I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. HORAS EXTRAS.

A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMAAB/mm/Jac/ct

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. HORAS EXTRAS. O TRT desconstituiu o enquadramento no artigo 62, I, da CLT pelo exercício de atividade externa, ante a possibilidade de controle de jornada. Porém, julgou improcedente o pedido de horas extras, tendo em vista a confissão do autor de que laborava das 8h às 17h. O argumento de que constou de seu depoimento erro material não o socorre, porque este não é o momento processual para saná-lo, tampouco esta instância recursal poderia fazê-lo, a qual está adstrita ao enquadramento jurídico dos fatos. Assim, o argumento defendido de que laborava das 8h às 19h, e não das 8h às 17h, implicaria o reexame de fatos e provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, a teor da Súmula 126 do TST. Incólume o artigo 74, §§ 1º, 2º e 3º, da CLT. Em relação à jornada realizada aos sábados, o Tribunal Regional salientou que o autor não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia, tendo em vista que a prova testemunhal não foi conclusiva, neste aspecto, mantendo-se íntegro o artigo 333, II, do CPC/73, bem como a Súmula 338 do TST. Inexistindo direito às horas extras, não se cogita a aplicação da Súmula 340 do TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

II - RECURSO DE REVISTA DA EMPRESA.

1. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 219 DO TST. CONDIÇÕES DE DEFERIMENTO. Insurge-se a empresa contra a decisão regional que deferiu o pagamento dos honorários advocatícios ao autor, ainda que este não estivesse assistido pelo sindicato da categoria. Todavia, esta e. Corte, pacificando entendimento acerca do cabimento de honorários assistenciais na Justiça do Trabalho, nos termos da Súmula nº 219, item I, registra que é necessário o preenchimento de dois requisitos para o deferimento da verba, quais sejam: a) estar a parte assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família. Verifica-se, portanto, que a decisão regional está em dissonância com a jurisprudência uniforme desta c. Corte Superior. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 219 do TST e provido.

2. VÍNCULO DE EMPREGO. PRESENÇA DOS REQUSITOS. DESCONSTIUIÇÃO DO TRABALHO AUTÔNOMO. SÚMULA 126 DO TST. A Corte Regional reconheceu a existência de relação de emprego entre as partes, por entender estarem presentes os requisitos caracterizadores contidos no art. 3º da CLT. A alegação de que a relação mantida entre as partes se refere à prestação autônoma de serviços desafia um novo exame de fatos e provas, procedimento vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST, mantendo-se incólumes, portanto, os artigos 2º, 3º e 818 da CLT. Ademais, o TRT decidiu a matéria com base nas provas efetivamente produzidas, e não na regra da distribuição do ônus da prova, não havendo que se falar em violação dos artigos 333, II, do CPC/73 e 818 da CLT. Recurso de revista não conhecido.

3. INDENIZAÇÃO DO ARTIGO 477 DA CLT. SÚMULA 462 DO TST. O e. TRT consignou ser devida a indenização prevista no artigo 477, §8º, da CLT, uma vez reconhecido o vínculo de emprego entre as partes, bem como a condenação da empresa ao pagamento de verbas rescisórias. Logo, a decisão regional está em consonância com o entendimento consolidado desta Corte, cristalizado na Súmula 462° Recurso de revista não conhecido.

4. FGTS. SÚMULA 362 DO TST. Diante do reconhecimento pelo Regional do vínculo empregatício entre as partes e a consequente condenação ao pagamento do FGTS do período da contratualidade, não há que se falar em exclusão da condenação ao pagamento da referida parcela. Além disso, o TRT concluiu que é trintenária a prescrição do direito de reclamar o não recolhimento de FGTS decorrente de parcelas trabalhistas pleiteadas na inicial, a teor da Súmula 362 do TST. Ressalte-se que a nova compreensão do STF, nos termos da decisão proferida no ARE 709212/DF, publicada em 19/2/2015, que alterou de trinta para cinco anos o prazo prescricional para reclamar contra o não recolhimento do FGTS, somente é aplicável às ações ajuizadas após a data do seu julgamento,ocorrido em 13/11/2014, ante a modulação dos efeitos, o que ensejou a nova redação da Súmula nº 362 desta Corte. Portanto, a referida decisão do STF não atinge a presente ação, uma vez que ajuizada em 2011. Quanto aos reflexos do FGTS sobre as verbas salariais deferidas, o Regional não se pronunciou a respeito, tampouco foi instado a fazê-lo por meio de embargos de declaração, pelo que ausente, no aspecto, o requisito do prequestionamento, nos termos da Súmula 206 do TST, não havendo que se falar em contrariedade à Súmula 206 desta Corte. Recurso de revista não conhecido.

Conclusão: Agravo de instrumento do autor conhecido e desprovido. Recurso de revista da empresa parcialmente conhecido e provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-603-36.2011.5.04.0104, em que é Agravante e Recorrido GUSTAVO LEONEL BAUER SCHIMIDT e Agravada e Recorrente WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA..

                     O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por meio do v. acórdão às págs. 598-616, deu parcial provimento ao recurso ordinário do autor e negou provimento ao recurso ordinário da empresa. 

                     Autor e empresa interpõem recurso de revista (págs. 656-662 e 622-630, respectivamente).

                     A Vice-Presidência da Corte de origem admitiu o recurso da empresa e denegou seguimento ao recurso do autor, por meio do despacho de admissibilidade das págs. 666-670.

                     Inconformado, o autor apresenta agravo de instrumento às fls. 676-680 e contrarrazões ao recurso de revista àspágs. 688-694.

                     Sem remessa dos autos ao d. Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 83, II, § 2º, do Regimento Interno deste c. Tribunal.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO AUTOR

                     1 - CONHECIMENTO

                     O agravo de instrumento é tempestivo (págs. 672 e 676) e está subscrito por advogada devidamente habilitada (pág. 10).

                     Conheço.

                     2 - MÉRITO

                     Consta do despacho que denegou seguimento ao recurso de revista do autor:

    Recurso de: Gustavo Leonel Bauer Schimidt

    PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Tempestivo o recurso. 

    Regular a representação processual.

    O preparo é inexigível.

    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA.

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PARTES E PROCURADORES / SUCUMBÊNCIA / HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

    Quanto às pretensões no sentido de que "seja afastada a extinção sem julgamento do mérito dos pedidos cuja rubrica havia sido incluída no acordo firmado com a segunda reclamada em sede de Comissão de Conciliação prévia" bem como de que seja "reformada a decisão quanto à declaração de nulidade do contrato de honorários firmados (sic) entre o recorrente e seus procuradores" (fl. 440-verso), inviabiliza o exame de admissibilidade recursal o ataque a matérias não abordadas no acórdão.

    DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS.

    Alegação(ões):

    - contrariedade à(s) Súmula(s) 338 e 340/TST.

    - violação do(s) art(s). 74, §§ 1º, 2º e 3º, da CLT, 333, II, do CPC.

