I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI 13.

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMDAR/VDG/ 

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO PRESUMIDA. O Tribunal Regional condenou subsidiariamente o segundo Reclamado ao pagamento dos créditos trabalhistas, com base em presunção de ocorrência da culpa "in vigilando". Demonstrada possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido.

II. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PRESUMIDA EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS POR PARTE DA PRESTADORA DE SERVIÇOS. Caso em que a Corte de origem manteve a responsabilidade subsidiária reconhecida na sentença, fundamentado que, em razão do descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, presume-se a ausência de fiscalização do contrato de terceirização pela tomadora. Consignou, assim, a culpa in vigilando do Ente Público. Embora a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas. Não registrada no acórdão regional, todavia, a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, quanto à ausência de fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, inviável a manutenção da condenação subsidiária proclamada, nos termos da nova redação da Súmula 331, V, desta Corte e do decidido na ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-10862-96.2014.5.15.0066, em que é Recorrente DEPARTAMENTO AEROVIÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO e são Recorridos ALINE CAMARGO BENEDITO e AEROPARK SERVIÇOS LTDA.

                     O segundo Reclamado, Departamento Aeroviário do Estado de São Paulo, interpõe agravo de instrumento às fls. 445/449, em face da decisão às fls. 424/427, mediante a qual foi denegado seguimento ao seu recurso de revista.

                     Houve apresentação de contraminuta e contrarrazões pela Reclamante às fls. 456/462 e 463/469, respectivamente. 

                     Oficia o Ministério Público do Trabalho pelo prosseguimento do feito sem prejuízo de posterior manifestação (fls. 475/477).

                     O recurso de revista foi interposto em face de decisão publicada na vigência da Lei 13.015/2014.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     I. AGRAVO DE INSTRUMENTO

                     1. CONHECIMENTO

                     CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

                     2. MÉRITO

                     2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL

                     Eis o teor da decisão agravada:

    (...)

    PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Tempestivo o recurso (decisão publicada em 27/01/2017; recurso apresentado em 03/02/2017).

    Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, item I/TST).

    Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).

    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO.

    Quanto ao acolhimento da responsabilidade subsidiária, o v. acórdão, além de ter se fundamentado nas provas, decidiu em conformidade com a Súmula 331, V e VI, do C. TST, o que inviabiliza o recurso, de acordo com o art. 896, § 7º, da CLT, c/c as Súmulas 126 e 333 do C. TST.

    Oportuno ressaltar que a v. decisão, ao reconhecer a responsabilidade do 2º reclamado, não se baseou no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, mas na sua conduta culposa em deixar de fiscalizar, adequadamente, o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da 1ª reclamada. O v. acórdão deixa claro que a Recorrente não demonstrou adequadamente a obrigação de fiscalização sobre o cumprimento do contrato de trabalho terceirizado. A discussão desta obrigação processual esbarra no óbice da Súmula 126 do C. TST. Diante de tal constatação, não há como verificar a alegada afronta ao artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.

    Ademais, não há falar em afronta ao art. 97 do Texto Constitucional, tampouco dissenso com a Súmula Vinculante 10 do STF, porque o v. acórdão não se fundamentou na declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas na definição do alcance da norma inscrita no citado dispositivo e na interpretação sistemática dos arts. 186 e 927 do Código Civil e dos arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93.

    Conforme se verifica, o v. acórdão recorrido também encontra-se em consonância com os termos das decisões proferidas pelo Plenário do Ex. STF na Rcl nº 11985-AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe-050 de 15/03/2013 e na Rcl nº 13.760 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe-193 de 02/10/2013, nas quais houve o entendimento de que não afronta a decisão proferida na ADC nº 16/DF (declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93), nem o art. 97 da Constituição Federal, tampouco contraria a Súmula Vinculante 10 do STF, o ato judicial que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas, quando fundamentada na comprovação da culpa "in vigilando", "in eligendo" ou "in omittendo". Entendeu-se, ainda, que as entidades públicas contratantes devem fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado. Por fim, a comprovação de culpa efetiva da Administração Pública é matéria fático-probatória, cujo reexame é vedado na esfera extraordinária.

