I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI 13.

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMDAR/VDG/

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO PRESUMIDA. O Tribunal Regional condenou subsidiariamente o segundo Reclamado ao pagamento dos créditos trabalhistas, com base em presunção de ocorrência da culpa "in vigilando". Demonstrada possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido.

II. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PRESUMIDA EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS POR PARTE DA PRESTADORA DE SERVIÇOS. Caso em que a Corte de origem manteve a responsabilidade subsidiária reconhecida na sentença, fundamentado que, em razão do descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, presume-se a ausência de fiscalização do contrato de terceirização pela tomadora. Consignou, assim, a culpa in vigilando do Ente Público. Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas. Não registrada no acórdão regional, todavia, a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, quanto à ausência de fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, inviável a manutenção da condenação subsidiária proclamada, nos termos da nova redação da Súmula 331, V, desta Corte e do decidido na ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-11821-60.2014.5.15.0133, em que é Recorrente MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO e são Recorridos SUPPORT SERVICOS TECNICOS LTDA e CELSO ANTONIO MORETTI.

                     O segundo Reclamado, Município de São José do Rio Preto, interpõe agravo de instrumento às fls. 325/330, em face da decisão às fls. 315/317, mediante a qual foi denegado seguimento ao seu recurso de revista.

                     Houve apresentação de contraminuta e contrarrazões pelo Reclamante às fls. 334/338. 

                     Parecer do Ministério Público do Trabalho pelo não provimento do agravo de instrumento (fls. 344/346).

                     O recurso de revista foi interposto em face de decisão publicada na vigência da Lei 13.015/2014.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     I. AGRAVO DE INSTRUMENTO

                     1. CONHECIMENTO

                     CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

                     2. MÉRITO

                     2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL

                     Eis o teor da decisão agravada:

    (...)

    PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Tempestivo o recurso (decisão publicada em 14/10/2016; recurso apresentado em 31/10/2016).

    Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, item I/TST).

    Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).

    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO.

    Quanto ao acolhimento da responsabilidade subsidiária, o v. acórdão, além de ter se fundamentado no conjunto fático-probatório dos autos, decidiu em conformidade com a Súmula 331, V, do C. TST, o que inviabiliza o recurso, de acordo com o art. 896, § 7º, da CLT, c/c as Súmulas 126 e 333 do C. TST.

    Oportuno ressaltar que a v. decisão, ao reconhecer a responsabilidade da 2ª reclamada, não se baseou no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, mas na sua conduta culposa em deixar de fiscalizar, adequadamente, o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da 1ª reclamada (culpa in vigilando).

    Insta esclarecer que o v. acórdão não se fundamentou na declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas na definição do alcance da norma inscrita no citado dispositivo e na interpretação sistemática dos arts. 186 e 927 do Código Civil e dos arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93, restando insubsistente a alegada afronta ao devido processo legal e à segurança jurídica.

    Conforme se verifica, o v. acórdão recorrido também encontra-se em consonância com os termos das decisões proferidas pelo Plenário do Ex. STF na Rcl nº 11985-AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe-050 de 15/03/2013 e na Rcl nº 13.760 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe-193 de 02/10/2013, nas quais houve o entendimento de que não afronta a decisão proferida na ADC nº 16/DF (declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93), nem o art. 97 da Constituição Federal, tampouco contraria a Súmula Vinculante 10 do STF, o ato judicial que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas, quando fundamentada na comprovação da culpa "in vigilando", "in eligendo" ou "in omittendo". Entendeu-se, ainda, que as entidades públicas contratantes devem fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado. Por fim, a comprovação de culpa efetiva da Administração Pública é matéria fático-probatória, cujo reexame é vedado na esfera extraordinária.

    Além disso, não afronta o art. 5º, II, da Carta Magna v. julgado que fundamenta sua decisão em Súmula, no presente caso no verbete de número 331, V, do C. TST, porque a jurisprudência é fonte de direito expressamente prevista no art. 8º da CLT.