    A Turma ratificou o juízo de improcedência quanto ao pedido de horas extras. Fundamentou no sentido de que: O reclamante (...) Afirma (...) provada a jornada informada na inicial e o fato de que a empresa controlava, por meio de palm top fornecido em regime de comodato, o horário e o local em que o autor estava prestando serviço. Pede o reconhecimento de que trabalhava de segunda a sexta, das 08h às 13h e das 14h às 19h (em média dois dias por semana até as 20h) e aos sábados, das 08h às 13h, com o pagamento de horas extras com acréscimo de 50%, na forma da Súmula nº 340 do TST, com reflexos em repousos semanais remunerados, 13º salário, férias com terço constitucional (inclusive proporcionais), aviso prévio, FGTS com multa de 40% e multa do art. 477, § 8º, da CLT. (...). É incontroverso que o reclamante exercia suas atividades fora da sede da reclamada, bem como que inexistia controle do horário trabalhado. A controvérsia reside, portanto, na possibilidade ou não de fiscalização da jornada efetuada pelo obreiro. (...). Da prova testemunhal pode-se concluir que, (...) conquanto não houvesse um estabelecimento fechado de horários a serem cumpridos, o estabelecimento de metas a serem alcançadas dentro do mês impunham o trabalho dentro de determinado horário, fazendo com que, indiretamente, a reclamada acabasse exigindo do autor o cumprimento de jornada de trabalho determinada. Assim, (...), tem-se que o autor não se enquadrava na exceção legal, submetendo-se a controle de horário e, consequentemente, ao regime legal de jornada de trabalho. Resta, ainda, analisar qual jornada o reclamante efetivamente desempenhava. Registre-se que a orientação jurisprudencial estabelecida no item I da Súmula nº 338 do TST induz presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho informada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário. O reclamante afirma, na inicial (fl. 02v) que trabalhava das 08h às 13h e das 14h às 19h (ou até 20h, duas vezes por semana, em média), e em sábados das 08h às 13h. Em seu depoimento pessoal (fl. 304), o reclamante disse que trabalhava das 08h às 17h, com intervalo de uma hora, de segunda a sexta, restringindo, portanto, o horário declinado na inicial. Entretanto, após a colheita do depoimento, o procurador do reclamante solicitou "a correção de um erro material quanto ao horário" (fl. 304), tendo reinquirido o reclamante e informado que trabalhava das 08h às 19h. Embora a MM. Magistrada a quo tenha tido o cuidado de deixar registrado em ata os ânimos em que se deu essa retificação, ao referir que "a procuradora da ré reconhece que o advogado não conversou com o reclamante no interregno entre o término do depoimento e a reinquirição" (fl. 305), e que o procurador do reclamante, ao solicitar a correção do suposto erro material, fê-lo "sem declinar qual entendia ser o correto" (fls. 304/305), tem-se que essa exata cautela tomada pela Julgadora de origem trouxe importante elemento que também deve ser sopesado, que é o fato de não ter percebido que o reclamante tivesse titubeado ao declarar, em seu depoimento, que trabalhava das 08h às 17h. Diante da disparidade de informações prestadas pelo reclamante, as máximas de experiência da vida judiciária ensinam que a declaração dada firme e espontaneamente pela parte, sem titubear, como registrou a MM. Magistrada a quo, logo que perguntada, possui maior índice de aproximação com a verdade real. A tendência de que a pessoa responda a verdade sobre fatos quando o faz sem se preparar, sem que gaste tempo pensando, em um contexto em que está falando acerca desses fatos, é bem maior do que quando reperguntada, de maneira específica, especialmente quando chamada a atenção do profissional advogado que contratou. Por isso, diante da primeira resposta dada pela reclamante, tem-se que, trabalhando das 08h às 17h, com uma hora de almoço, o autor confessa não trabalhar em jornada extraordinária, sendo indevido, portanto, o pleito, pelo menos quanto ao trabalho de segunda a sexta. Quanto ao trabalho aos sábados, indicado na inicial como realizado das 08h às 13h, o reclamante afirma, em seu depoimento (fl. 304), que visitava clientes com intuito de efetuar vendas. E sua testemunha, Roberto Duarte, disse (fl. 306) que em sábados o reclamante "comparecia à estação rodoviária para buscar malotes e montava a tabela de vendas da semana seguinte" (fl. 306). Tem-se que a prova produzida contradiz a versão do autor, a qual não pode ser presumida verdadeira (prevalece a verdade real sobre a formal) para fins de aplicação do item I da Súmula nº 338 do TST. E diante da disparidade dos depoimentos, não se apresenta amparo probatório forte o suficiente para sustentar a tese do trabalho aos sábados. Do exposto, conclui-se que o reclamante não trabalhava em jornada extraordinária, razão pela qual se indefere o recurso por ele interposto, quanto ao tópico. Grifei.

    Infere-se da transcrição do acórdão que a controvérsia foi decidida com base nos elementos de prova contidos nos autos. Assim, a admissibilidade do recurso de revista encontra óbice na Súmula nº 126 do TST, segundo a qual a discussão dos fatos e das provas finda nesta instância trabalhista, restando prejudicada a análise das alegações atinentes à matéria.

    CONCLUSÃO

    Nego seguimento. (págs. 667-670).

                     Em minuta de agravo de instrumento, o autor insurge-se contra o despacho que inadmitiu seu recurso de revista, reiterando a indicação de violação dos artigos 74, §§ 1º, 2º e 3º e 333, II, do CPC/73, bem como de contrariedade às Súmulas 338 e 340 do TST.

                     Alega que faz jus ao recebimento de horas extras, tendo em vista que sua jornada se encerrava efetivamente às 19h, e não às 17h, como afirmado, equivocadamente, em depoimento pessoal. Defende que o ônus probatório cabia à empresa, tendo em vista que o Regional reconheceu que não estava sujeito à exceção do artigo 62, I, da CLT, submetendo-se a controle de horário e, consequentemente, ao regime legal de jornada de trabalho, devendo a empresa ser condenada ao pagamento das horas extras de acordo com a jornada declinada na inicial.

                     O e. TRT negou provimento ao recurso ordinário do autor, pelos seguintes fundamentos:

    1.3 Jornada de trabalho. Trabalho externo. Atividade compatível com controle de jornada. Horas extras.

    O reclamante recorre (fls. 375/375v) contra a decisão que indeferiu o pedido de pagamento de horas extras. Diz que o ônus da prova quanto ao desempenho de atividade compatível com controle de jornada incumbe à reclamada, nos termos do art. 74, § 1º, da CLT, e que, não o fazendo, nem comprovando a impossibilidade de exercer o controle sobre a jornada desenvolvida pelo trabalhador, faz incidir o disposto no item I da Súmula nº 338 do TST. Argumenta que, mesmo sem ser seu o ônus de provar tal jornada, não deixou de trazer a juízo prova hábil a corroborar a jornada informada na inicial, através de depoimento de testemunha. Afirma não haver no depoimento nenhum elemento que afaste a verossimilhança das informações prestadas, restando provada a jornada informada na inicial e o fato de que a empresa controlava, por meio de palm top fornecido em regime de comodato, o horário e o local em que o autor estava prestando serviço. Pede o reconhecimento de que trabalhava de segunda a sexta, das 08h às 13h e das 14h às 19h (em média dois dias por semana até as 20h) e aos sábados, das 08h às 13h, com o pagamento de horas extras com acréscimo de 50%, na forma da Súmula nº 340 do TST, com reflexos em repousos semanais remunerados, 13º salário, férias com terço constitucional (inclusive proporcionais), aviso prévio, FGTS com multa de 40% e multa do art. 477, § 8º, da CLT.