    Além disso, não afronta o art. 5º, II, da Carta Magna v. julgado que fundamenta sua decisão em Súmula, no presente caso no verbete de número 331, V, do C. TST, porque a jurisprudência é fonte de direito expressamente prevista no art. 8º da CLT.

    Por fim, não se verifica ofensa ao art. 37, caput e inciso II, da Constituição da República, tampouco dissenso da Súmula 363, pois o v. acórdão não reconheceu o vínculo empregatício entre o recorrente e a reclamante, mas somente a responsabilidade subsidiária daquele pelas verbas trabalhistas.

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / LIQUIDAÇÃO / CUMPRIMENTO / EXECUÇÃO / VALOR DA EXECUÇÃO / CÁLCULO /ATUALIZAÇÃO / JUROS.

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / LIQUIDAÇÃO / CUMPRIMENTO / EXECUÇÃO / VALOR DA EXECUÇÃO / CÁLCULO /ATUALIZAÇÃO / CORREÇÃO MONETÁRIA.

    O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação alterada pela Lei nº 11.960/09, estabeleceu nova sistemática para incidência de juros e atualização nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. O C. TST interpreta a expressão "independentemente de sua natureza" como sendo o tipo de parcela devida pelo ente público, incluindo créditos de natureza trabalhista, tributária, cível, previdenciária etc. Assim, mesmo com a alteração acima referida, firmou entendimento no sentido de que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 continua inaplicável quando a Fazenda Pública é condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 382 da SDI-1 do C. TST.

    A interpretação conferida pelo v. acórdão recorrido está em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência do C. TST (ED-AIRR-443-2003-017-10-41, 1ª Turma, DEJT-09/10/09, ED-AIRR-45340-57.2005.5.10.0011, 2ª Turma, DEJT-05/02/10, ED-AIRR-534240-48.2007.5.12.0035, 3ª Turma, DEJT-06/08/10, RR-88900-40.2005.5.10.0014, 4ª Turma, DEJT-27/08/10, ED-AIRR-29740-63.2005.5.10.0021, 5ª Turma, DEJT-28/05/10, ED-RR-1079-2006-434-02-00, 6ª Turma, DEJT-20/11/09, ED-AIRR-7840-55.2008.5.10.0009, 7ª Turma, DEJT-28/06/10 e RR-43900-62.2006.5.10.0020, 8ª Turma, DEJT-04/06/10.).Inviável, por consequência, o apelo, de acordo com o art. 896, § 7º, da CLT, c/c a Súmula 333 do C. TST.

    CONCLUSÃO

    DENEGO seguimento ao recurso de revista.

    (...). (fls. 424/427)

                     O segundo Reclamado sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária. Afirma que a Administração Pública não pode ser responsabilizada pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa contratada, eis que não evidenciada sua conduta culposa.

                     Aduz que "(...) houve indevida inversão no ônus da prova, posto que caberia ao reclamante, como fato constitutivo do seu direito (artigo 373, inciso I, do CPC/15 e 818 da CLT), provar a culpa por parte in vigilando do ente público, o que não ocorreu. O v. acórdão, pelo contrario, entendeu que caberia ao ente público provar a fiscalização ocorrida, em nítida afronta aos dispositivos legais retro citados" (fl. 447).

                     Aponta violação dos arts. 5º e 37, caput e II, da Constituição Federal, 8º e 818 da CLT, 4º da LICC, 186 e 927 do Código Civil, 373, I, do CPC/2015, 58, III, 67 e 71, §1º, da Lei 8.666/93, bem como contrariedade às Súmulas 331 e 363, ambas do TST.

                     Ao exame.

                     O Tribunal Regional decidiu a matéria sob os seguintes fundamentos:

    (...)

    1. Responsabilidade subsidiária. Adicional de insalubridade

    Insurge-se a recorrente contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Alega que a sua condenação ofende o quanto disposto no parágrafo primeiro do artigo 71, da Lei nº 8.666/93, que regula as licitações e contratos da Administração Pública; que não houve culpa in elegendo e in vigilando por parte da tomadora de serviços; que não estão presentes os requisitos necessários para configurar o vínculo de emprego.