    Por fim, não se verifica ofensa ao art. 37, II, da Carta Magna, tampouco dissenso da Súmula 363 do C. TST, pois o v. acórdão não reconheceu o vínculo empregatício entre o recorrente e o reclamante, mas somente a responsabilidade subsidiária daquele pelas verbas trabalhistas.

    CONCLUSÃO

    DENEGO seguimento ao recurso de revista.

    (...). (fls. 315/317)

                     O segundo Reclamado sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária. Afirma que a Administração Pública não pode ser responsabilizada pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa contratada, eis que não evidenciada sua conduta culposa.

                     Aponta violação do artigo 71, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula 331/TST.

                     Ao exame.

                     O Tribunal Regional decidiu a matéria sob os seguintes fundamentos:

    (...)

    RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

    Diz que a ADC nº 16 o STF reconheceu a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e que entendimento em sentido contrário é incompatível com esta decisão, incluindo a Súmula nº 331 do C. TST. Acrescenta que não agiu com culpa e sempre fiscalizou o cumprimento do contrato firmado com a prestadora. Requer o afastamento de sua responsabilidade subsidiária e verbas decorrentes.

    Pois bem.

    Não há dúvida de que o contrato de prestação de serviços entre os reclamados é perfeitamente lícito, formando-se o vínculo empregatício exclusivamente com a prestadora (Súmula 331, III, do TST). Contudo, não menos pacífico é que a responsabilidade que se atribui ao tomador dos serviços independe do vínculo de emprego e tem sua causa na responsabilidade por fato de terceiro, fundada na presunção de culpa in eligendo ou in vigilando. É que, sendo o trabalho desencadeado em benefício do tomador, a ele se impõe o dever de zelar pelo fiel cumprimento das obrigações daí derivadas, dada a prevalência dos créditos trabalhistas na ordem jurídica pátria.

    Com o julgamento da ADC 16, pelo Excelso STF, em sessão do Tribunal Pleno realizada em 24/05/2011, que declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, afastou-se apenas a responsabilidade objetiva da Administração Pública, não sendo mais possível declarar sua responsabilidade de forma automática diante do mero inadimplemento de verbas trabalhistas por parte da empresa terceirizada.

    Isso, entretanto, não significa a impossibilidade de responsabilização de Entes Públicos, mas apenas que para haver sua responsabilidade deve haver a demonstração de culpa in vigilando ou in eligendo. Provada a culpa, resta viabilizada a responsabilização, sem que isto implique ofensa à Súmula Vinculante 10, do Excelso STF, pois em nenhum momento se está declarando a inconstitucionalidade do art. 71, da Lei 8.666/93, razão pela qual não há que se falar em observância à cláusula de reserva de plenário.

    Para não ser responsabilizada, portanto, compete à Administração Pública demonstrar que não houve culpa de sua parte, principalmente quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços perante seus empregados.

    Porém, não é o que se constata no presente caso. A despeito da documentação colacionada, não restou demonstrado que o ora recorrente controlou, de forma eficaz e suficiente, o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Tanto que, conforme já evidenciado pelo MM. Juízo a quo, a primeira reclamada descumpriu diversos dispositivos legais trabalhistas, deixando de quitar integralmente verbas rescisórias; depósitos fundiários; auxílio alimentação; entre outras parcelas.

    Assim, resta reconhecida a culpa in vigilando do segundo reclamado, tomador dos serviços do obreiro, uma vez que a empregadora principal não quitou os haveres trabalhistas, o que atrai a responsabilização subsidiária do recorrente, por infração aos artigos 58, inciso III e 67 da Lei de Licitações, mormente porque se pleiteiam na presente ação diversos direitos não cumpridos.

    Cumpre consignar, ainda, que a responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas do contrato de trabalho porventura inadimplidas pela prestadora dos serviços uma vez que a obrigação descumprida pelo prestador de serviços é transferida in totum ao tomador, no caso, devedor subsidiária.

    Aliás, nesse mesmo sentido o item VI da Súmula 331 do C. TST, in verbis:

    SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

    (...)

    VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

    Assim, estendem-se ao recorrente todas as verbas deferidas, incluindo as multas e parcelas decorrentes de norma coletiva, ainda que não firmadas pelo recorrente, ante a sua condenação subsidiária.

    Finalmente, nem se pretenda a aplicação da Súmula 363 do C. TST, uma vez que a hipótese dos autos não trata da contratação de servidor público sem prévia aprovação em concurso público, requisito essencial para a aplicação do referido verbete.

    Portanto, nada a alterar na r. sentença, no aspecto.

    (...). (fls. 297/298 - grifo nosso)

                     O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública.

                     Com efeito, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa ou do simples fato de ter o Reclamante prestado serviços à empresa tomadora de serviços, mas da verificação em concreto da culpa pela instância revisora. 

                     A decisão regional está baseada, tão somente, na presunção da culpa in vigilando. Assim, deixando de constar na decisão recorrida a culpa in vigilando do tomador dos serviços, a condenação subsidiária parece contrariar o entendimento fixado pelo STF no julgamento da ADC 16 e pela Súmula 331, V, do TST.

                     Por essas razões, afigura-se possível a tese de violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

                     Diante desse contexto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, determinando que o recurso de revista respectivo seja submetido a julgamento na primeira sessão ordinária subsequente à data da publicação da certidão.

                     II. RECURSO DE REVISTA

                     1. CONHECIMENTO

                     Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.

                     1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL

                     O segundo Reclamado sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária. Afirma que a Administração Pública não pode ser responsabilizada pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa contratada, eis que não evidenciada sua conduta culposa.

                     Aponta violação dos artigos 5º, II, 37, caput e § 6º, da Constituição Federal e 71, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula 331/TST. Transcreve arestos.

                     Ao exame.

                     Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas.

                     Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização".

                     A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita de atividades-meio, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST.

                     Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular.

                     De fato, o item V da Súmula 331/TST preconiza que:

    "V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

                     Da leitura do acórdão regional acima transcrito, observa-se que o Tribunal Regional, mantendo a sentença quanto ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária, reconheceu a existência de culpa in vigilando do segundo Reclamado, tão somente, com base na presunção de ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços.

                     Consignou que "(...) a despeito da documentação colacionada, não restou demonstrado que o ora recorrente controlou, de forma eficaz e suficiente, o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Tanto que, conforme já evidenciado pelo MM. Juízo a quo, a primeira reclamada descumpriu diversos dispositivos legais trabalhistas, deixando de quitar integralmente verbas rescisórias; depósitos fundiários; auxílio alimentação; entre outras parcelas" (fl. 297).

                     E concluiu que, "assim, resta reconhecida a culpa in vigilando do segundo reclamado, tomador dos serviços do obreiro, uma vez que a empregadora principal não quitou os haveres trabalhistas, o que atrai a responsabilização subsidiária do recorrente, por infração aos artigos 58, inciso III e 67 da Lei de Licitações, mormente porque se pleiteiam na presente ação diversos direitos não cumpridos" (fl. 298).

                     Nesse contexto, diante da inexistência no acórdão regional de premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, quanto à comprovada ausência de fiscalização do contrato de trabalho, inviável a manutenção da condenação subsidiária proclamada, nos termos da nova redação da Súmula 331, V, desta Corte e do decidido na ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal.

                     Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

                     2. MÉRITO

                     2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL.

                     Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, DOU-LHEPROVIMENTO para, reformando o acórdão do Tribunal Regional, afastar a responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado, Município de São José do Rio Preto, pelos créditos trabalhistas deferidos ao Reclamante, e, assim, quanto ao Recorrente, julgar improcedentes os pedidos iniciais.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos artigos 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte; e II - conhecer do recurso de revista, quanto ao tema "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL", por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado, Município de São José do Rio Preto, pelos créditos trabalhistas deferidos ao Reclamante, e, assim, quanto ao Recorrente, julgar improcedentes os pedidos iniciais. Custas inalteradas.

                     Brasília, 7 de março de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-11821-60.2014.5.15.0133

Firmado por assinatura digital em 07/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.