    A sentença (fl. 359v) entendeu que o ônus da prova relativo ao cumprimento de jornada externa compatível com controle de horário era do reclamante, por representar fato constitutivo do direito à percepção de horas extras, e que desse ônus não se desincumbiu, por ter trazido a Juízo apenas uma testemunha, Roberto Duarte, cujo depoimento não convenceu a Julgadora sobre a verossimilhança de suas ponderações. Assim, aplicou o disposto no art. 62, I, da CLT, indeferindo o pedido de pagamento de horas extras.

    Discute-se a aplicação do art. 62, inciso I, da CLT ao caso. A referida norma legal excepciona a aplicação das disposições pertinentes à duração do trabalho, previstas nos arts. 58 e seguintes, da CLT. Pela norma do art. 58 consolidado, a jornada normal de trabalho é de oito horas, desde que não seja fixado expressamente outro limite. A Constituição Federal de 1988, no seu art. 7º, inciso XIII, estabelece que a duração normal da jornada de trabalho é de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho. No item XVI, do mesmo artigo, a Constituição Federal estabelece que a remuneração das horas extras é, no mínimo, 50% superior à do horário normal.

    A CLT, no art. 62, I, excepciona tal regime de trabalho com relação aos que exercerem, em geral, funções de serviço externo não subordinado a horário, devendo tal condição ser, explicitamente, referida na CTPS e no livro de registro de empregados, ficando-lhes, de qualquer modo, assegurado o repouso semanal.

    Ocorre que, no caso, a reclamada não apresentou comprovação de que a condição de trabalhador externo, não sujeito a controle de horário, foi consignada na CTPS do autor, bem como no livro de empregados da reclamada, desatendendo, portanto, às formalidades previstas no inciso I do art. 62 da CLT.

    Ainda que assim não fosse, o fato de o trabalhador realizar serviços externos, por si só, não impede a aplicação do capítulo relativo à duração do trabalho. Deve-se observar, no caso concreto, se a atividade exercida pelo trabalhador é incompatível com a fiscalização do horário. Se for, não haverá como se aplicar as normas que tratam da duração do trabalho.

    Entretanto, não se deve confundir a jornada não fiscalizada com aquela que poderia ter sido vigiada, mas não o foi, por simples opção do empregador.

    Dessa forma, se houver a possibilidade de fiscalização, o capítulo aplica-se ao trabalhador na sua integralidade.

    É incontroverso que o reclamante exercia suas atividades fora da sede da reclamada, bem como que inexistia controle do horário trabalhado. A controvérsia reside, portanto, na possibilidade ou não de fiscalização da jornada efetuada pelo obreiro.

    Tendo a reclamada alegado em defesa (fl. 242) que o reclamante se enquadrava na exceção prevista no inciso I do art. 62 da CLT, tem-se que a ela cabia o encargo de comprovar que o autor exercia atividade externa sem possibilidade de controle de jornada.

    Repita-se que o fato de o trabalhador realizar serviços externos, por si só, não impede a percepção de horas extras. O empregador deve obedecer aos ditames da lei, no aspecto formal (anotação na CTPS e no livro de Registro de Empregados), os quais, como visto, já não foram observados, e também não podem ocorrer formas de controle da jornada, ainda que indiretamente realizadas. Assim, mesmo estando registrado o trabalho desempenhado nos moldes do art. 62, I, da CLT, o empregador pode controlar a jornada de seu empregado, mediante roteiros predeterminados, metas definidas, fiscalizações, entre outros.

    Posto isso, a análise da prova oral produzida nos autos apresenta-se como imprescindível para melhor compreensão da realidade fática da relação de emprego mantida entre as partes, à luz do princípio da primazia da realidade.

    A testemunha Roberto Luis Ávila Duarte (fl. 306), ouvido a convite do reclamante, afirmou que o reclamante percorria cerca de 80 km diários em 10 a 15 visitas a clientes, vendo-se obrigado a iniciar a jornada às 07h30min ou 08h com intuito de atingir a meta de positivação de clientes que, segundo o preposto da reclamada (fl. 305), é a venda em 90% das visitas, trabalhando até, em média, as 19h, que era o horário limite para enviar os pedidos, com 1h a 1h30min de intervalo para repouso e alimentação. Indagado especificamente sobre a obrigatoriedade de cumprir essa jornada, a testemunha afirmou que era obrigada a fazer esse horário pois, se não fizesse, não atingia a meta exigida, e que era possível verificar o horário trabalhado a partir dos registros lançados através do palm top que era fornecido pela empresa pra efetuar pedidos.

    A testemunha Gilberto Maiser Moraes (fl. 307), ouvida a convite reclamada, disse que o reclamante tinha interesse em visitar os clientes pois recebia comissão, e que o não atingimento das metas de positivação impostas não implicavam "necessariamente" em afastamento da empresa, mas que "a empresa prima por pessoas que vendam bem, pois ele tem que se auto sustentar, a venda tem que ser suficiente para ele suportar as despesas do trabalho e da vida pessoal dele". Também afirmou que o reclamante possuía cerca de 50 clientes em sua carteira. Da prova testemunhal pode-se concluir que, embora a reclamada não impunha que as atividades incumbidas ao autor fossem realizadas dentro de determinado horário, pelo menos não diretamente, a cobrança pelo atingimento de metas realizada pela ré, com a exigência de que um grande número de clientes fossem visitados, em localidades que cobriam extensa área territorial, acabava por impor ao trabalhador que executasse suas atividades em determinada jornada. Dito de outro modo, conquanto não houvesse um estabelecimento fechado de horários a serem cumpridos, o estabelecimento de metas a serem alcançadas dentro do mês impunham o trabalho dentro de determinado horário, fazendo com que, indiretamente, a reclamada acabasse exigindo do autor o cumprimento de jornada de trabalho determinada.

    Assim, não tendo a reclamada cumprido os requisitos formais previstos no inciso I do art. 62 da CLT, e havendo controle indireto de jornada de trabalho, tem-se que o autor não se enquadrava na exceção legal, submetendo-se a controle de horário e, consequentemente, ao regime legal de jornada de trabalho.

    Resta, ainda, analisar qual jornada o reclamante efetivamente desempenhava. Registre-se que a orientação jurisprudencial estabelecida no item I da Súmula nº 338 do TST induz presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho informada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

    O reclamante afirma, na inicial (fl. 02v) que trabalhava das 08h às 13h e das 14h às 19h (ou até 20h, duas vezes por semana, em média), e em sábados das 08h às 13h.

    Em seu depoimento pessoal (fl. 304), o reclamante disse que trabalhava das 08h às 17h, com intervalo de uma hora, de segunda a sexta, restringindo, portanto, o horário declinado na inicial.