    Pois bem.

    À partida, assinalo que o reclamante não postula reconhecimento de vínculo de emprego com a tomadora; portanto inócua toda a argumentação no sentido de não estarem presentes os requisitos necessários a ensejar o vínculo empregatício entre o recorrente e o autor.

    A declaração de constitucionalidade do art. 71 e seu parágrafo da Lei 8.666/93 pelo STF, nos autos da ADC 16, não afastou a aplicabilidade do entendimento contido na Súmula 331, do TST, in verbis:

    SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

    I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). Súmula A-100

    II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

    III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

    IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

    V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

    VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

    Releva notar, ainda, que a incidência do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 encontra óbice no princípio constitucional da responsabilidade objetiva do Estado e de seus agentes, que não podem causar dano a terceiros, no caso o empregado, ainda que a contratação seja originária de terceirização lícita, consoante dispõe o parágrafo sexto do artigo 37, da Carta Política:

    "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso."

    Não há que cogitar em afronta ao artigo 37, II, da Carta Magna, visto que a reclamante não postulou reconhecimento de vínculo empregatício com a recorrente. A condenação não se baseou em terceirização ilícita e não foi declarado vínculo de emprego entre ela e a ECT.

    A subsidiariedade encontra amparo na já consagrada Súmula 331 do C. TST, que regula os efeitos da terceirização, enunciando a ilegalidade da contratação de trabalhadores por empresa interposta, salvo nos casos de trabalho temporário, serviço de vigilância, conservação, limpeza e serviços especializados relacionados à atividade-meio do tomador, desde que não haja pessoalidade e nem subordinação direta com o tomador dos serviços, bem como dispõe sobre a responsabilidade subsidiária do tomador pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas.

    A contratação de empresa terceirizada mediante regular procedimento licitatório, observados os ditames legais, afasta a culpa in eligendo. Entretanto persiste a culpa in vigilando (arts. 186 e 927, Código Civil), em caso de omissão do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada.

    A interpretação do art. 71 deve ser sistemática, ou seja, em conjunto com todo o diploma legal e não isoladamente.

    Veja-se que o art. 67 da mesma Lei 8.666/93 determina que a execução do contrato deve ser fiscalizada por um representante da Administração Pública especialmente designado para tal mister. Portanto, tem a Administração, através desse representante, o poder/dever de verificar o cumprimento de todas as obrigações relativas aos empregados da contratada que lhe prestam serviços. Não se trata de prerrogativa, mas de obrigação.

    E mais: a submissão da Administração Pública aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade repele qualquer ação omissiva ou comissiva que gere prejuízos para terceiros, notadamente quando os terceiros são trabalhadores, ante os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e valorização social do trabalho.

    Nesse sentido decisões do Colendo TST, in verbis:

    "AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. É a própria Lei de Licitações, que, ao regulamentar o artigo 37, XXI, da Constituição Federal, prevê expressamente que a Administração Pública tem a obrigação de fiscalizar a execução dos contratos dessa natureza - artigo 85, III - e, mais, que responde pelas consequências de sua inexecução ou execução parcial - artigos 66 e 67. Esse entendimento, inclusive, foi corroborado pelo Supremo Tribunal Federal, que, ao apreciar a Ação Direta de Constitucionalidade nº 16 e concluir pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, não afastou a possibilidade de se responsabilizar subsidiariamente o ente público pelo pagamento dos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços, na hipótese de se verificar, no caso concreto, a existência de culpa in vigilando. Agravo a que se nega provimento." (Processo Ag-AIRR - 107340-79.2007.5.03.0056, Julgamento 19/10/2011, Relator Ministro Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, Publicação DEJT 28/10/2011).

    TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA - ENTIDADES ESTATAIS - RESPONSABILIDADE EM CASO DE CULPA -IN VIGILANDO- NO QUE TANGE AO CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA POR PARTE DA EMPRESA TERCEIRIZANTE CONTRATADA - COMPATIBILIDADE COM O ART. 71 DA LEI DE LICITAÇÕES - INCIDÊNCIA DOS ARTS. 159 DO CCB/1916, 186 E 927, "CAPUT", DO CCB/2002. A mera inadimplência da empresa terceirizante quanto às verbas trabalhistas e previdenciárias devidas ao trabalhador terceirizado não transfere a responsabilidade por tais verbas para a entidade estatal tomadora de serviços, a teor do disposto no art. 71 da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações), cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF. Entretanto, a interpretação sistemática desse dispositivo, em conjunto com os demais preceitos que regem a matéria (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93; 159 do CCB/1916, 186 e 927, -caput-, do CCB/2002, observados os respectivos períodos de vigência), revela que a norma nele inscrita, ao isentar a Administração Pública das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação de serviços por ela celebrados, não alcança os casos em que o ente público tomador não cumpre sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato pelo prestador. Nesse quadro, a inadimplência da obrigação fiscalizatória da entidade estatal tomadora de serviços no tocante ao preciso cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da empresa prestadora de serviços gera sua responsabilidade subsidiária, em face de sua culpa -in vigilando-, a teor da regra responsabilizatória incidente sobre qualquer pessoa física ou jurídica que, por ato ou omissão culposos, cause prejuízos a alguém. Evidenciando-se essa culpa -in vigilando- nos autos, incide a responsabilidade subsidiária, de natureza subjetiva, prevista nos preceitos legais especificados. Nesse sentido, o novel inciso V da Súmula 331/TST." (RR - 117600-75.2007.5.17.0009, data de Julgamento 19/10/2011, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação DEJT 28/10/2011).

    No mesmo diapasão a jurisprudência:

    EMENTA: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E ARTIGO 71 DA LEI N. 8.666/93. A Administração Pública tem o dever de fiscalizar o cumprimento dos contratos por ela firmados (inciso XXI e parágrafo 6º, artigo 37, CF), inclusive para verificar a integral satisfação das obrigações do trabalho assalariado, quando beneficiária direta dos serviços prestados. A responsabilidade subsidiária decorre tanto do disposto na lei comum (culpa contratual), quanto do entendimento do item IV Súmula 331/ TST, calcado nas regras do artigo 9º e 444 da legislação consolidada. Este dever imposto à Administração Pública é razão suficiente para afastar a incidência do §1º, art. 71 da Lei 8.666/93, ainda que referido artigo tenha sido julgado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal ao analisar a ADC - Ação Declaratória de Constitucionalidade - N. 16. Vale ressaltar que a citada Lei de Licitações tem como âmbito de aplicação a relação entre a Administração Pública e seus contratados, e não diz respeito ao trabalhador, que vende a sua força de trabalho, mão de obra da qual a Administração Pública se beneficia. Em verdade, o art.71 da Lei 8.666/93 não é oponível ao trabalhador. Destarte, evidenciado o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta ao Município a responsabilidade subsidiaria, pelo fato de não ter fiscalizado o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, configurando típica culpa in vigilando. (Processo: 00240-2010-149-03-00-2 - Relator Desembargador Márcio Flávio Salem Vidigal, 10ª Turma, data de Publicação: DEJT 15/02/2011).

    Esse inclusive é o entendimento majoritário desta Câmara:

