ato ilícito (artigos 186 e 927 do CC).

     Contrário senso, na Justiça do Trabalho, a verba honorária decorre do art. 791 da CLT e do disposto nas Leis 1.060/1950, 5.584/1970 e 7.115/1983, que concretizam o comando do art. 5º, LXXIV, da CF ("o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos").

     Assim, para a concessão da parcela, nas lides envolvendo matérias tipicamente trabalhistas, necessário que a parte autora declare sua impossibilidade de arcar com as despesas do processo sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, e se encontre assistida por sindicato de sua categoria profissional, concomitantemente. Inteligência das Súmulas 219 e 319, do TST e da IN n. 27, art. 5º, também do TST, e, ainda, na Súmula 17, deste E. Regional.

     Na hipótese dos autos, embora o recorrente tenha preenchido o primeiro requisito (declaração de insuficiência econômica à fl. 34), não está assistido pela entidade sindical de sua categoria, o que impõe o indeferimento dos honorários advocatícios.

     Assim, mantém-se" (págs. 462-463, grifamos).

                     Vejamos.

                     Extrai-se do acórdão recorrido que o autor não está assistido por seu sindicato profissional.

                     Na Justiça do Trabalho, os honorários advocatícios são disciplinados por legislação própria, ficando a sua percepção condicionada ao preenchimento das exigências do art. 14 da Lei n.º 5.584/1970.

                     Estando o empregado assistido por advogado particular, não se verifica o correto preenchimento dos requisitos em questão, sendo indevida a verba honorária, nos termos da Súmula 219, I, do TST, que é expressa no sentido de que "Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970)" - Sublinhamos.

                     Dessa forma, tem incidência a diretriz expressa no § 4º, do art. 896, da CLT (Lei 9.756/98) e na Súmula 333/TST, pelo que estão indenes os indigitados artigos da legislação federal e da Constituição Federal.

                     NÃO CONHEÇO.

                     2 - MÉRITO (RECURSO DO AUTOR)

                     2.1 - HORAS DE SOBREAVISO

                     Conhecido o recurso por contrariedade à Súmula 428, II, do TST, impõe-se o seu PROVIMENTO para restabelecer a sentença, no particular.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: 1 - Conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento da empresa; 2 - Conhecer do recurso de revista do autor apenas quanto às horas de sobreaviso, por contrariedade à Súmula 428, II, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a sentença, no particular.

                     Brasília, 28 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE AGRA BELMONTE

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-ARR-1415-16.2010.5.09.0673

Firmado por assinatura digital em 01/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.