    Entretanto, após a colheita do depoimento, o procurador do reclamante solicitou "a correção de um erro material quanto ao horário" (fl. 304), tendo reinquirido o reclamante e informado que trabalhava das 08h às 19h.

    Embora a MM. Magistrada a quo tenha tido o cuidado de deixar registrado em ata os ânimos em que se deu essa retificação, ao referir que "a procuradora da ré reconhece que o advogado não conversou com o reclamante no interregno entre o término do depoimento e a reinquirição" (fl. 305), e que o procurador do reclamante, ao solicitar a correção do suposto erro material, fê-lo "sem declinar qual entendia ser o correto" (fls. 304/305), tem-se que essa exata cautela tomada pela Julgadora de origem trouxe importante elemento que também deve ser sopesado, que é o fato de não ter percebido que o reclamante tivesse titubeado ao declarar, em seu depoimento, que trabalhava das 08h às 17h.

    Diante da disparidade de informações prestadas pelo reclamante, as máximas de experiência da vida judiciária ensinam que a declaração dada firme e espontaneamente pela parte, sem titubear, como registrou a MM. Magistrada a quo, logo que perguntada, possui maior índice de aproximação com a verdade real. A tendência de que a pessoa responda a verdade sobre fatos quando o faz sem se preparar, sem que gaste tempo pensando, em um contexto em que está falando acerca desses fatos, é bem maior do que quando reperguntada, de maneira específica, especialmente quando chamada a atenção do profissional advogado que contratou.

    Por isso, diante da primeira resposta dada pela reclamante, tem-se que, trabalhando das 08h às 17h, com uma hora de almoço, o autor confessa não trabalhar em jornada extraordinária, sendo indevido, portanto, o pleito, pelo menos quanto ao trabalho de segunda a sexta.

    Quanto ao trabalho aos sábados, indicado na inicial como realizado das 08h às 13h, o reclamante afirma, em seu depoimento (fl. 304), que visitava clientes com intuito de efetuar vendas. E sua testemunha, Roberto Duarte, disse (fl. 306) que em sábados o reclamante "comparecia à estação rodoviária para buscar malotes e montava a tabela de vendas da semana seguinte" (fl. 306). Tem-se que a prova produzida contradiz a versão do autor, a qual não pode ser presumida verdadeira (prevalece a verdade real sobre a formal) para fins de aplicação do item I da Súmula nº 338 do TST. E diante da disparidade dos depoimentos, não se apresenta amparo probatório forte o suficiente para sustentar a tese do trabalho aos sábados.

    Do exposto, conclui-se que o reclamante não trabalhava em jornada extraordinária, razão pela qual se indefere o recurso por ele interposto, quanto ao tópico. (págs. 605-611)

                     Vejamos.

                     O Regional consignou que o autor não se enquadrava na exceção do artigo 62, I, da CLT, de forma que se submetia a controle de horário e, consequentemente, ao regime legal de jornada de trabalho. Todavia, registra a confissão do autor quanto a não realização de jornada extraordinária, uma vez que afirmou em depoimento o trabalho das 8h às 17h, de segunda a sexta-feira. Além disso, o Regional assevera que as provas produzidas não foram suficientes para sustentar a tese do trabalho aos sábados. Por fim, concluiu o TRT que o autor não prestava horas extras, de acordo com o quadro fático delineado nos autos.

                     Extrai-se do acórdão recorrido, quanto a não realização de horas extras pelo autor, que o TRT não decidiu com base no ônus de prova, e sim nas provas efetivamente produzidas, sobretudo na confissão do autor quanto a sua jornada das 8h às 17h, de segunda a sexta. Assim, o argumento defendido de que laborava das 8h às 19h, e não das 8h às 17h, implicaria o reexame de fatos e provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, a teor da Súmula 126 do TST. Assim, resta incólume o artigo 74, §§ 1º, 2º e 3º, da CLT.

                     Em relação à jornada realizada aos sábados, o Regional salientou que o autor não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia, tendo em vista que a prova testemunhal não foi conclusiva, neste aspecto, mantendo-se íntegro o artigo 333, II, do CPC/73, bem como a Súmula 338 do TST.

                     No que se refere à alegada contrariedade à Súmula 340 do TST, a qual trata das horas extras do comissionista, o acórdão recorrido não emitiu tese a respeito do tema, tampouco foi instado a fazê-lo pro meio de embargos de declaração, de forma que se constata ausência de prequestionamento, no particular, a teor do que dispõe a Súmula 297 desta Corte.

                     Logo, o autor não desconstitui os fundamentos da decisão agravada.

                     Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

                     II - RECURSO DE REVISTA DA EMPRESA

                     O recurso de revista é tempestivo (págs. 618 e 622) e está subscrito por advogada devidamente habilitada (págs. 631-633). Satisfeito o preparo (págs. 651 e 652).

                     1 - CONHECIMENTO

                     1.1 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SÚMULA 219 DO TST - CONDIÇÕES DE DEFERIMENTO

                     Em razões de revista, a empresa alega que não deve ser condenada ao pagamento dos honorários advocatícios, porquanto ausente a credencial sindical.

                     Aponta contrariedade à Súmula 219 do TST.

                     O e. TRT deu provimento ao recurso ordinário do autor, pelos seguintes fundamentos:

    1.5 Honorários assistenciais

    O reclamante (fl. 376v) recorre contra a decisão que indeferiu o pedido de pagamento de honorários assistenciais. Diz que com a ampliação da competência da Justiça do Trabalho, realizada pela Emenda Constitucional nº 45/04, passou a haver a possibilidade de a parte vencida ser condenada em honorários de sucumbência, nos termos do art. 5º da IN 27 do TST.

    Também baseia seu pedido no disposto na Lei nº 1.060/50, independentemente de a parte estar assistida por advogado credenciado pelo Sindicato da categoria, em quebra de monopólio sindical, nos termos do art. 5º, LXXIV, da Constituição da República.

    A sentença (fl. 360) indeferiu o pedido, nos termos do art. 14 da Lei nº 5.584/70 e Súmulas nº 219 e 329, ambas do TST.

    A Lei nº 1.060/50 estabelece como único critério para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita a declaração de pobreza do reclamante, a qual foi juntada às fls. 07/08 dos autos. Frisa-se que, nos termos da Lei nº 7.115/83, a declaração de pobreza, firmada pelo próprio reclamante ou por procurador, presume-se verdadeira. Consequentemente, estando a parte autora ao abrigo da assistência judiciária gratuita, é devido o pagamento de honorários advocatícios.

    Consideram-se prequestionados o art. 14 da Lei nº 5.584/70 e as Súmulas 219 e 329 do TST.

    Dá-se provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de honorários assistenciais fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação. (págs. 613 e 614).

                     Vejamos.

                     O Tribunal a quo manteve a condenação da parte ré ao pagamento de honorários advocatícios, baseando-se, apenas, na declaração de insuficiência de rendimentos do autor.