    "ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. RECONHECIMENTO. A atribuição de responsabilidade da Administração Pública, direta ou indireta, está amparada não apenas pelo previsto nos artigos 186 e 927 do novo Código Civil, mas também pelo disposto no § 6º do artigo 37 da Lei Maior, que contempla a responsabilidade objetiva da administração e seu dever de reparar os danos causados a terceiros. E a existência de processo licitatório apenas sugere a existência de melhor contrato e que até o momento da contratação a empresa objeto da licitação se revelava idônea, de sorte que, se há alteração na situação econômica financeira da empresa contratada a ponto desta não cumprir as obrigações trabalhistas, é inquestionável a existência de culpa "in vigilando". De se notar, ainda, que os artigos 27 a 56 da Lei nº 8666/93 estipulam à Administração uma série de cuidados para evitar a contratação de empresas inidôneas e para se garantir quanto ao descumprimento das obrigações por parte da empresa prestadora de serviços. E é a própria Lei 8.666/93, que em seu artigo 58, III, expressamente determina o dever de fiscalização do ente público relativamente a seus contratados, e, da mesma forma, em seu artigo 67, conferindo-lhe, ainda, a prerrogativa de, inclusive, rejeitar o serviço fornecido ou executado em desacordo com o pactuado (artigo 76). Em razão disso, é forçoso concluir que não se verifica qualquer infringência ao §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 ao condenar-se subsidiariamente a Administração Pública, eis que a proibição contida em tal dispositivo insere-se na transferência direta da responsabilidade ao tomador dos serviços e, ainda assim, essa transferência somente seria inviável se a empresa prestadora do serviço fosse idônea. Na verdade, deve-se ter em mente que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública tem como causa principal a efetiva demonstração de ausência da necessária e indispensável fiscalização dos atos praticados pela empresa prestadora (ou, ainda, até mesmo, a fiscalização falha ou precária), pelo órgão público contratante, situação esta devidamente retratada nos autos. Recurso ordinário não provido." (Processo nº 0000265-63.2010.5.15.0016 RO - Relator: Desembargador Lorival Ferreira dos Santos, publicado em 25/02/2011).

    Quanto ao caso concreto, é incontroverso que a reclamante foi contratada pela primeira reclamada (Aeropark Serviços Ltda.), na função de agente de proteção (CTPS ID d964e64), e os serviços foram prestados em benefício e nas dependências do segundo demandado (Departamento Aeroviário do Estado de São Paulo - DAESP), em razão de contrato de prestação de serviços firmado entre as partes (ID bbd3eed). Desta feita, comprovada está a existência de terceirização. Incontroverso, igualmente, que a primeira reclamada, empregadora do autor não pagou para a ele os títulos deferidos pelo Juízo de origem.

    A primeira demandada não compareceu à audiência designada (id 6048178), embora regularmente notificada (id c08cd35). Com relação a ela o Juízo de origem assim decidiu:

    "Tendo em vista a ausência injustificada do Reclamado Aeropark, embora regularmente notificado por Edital, requer o Reclamante a decretação da revelia e aplicação da pena de confissão.

    Pelo Juízo foi consignado que o requerimento em questão será apreciado por ocasião da prolação da Sentença."

    Foi designada nova audiência, em que as partes não compareceram, presente somente o advogado da autora, que apresentou razões finais orais pela reclamante. A instrução foi encerrada (ID 2c4546b).

    Da leitura da sentença verifico que o magistrado sentenciante não aplicou os efeitos da revelia sem considerar os elementos fático-probatórios e a formação do litisconsórcio passivo. Dela extraio:

    "Revelia. Fenômeno da terceirização. Aplicação do inciso I, do artigo 320 do Código de Processo Civil:

    Em se cuidando do fenômeno da terceirização geradora da responsabilidade subsidiária do tomador da mão de obra ou do reconhecimento de sua condição de verdadeiro empregador, resta evidente, pela diversidade de interesses, que os integrantes do polo passivo não compõem litisconsórcio comum, na medida em que cada qual pretende atribuir ao outro a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas.

    De outra parte, contudo, a independência de interesses dos litisconsortes frente à parte adversa não é bastante a justificar a exclusão deles dos efeitos da regra contida no inciso I, do artigo 320 do Código de Processo Civil que, tratando da pluralidade de réus, em momento algum impôs restrições interpretativas com remissão ao artigo 47 do Código de Processo Civil.

    Assim, muito embora tenha a Aeropark sido declarada revel em razão de não haver contestado o pedido da autora, a cominação que lhe fora imposta não induzirá os efeitos previstos pelo artigo 319 do Código de Processo Civil.

    Tal se dá por força do disposto no inciso I, do artigo 320 do Código de Processo Civil que impede a produção dos efeitos da revelia na hipótese de haver pluralidade de réus e algum deles contestar a ação.

    Em sendo assim, aproveitará a reclamada Aeropark os termos da contestação apresentada pela Fazenda Pública.