                     Todavia, esta e. Corte, pacificando entendimento acerca do cabimento de honorários assistenciais na Justiça do Trabalho, nos termos da Súmula nº 219, item I, registra que é necessário o preenchimento de dois requisitos para o deferimento da verba, quais sejam: a) estar a parte assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família.

                     Eis o teor da referida Súmula nº 219, I, do TST, in verbis:   

    SÚMULA 219. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 ao item I) - Res. 197/2015, DEJT divulgado em 14, 15 e 18.05.2015     

    I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I)

                     Verifica-se, portanto, que a decisão regional está em dissonância com a jurisprudência uniforme desta c. Corte Superior.

                     Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 219 do TST.

                     1.2 - VÍNCULO DE EMPREGO. PRESENÇA DOS REQUSITOS. DESCONSTIUIÇÃO DO TRABALHO AUTÔNOMO. SÚMULA 126 DO TST.

                     Em razões de revista, a empresa alega que não tem natureza empregatícia a relação havida com o autor, na medida em que demonstrado no conjunto probatório produzido. Afirma que não se verificam os requisitos da pessoalidade e subordinação jurídica, necessários à configuração da relação de emprego, tampouco o pagamento de salário fixo, em face do recebimento de comissões. Além disso, aduz que o autor realizava suas atividades de forma autônoma, suportando os riscos do negócio.

                     Aponta violação dos artigos 2º, 3º e 818 da CLT e 333, II, do CPC/73. Colaciona arestos para confronto de teses.

                     O e. TRT reconheceu o vínculo empregatício do autor com a empresa, determinando o retorno dos autos à Vara de origem para a apreciação das demais pretensões declinadas na inicial, pelos seguintes fundamentos:

    1. Vínculo de emprego. Representante comercial.

    O reclamante insurge-se contra a sentença proferida, pretendendo o reconhecimento do vínculo de emprego com a reclamada e o consequente retorno dos autos à origem para julgamento dos demais pedidos. Sustenta que a prévia existência de sociedade da qual fazia parte o reclamante não é óbice ao reconhecimento do vínculo empregatício, porquanto deve-se dar prevalência à realidade em detrimento das formas. Aduz que prestava serviços diretamente, sem participação dos demais sócios da pessoa jurídica que compõe, cuja constituição refere que se trata de pré-requisito estabelecido pela ré. Afirma que a pretensão da empresa é de mascarar uma relação que ultrapassa a representação comercial, caracterizando-se como empregatícia. Alega que os depoimentos do preposto e da testemunha da ré confirmam não só a existência de pessoalidade, como também de subordinação. Enfatiza que a empresa exigia exclusividade, sendo as comissões dela percebidas sua única fonte de renda. Assevera que se subordinava às ordens da ré, laborando vinculado a um supervisor e a uma equipe de vendas desta, havendo estipulação e delimitação da área geográfica de atuação para vendas, bem como fiscalização da rota dos clientes visitados mediante elaboração de relatórios e da positivação (percentual de clientes visitados que efetuam compras). Refere que a empresa custeava cursos e despesas, além de exercer ingerência sobre o negócio realizado, com a determinação de produtos, de metas, havendo, ainda, o fornecimento de material (palm top), em regime de comodato.

    A sentença (fls. 314/318) entendeu ausente a subordinação jurídica entre as partes, reconhecendo que a relação havida limita-se ao contrato de representação comercial. Assim, não reconheceu o vínculo de emprego postulado pelo autor, julgando improcedentes os pedidos formulados na inicial.

    No caso, as partes discutem se a relação jurídica havida era empregatícia ou de representação comercial, sendo tênue a diferença existente entre as duas modalidades de contrato. O art. 1º da Lei nº 4.886/65 define a figura jurídica do representante comercial, nos seguintes termos: Art. 1º Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.

    O contrato de emprego, por sua vez, espécie do contrato de trabalho pela terminologia adotada por MARTINS CATHARINO, é sinalagmático, consensual, intuitu personae, de trato sucessivo e oneroso. Para que seja verificada a sua existência, necessário se faz que existam as condições acima expostas, juntamente com a caracterização dos polos da relação de emprego na forma prevista pela CLT, ou seja, empregado e empregador. O art. 3º da CLT traz a definição de empregado: "...é toda a pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário". Por seu turno, o art. 2º da mesma Consolidação define o empregador como sendo aquela empresa, individual ou coletiva, que "assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços". Essencial, portanto, a presença dos elementos subordinação, pessoalidade, não eventualidade na prestação de serviços e pagamento mediante salário. No caso, verifica-se que o trabalho do reclamante era habitual e oneroso, características comuns tanto à representação comercial quanto à relação de emprego. Está presente, ainda, a pessoalidade, salientando-se que, embora a reclamada afirme na defesa que o autor poderia se fazer representar por prepostos, não produziu nenhuma prova a amparar tal alegação. A dificuldade em definir a natureza do vínculo jurídico da relação de trabalho em análise encontra-se na subordinação, fechando os requisitos necessários à configuração da relação de emprego.

    Quanto à subordinação, a tradicional noção segundo a qual é subordinado o empregado que conscientemente submete-se ao cumprimento de ordens e diretrizes dadas pelo empregador, não basta, modernamente, para caracterizar a relação de emprego. De acordo com VILHENA, a subordinação deve ser tomada em dois sentidos: um em "sentido léxico, como figura metonímica, empregando-se sua natureza jurídica pelo suporte fático em que se assenta", e outro em "sentido propriamente jurídico, não só como a atuação de uma vontade (do empregador) na esfera jurídica de outrem (o empregado), assim como a possibilidade jurídica dessa atuação." (VILHENA, PAULO EMÍLIO RIBEIRO DE - Relação de Emprego - Estrutura Legal e Supostos, 2. ed., LTr, São Paulo, 1999, p. 470. Grifos no original).

    Vista sob uma perspectiva mais ampla, iluminada pela Teoria Econômica, a subordinação assume um viés objetivo. Isto é, a subordinação necessária à caracterização da relação de emprego consiste não apenas em que o empregado tenha de cumprir ordens emanadas do empregador, como também no sentido da inserção do seu trabalho dentro dos fins da empresa.

    Esse aspecto é de extraordinária relevância porque se enquadra dentro da noção de contrato-realidade, tal como exposta por MARIO DE LA CUEVA (DE LA CUEVA, MARIO - Derecho Mexicano del Trabajo, 11. ed., Porrúa, Cidade do México, 1969, pp. 478/479), segundo a qual, a relação de emprego se estabelece com a sua própria execução.

    Para o referido autor, é o próprio trabalho e não o acordo de vontades que determina a existência do contrato. A consensualidade nasce do acordo de realizar atos de trabalho, adquirindo matizes objetivas em face dos modos de produção adotados na realidade econômico-social (GENRO, TARSO - Direito Individual do Trabalho, LTr, São Paulo, 1985, p. 75.). Assim, a consensualidade, nela inserida a subordinação, dirige-se ao concreto, à realização de atos de trabalho, consistindo numa das facetas das relações de produção. Disso decorre que "a integração (ou inserção) na empresa não se dá na pessoa do trabalhador, mas na de sua atividade. Dá-se o acoplamento da atividade do prestador na atividade da empresa." (VILHENA, PAULO EMÍLIO RIBEIRO DE. Op. cit., p. 474) Em outras palavras, "o elemento constante, que define a posição do trabalhador na empresa, não se define com fidelidade como subordinação, mas como a participação integrativa (mais ou menos intensa) de sua atividade na atividade desta." (VILHENA, PAULO EMÍLIO RIBEIRO DE., op cit., p. 477. Grifos no original).

    Os documentos constantes nos autos, de início, podem levar a crer que a relação travada entre as partes era de representação comercial autônoma, pois o reclamante constituiu uma empresa para esse fim em 16/12/1985, denominada Irmãos Schmidt Comércio e Representações Ltda. (contrato de constituição de fls. 262/264), encontrando-se inscrito no Conselho Regional dos Representantes Comerciais do Rio Grande do Sul (CORE) desde 16/12/1987 (fl. 176). Além disso, foi a pessoa jurídica da qual o reclamante faz parte que figurou como contratada no contrato particular de representação comercial com a ré (fls. 251/258).

    Isso não significa, contudo, que as relações de trabalho devam ser analisadas apenas sob a ótica formal. Há de prevalecer o princípio da primazia da realidade, pois se sabe que, muitas vezes, as relações de emprego são mascaradas sob o véu formal que tenta caracterizar a relação havida como civil, no caso, sob o véu de uma relação de representação comercial autônoma.

    Os documentos trazidos pelo autor (fls. 100/106, 108/115, 122/124, 128, 143, 148/166, 174-verso/176, 194/200 e 205/211) e o depoimento pessoal do deste e do preposto da ré (fls. 304/305), revelam que o reclamante laborou para a Maxxi Distribuição - que faz parte da divisão "atacado" do grupo Walmart - e para a Maxxi Atacado, vendendo os mais variados produtos, de higiene a gêneros alimentícios (fls. 194/200 e 205/211), a estabelecimentos comerciais como minimercados, supermercados, lancherias e lojas de conveniência (fls. 22/44), mediante o pagamento de comissões.

    Sabe-se que a Maxxi Distribuição tem por objetivo a distribuição de produtos a diferentes segmentos comerciais, atendendo os comerciantes em seu próprio estabelecimento, por meio de representantes localizados em diferentes regiões, o que evidencia que a atividade desempenhada pelo reclamante consistiu, na realidade, em uma verdadeira prolongação da atividade-fim da empresa, integrando-se, pois, à sua organização estrutural e econômica, caracterizando a subordinação sob seu viés objetivo. O mesmo pode se dizer quanto à Maxxi Atacado, que tem por escopo a venda de produtos em geral para comerciantes, bares, restaurantes, lanchonetes, mercearias, padarias, e lojas de conveniência. Além disso, a prova oral, a seu turno, revela que existia ingerência da empresa além daquela tolerada para os casos de representação comercial autônoma.

    Nesse sentido, o preposto da reclamada, em seu depoimento pessoal (fls. 304/305), informou que o reclamante trabalhava exclusivamente em Pelotas, dividindo a área geográfica com outro colega, de forma que cada representante atendesse 100 clientes, em média. Confirmou a existência de um supervisor, que visitava o autor em algumas oportunidades "para apoiar nas atividades e ver do que estava precisando", bem como a existência de metas a serem cumpridas (positivação). Explicou que, antes de incluir um cliente na carteira da ré, era necessário submeter o cadastro à apreciação desta. Referiu que o supervisor supervisiona e acompanha todo o trabalho do representante, mencionando, após, que faz um trabalho de suporte.

    A testemunha do autor, Sr. Roberto Luís Ávila Duarte (fl. 306), informou que foi contratado pela ré por meio de empresa que já possuía antes da prestação de serviços, tendo trabalhado de 2001 a julho de 2010, exercendo a função de vendedor, sem assinatura da CTPS. Disse que trabalhava na região de Pelotas, dividindo a área com o reclamante, sendo que este não poderia efetuar vendas para clientes fora de sua área geográfica. Afirmou nunca ter visto o reclamante efetuando vendas para outras empresas, mesmo porque "o talão de notas ficava com a reclamada". Disse que o reclamante mandava confeccionar o talão de notas e remetia para a reclamada, a qual exarava as notas fiscais. Referiu que a empresa estabeleceu metas a serem cumpridas, "junto com a positivação".

    A testemunha da reclamada, Sr. Gilberto Maiser Moraes (fl. 306/307), prestou depoimento na condição de informante, após o acolhimento de contradita levantada pelo procurador do autor, por exercer cargo de confiança na ré. Disse que todos os clientes eram visitados uma vez por semana, mas isto, apesar de não ser obrigatório, era previamente combinado, salientando que o reclamante tinha interesse em visitar os clientes em virtude do recebimento de comissão. Referiu que esporadicamente o supervisor acompanha o representante nas visitas a clientes. Mencionou que o representante que não obtém a positivação, não é necessariamente afastado da empresa, ressaltando, no entanto, que a ré prima por pessoas que vendam bem. Disse que o autor possuía cerca de 50 clientes em sua carteira, sendo quem a administrava. Afirmou que o reclamante mantinha talonário de notas com a ré, para agilizar o pagamento das comissões. Informou, ainda, que a empresa tinha ciência do cadastro de clientes do reclamante e assim poderia controlar a positivação através das vendas efetuadas e da análise de créditos. Explicou que a meta de sustentabilidade é de 90% das visitas realizadas. Referiu que a empresa não cobrava do reclamante o cumprimento da positivação, mas eram mostrados para ele os clientes que ainda não tinham comprado em determinado mês.

    O estabelecimento de metas de vendas, o acompanhamento das atividades do reclamante por um supervisor (cujo nome aparece expressamente na lista de clientes anexada aos autos - fls. 22/43), o fato de precisar submeter a inclusão de um novo cliente à apreciação da reclamada e de atender clientes por ela designados, reforçam a tese de que as atividades do autor se inseriam dentre aquelas inerentes à própria atividade-fim da ré. Some-se a isso o fato de demonstrar que era a ré quem, de fato, detinha a ingerência sobre o negócio. A ausência de cobrança de horário de trabalho, a participação opcional em reuniões trimestrais e a utilização de carro próprio pelo autor, que suportava os gastos advindos da atividade, não têm o condão de demonstrar a autonomia total na prestação de serviços. Tais fatos devem ser analisados dentro do contexto probatório delineado nos autos, não se sobrepondo à demonstração de que as suas atividades se constituíam numa verdadeira intermediação de vendas de produtos, integrando-se na estrutura econômica da empresa. Vale frisar, neste ponto, que os produtos não eram de produção própria da ré, conforme se verifica da lista de preços de fls. 194/200 e 205/211, de modo que atividade da empresa restringia-se à venda e distribuição dos mesmos a diferentes estabelecimentos comerciais.

    Embora na representação comercial seja aceitável "certo grau" de subordinação, pois, afinal, a empresa tem interesse no modo como o serviço é prestado, a figura jurídica não prevalece quando demonstrado, de forma inequívoca, a verdadeira integração das atividades do autor naquelas afetas à própria atividade-fim da empresa. No caso do reclamante, a atividade específica por ele exercida mostra-se imprescindível para o empreendimento regular da atividade no ramo de distribuição de produtos.

    E nesse sentido pode-se dizer que o reclamante estava subordinado à ré.

    Afinal, "a subordinação é uma exigência técnica e funcional e não pessoal, ou, como pontualiza Ardau, como uma forma de conduta instrumentalmente voltada para um procedimento produtivo. [...] a atividade do empregado ou do trabalhador deve integrar a atividade geral da empresa ou se diz que a atividade do prestador, como se converte na atividade da empresa, é ela vital para a consecução dos seus objetivos econômicos, técnicos, administrativos." (VILHENA, PAULO EMÍLIO RIBEIRO DE. Op. cit., p. 472. Grifos no original. Referências do autor a ARDAU, GIORGIO - Sistema istituzionale di diritto del lavoro, Giuffrè, Milano, 1965, p. 36).

    Nesse sentido, entende-se que o autor prestou serviços com pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação, restando caracterizado o vínculo de emprego.

    Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso do reclamante para reconhecer a existência de vínculo empregatício entre as partes, determinando-se a remessa dos autos à origem, para apreciação das demais pretensões formuladas na petição inicial. (págs. 466-474).

                     Ao decidir o recurso ordinário da empresa em um segundo acórdão, o TRT negou-lhe provimento, pelos seguintes fundamentos:

    2. Recurso ordinário da reclamada. Vínculo de emprego e consectários legais.

    A reclamada recorre (fls. 378v/379) contra a decisão que a condenou a anotar na CTPS do reclamante o contrato de trabalho havido e o pagamento de verbas trabalhistas dele decorrentes. Diz que está incorreto o entedimento esboçado na decisão atacada, pois não estariam presentes os requisitos necessários à caracterização da relação de emprego. Afirma que um exame detalhado da situação leva à conclusão de que não são devidas as verbas decorrentes da relação de emprego, por não ser esta a hipótese dos autos, já que, segundo afirma, o autor teria sido contratado na condição de representante comercial, não havendo que se falar em vínculo de emprego. Sustenta que a inexistência do animus de romper a prestação de serviços por parte do reclamante não há suporte legal ao pagamento da condenação imposta de anotar a CTPS do autor e fornecer guias para encaminhamento do benefício do seguro-desemprego, fundando-se a condenação em mera presunção. Argumenta que não há prova capaz de convencer o julgador de que foi da empresa a intenção de romper com os serviços prestados, tendo o Juízo a quo assim decidido por pura presunção.

    A sentença (fl. 359) condenou a reclamada ao pagamento de verbas rescisórias, férias, 13º salário e FGTS com multa, entendendo serem devidas tais parcelas, à vista do reconhecimento do vínculode emprego por esta 8ª Turma, da não oposição à tese da despedida imotivada e da ausência de prova do pagamento dessas parcelas.

    A controvérsia acerca da existência do vínculo de emprego entre as partes já foi devidamente analisada e decidida por esta 8ª Turma, às fls. 344/349, não sendo mais cabível a discussão sobre a presença ou não dos elementos da relação de emprego.

    Quanto à iniciativa para o rompimento do vínculo, tem-se que o princípio da continuidade do contrato de emprego cria presunção de que esse tipo de contrato se extingue por iniciativa do empregador. Por isso, tem-se que compete à empresa comprovar que não tomou essa iniciativa, caso pretenda eximir-se da responsabilidade pelo pagamento das verbas rescisórias. No caso, a reclamada não fez essa prova, razão pela qual se entende devidas as verbas rescisórias. Nega-se provimento ao recurso da reclamada. (págs. 614-616).

                     Vejamos.

                     A Corte Regional reconheceu a existência de relação de emprego entre as partes, por entender estarem presentes os requisitos caracterizadores contidos no art. 3º da CLT.

                     A alegação de que a relação mantida entre as partes se refere à prestação autônoma de serviços desafia um novo exame de fatos e provas, procedimento vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST, mantendo-se incólumes, portanto, os artigos 2º, 3º 818 da CLT.

                     Ademais, o TRT decidiu a matéria com base nas provas efetivamente produzidas, e não na regra da distribuição do ônus da prova, não havendo que se falar em violação dos artigos 333, II, do CPC/73 e 818 da CLT.

                     Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista, neste aspecto.

                     1.3 - INDENIZAÇÃO DO ARTIGO 477 DA CLT. SÚMULA 462 DO TST.

                     Em razões de revista, a empresa alega que, no caso de discussão sobre a existência ou não do vínculo empregatício, não se aplica a indenização do artigo 477 da CLT.

                     Colaciona arestos para confronto de teses.

                     O e. TRT deu provimento ao recurso ordinário do autor, pelos seguintes fundamentos:

    1.2 Multa do art. 477 da CLT

    O reclamante recorre (fls. 374v/375) contra o indeferimento do pedido de pagamento de multa do art. 477 da CLT. Diz que o não pagamento das verbas rescisórias gera o direito ao pagamento dessa multa, já que o fato de ser controversa a existência da relação de emprego não pode tornar indevida a multa, sob pena de se beneficiar o empregador que sequer reconhece o vínculoempregatício, em detrimento daquele que anota a CTPS, mas atrasa o pagamento das verbas resilitórias.

    A sentença (fl. 359v) indeferiu o pedido de pagamento da multa do art. 477 da CLT, entendendo que tal multa não recai sobre parcelas cuja certeza jurídica só venha a ser definida em juízo. O art. 477, § 8º, da CLT estabelece a incidência de multa quando o pagamento da indenização prevista no caput do artigo não observar os prazos assinalados no seu § 6º. O não reconhecimento do vínculode emprego e/ou litigiosidade das verbas trabalhistas não é capaz de afastar a incidência da multa. Do contrário, estar-se-ia beneficiando o empregador faltoso que deixa de formalizar o vínculo de emprego e deixa de pagar valores rescisórios ao empregado e que, ao ser acionado judicialmente, valha-se da alegação de controvérsia acerca das verbas ou sobre a obrigatoriedade de seu pagamento para eximir-se da referida penalidade.

    Sobre o assunto, decidiu este Tribunal: MULTA DO ART. 477 DA CLT. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO POR MEIO DE DECISÃO JUDICIAL. A sentença que reconhece o vínculo de emprego tem natureza declaratória e não constitutiva de direito, havendo mera chancela judicial com carga de eficácia declaratória. A controvérsia quanto à existência do contrato de trabalho não é razão suficiente para, uma vez reconhecido o vínculo de emprego, afastar o direito do trabalhador ao pagamento das verbas rescisórias no prazo previsto no § 6º do art. 477 da CLT, pelo que devida a multa do § 8º do mesmo artigo. Recurso do reclamante provido. (TRT da 4ª Região, 1a. Turma, 0210400- 91.2007.5.04.0201 RO, em 28/07/2010, Desembargador José Felipe Ledur - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Ione Salin Gonçalves, Juiz Convocado André Reverbel Fernandes)

    Dessa forma, tendo sido a reclamada condenada ao pagamento de verbas rescisórias, e reconhecido o vínculo de emprego entre as partes, entende-se aplicável a multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT.

    Dá-se provimento ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (págs. 603-605).

                     Vejamos.

                     O e. TRT consignou ser devida a indenização prevista no artigo 477, §8º, da CLT, uma vez reconhecido o vínculo de emprego entre as partes, bem como a condenação da empresa ao pagamento de verbas rescisórias.

                     Logo, a decisão regional está em consonância com o entendimento consolidado desta Corte, cristalizado na Súmula 462, in verbis:

    SÚMULA 462. MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. INCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO JUDICIAL DA RELAÇÃO DE EMPREGO - DEJT DIVULGADO EM 30.06.2016. A circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecida apenas em juízo não tem o condão de afastar a incidência da multa prevista no art. 477, §8º, da CLT. A referida multa não será devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias.

                     Dessa forma, incide o óbice da Súmula 333 do TST e do artigo 896, §4º, da CLT (redação dada pela Lei 9.756/98), restando superada a divergência jurisprudencial colacionada.

                     Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no particular.

                     1.4 - FGTS

                     Em razões de revista, a empresa alega que deve ser excluído da condenação o pagamento do FGTS, bem como os reflexos desta parcela sobre as verbas salariais deferidas. Alternativamente, afirma que, no caso de manutenção da condenação, deve-se observar a Súmula 206 do TST quanto à incidência do FGTS sobre as parcelas prescritas.

                     Indica contrariedade à Súmula 206 do TST.

                     O e. TRT deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante para declarar a prescrição trintenária relativamente aos recolhimentos ao FGTS, pelos seguintes fundamentos:

    1.1 Prescrição. FGTS.

    O reclamante recorre (fl. 374v) contra a decisão que pronunciou a prescrição das parcelas vencidas anteriores a 21/07/2006. Diz que com relação às parcelas de FGTS a prescrição é trintenária, abrangendo todo o contrato de trabalho, nos termos do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90 e Súmula nº 95 do TST. Pede seja afastada a prescrição pronunciada sobre as parcelas de FGTS.

    A sentença (fl. 359) declarou a prescrição das parcelas anteriores a 21/07/2006, com base no que dispõe o art. 7º, XXIX, da Constituição da República. Também condenou a reclamada ao pagamento do FGTS do período laborado com a multa de 40%.

    A prescrição é instituto ligado à segurança jurídica. Na verdade, institutos jurídicos como a prescrição, a decadência e a preclusão conectam-se com o referido princípio de forma a estabelecer prazos para o exercício de determinados direitos subjetivos. No caso da prescrição, o direito subjetivo que deve ser exercido dentro de determinado prazo é o direito de ação. A prescrição, nas palavras de Pontes de Miranda, não atinge o direito que é, apenas a pretensão fica vazia de exigibilidade.

    O princípio da segurança jurídica, inspirador da prescrição, prefere que uma situação potencialmente injusta seja mantida se transcorrido determinado tempo sem que o pretenso lesado tenha exercido o direito constitucional de acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal).

    Como se sabe, o Direito oscila entre a liberdade e a segurança. O ordenamento jurídico assegura que cada cidadão possa demandar em juízo a outro que lhe cause lesão ou ameace seu direito. Entretanto, deve exercer a sua pretensão dentro de um determinado tempo, porque a vida em sociedade exige um determinado grau de estabilidade nas relações sociais. Se fosse possível eternizar as demandas, a sociedade viveria como Dâmocles, com uma espada pendurada sobre sua cabeça presa por um fio de cabelo. Portanto, conforme a gravidade das lesões, o ordenamento jurídico estabelece prazos prescricionais para o exercício do respectivo direito subjetivo de ação. Para as lesões mais graves estabelece prazos maiores. Para as mais leves, prazos menores.

    A prescrição aplicável aos recolhimentos de FGTS é trintenária, nos termos do art. 23, §5º, da Lei nº 8.036/90. Nesse sentido, também a Súmula nº 362 do TST prevê: FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.

    No caso, tendo sido reconhecido o vínculo empregatício entre as partes somente através da presente reclamatória, é certo que não foram realizados recolhimentos ao FGTS em favor do reclamante, razão pela qual são devidos tais recolhimentos relativos a todo o contrato de trabalho.

    Assim, não se trata de FGTS como parcela acessória, como reflexo de outras parcelas deferidas, mas sim de FGTS relativo a todo o contrato de trabalho.

    Desse modo, considerando que o contrato de trabalho reconhecido perdurou o período de 04/01/2000 a 27/09/2010, todo o período está incluído na prescrição trintenária, sendo devidos recolhimentos ao FGTS referentes a todo o contrato.

    Dá-se provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante para declarar a prescrição trintenária relativamente aos recolhimentos ao FGTS. (págs. 601-603 - grifei).

                     Vejamos.

                     Diante do reconhecimento pelo Regional do vínculo empregatício entre as partes e a consequente condenação ao pagamento do FGTS do período da contratualidade, não há que se falar em exclusão da condenação ao pagamento da referida parcela.

                     Além disso, o TRT concluiu que é trintenária a prescrição do direito de reclamar o não recolhimento de FGTS decorrente de parcelas trabalhistas pleiteadas na inicial, nos termos da Súmula 362 do TST.

                     Ressalte-se que a nova compreensão do STF, nos termos da decisão proferida no ARE 709212/DF, publicada em 19/2/2015, que alterou de trinta para cinco anos o prazo prescricional para reclamar contra o não recolhimento do FGTS, somente é aplicável às ações ajuizadas após a data do seu julgamento ocorrido em 13/11/2014, ante a modulação dos efeitos, o que ensejou a nova redação da Súmula nº 362 desta Corte:

    SÚMULA 362. FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 15 e 16/6/2015 I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13/11/2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13/11/2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13/11/2014 (STF-ARE-709212/DF).

                     Portanto, a referida decisão do STF não atinge a presente ação, uma vez que ajuizada em 2011.

                     Quanto aos reflexos do FGTS sobre as verbas salariais deferidas, o Regional não se pronunciou a respeito, tampouco foi instado a fazê-lo por meio de embargos de declaração, ausente, no aspecto, o requisito do prequestionamento, nos termos da Súmula 206 do TST, não havendo que se falar em contrariedade à Súmula 206 desta Corte.

                     Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no particular.

                     2 - MÉRITO

                     2.1 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SÚMULA 219 DO TST - CONDIÇÕES DE DEFERIMENTO

                     Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula 219 do TST, o seu provimento é medida que se impõe.

                     Com estes fundamentos, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação o pagamento a título de honorários advocatícios.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, a) conhecer do agravo de instrumento do autor, e, no mérito, negar-lhe provimento; b) conhecer do recurso de revista da empresa apenas quanto ao tema honorários advocatícios, por contrariedade à Súmula 219 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento a título de honorários advocatícios.

                     Brasília, 28 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE AGRA BELMONTE

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-ARR-603-36.2011.5.04.0104

Firmado por assinatura digital em 01/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.