    Pena de confissão aplicada à Fazenda Pública:

    Muito embora tenha a Fazenda Pública sido regularmente comunicada quanto a realização da audiência de instrução (Audiência de 26/01/2015), deixou de comparecer à sessão designada para oitiva de seu depoimento, circunstância que impeliu o Juízo a lhe aplicar a pena de confissão quanto a matéria de fato, consoante disciplina do artigo 844 da CLT e do Enunciado 74 do TST.

    Uma vez confessa a Fazenda Pública, presumem-se verdadeiros os fatos denunciados na Petição Inicial, desde que revelem-se coerentes com as demais provas dos autos. Tal se dá, porque a pena de confissão gera tão somente presunção juris tantum da veracidade dos fatos articulados na exordial, não estando o Juízo liberado de apreciar todos os demais elementos probatórios constantes dos autos." (ID e750d9c).

    Em face de tais premissas, julgou procedente em parte a presente reclamação deferindo ao empregado as seguintes parcelas: adicional de insalubridade, diferenças de férias acrescidas de 1/3, dos 13º salários e do FGTS mais multa de 40% decorrentes da incorporação do adicional de insalubridade na remuneração, responsabilizando subsidiariamente o segundo reclamado pelos débitos trabalhistas em virtude de ter sido esta tomadora dos serviços.

    De fato, o Departamento Aeroviário do Estado de São Paulo - DAESP não foi diligente na fiscalização do contrato, pois não trouxe para os autos qualquer documentação referente ao período em que o trabalhador manteve relação contratual com sua real empregadora, mas lhe prestou serviços.

    O próprio recorrente, em suas razões recursais, alega que "não existe qualquer lei que obrigue os entes da Administração Pública a fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas por parte das empresas prestadoras de serviço terceirizado" (ID 8f84831 - Pág. 3), demonstrando que, de fato, não fiscalizou a relação contratual entre a autora e primeira reclamada.

    Assinalo que em seu apelo a recorrente discorre exclusivamente sobre questões de direito, sem apontar qualquer fato que demonstre o cumprimento do seu dever de fiscalizar.

    Aliás, esse ônus sempre foi das demandadas, que tinham/têm aptidão para a prova.

    Acrescento que o segundo demandado deve responder, subsidiariamente, por todos os títulos deferidos à reclamante, sem exceção, inclusive pela multa fundiária, conforme item VI da Súmula 331 do C. TST: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", salvo eventuais obrigações de caráter personalíssimo, como anotação em CTPS e entrega de guias.

    No mais, assim como a Origem, entendo devido o pleito de adicional de insalubridade, uma vez que, de acordo com o laudo pericial, em relação à radiação ionizante, a conclusão de que o trabalho da autora era desenvolvido em ambiente insalubre ficou condicionada à demonstração de que o equipamento empregado nas inspeções de Raio X não funcionava dentro dos padrões de segurança previstos para sua utilização. E o reclamado não se desincumbiu de demonstrar que o equipamento de raio X encontrava-se dentro desses padrões.

    Correta a r. sentença que condenou o Departamento Aeroviário do Estado de São Paulo a responder subsidiariamente pelos títulos deferidos ao reclamante.

    A decisão de origem não merece qualquer reparo, no particular.

    (...). (fls. 386/392 - grifo nosso)

                     O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública.

                     Com efeito, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa ou do simples fato de ter o Reclamante prestado serviços à empresa tomadora de serviços, mas da verificação em concreto da culpa pela instância revisora. 

                     A decisão regional está baseada, tão somente, na presunção da culpa in vigilando. Assim, deixando de constar na decisão recorrida a culpa in vigilando do tomador dos serviços, a condenação subsidiária parece contrariar o entendimento fixado pelo STF no julgamento da ADC 16 e pela Súmula 331, V, do TST.

                     Por essas razões, afigura-se possível a tese de violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

                     Diante desse contexto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, determinando que o recurso de revista respectivo seja submetido a julgamento na primeira sessão ordinária subsequente à data da publicação da certidão.

                     II. RECURSO DE REVISTA

                     1. CONHECIMENTO

                     Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.

                     1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL

                     O segundo Reclamado sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária. Afirma que a Administração Pública não pode ser responsabilizada pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa contratada, eis que não evidenciada sua conduta culposa.

                     Aponta violação dos arts. 5º e 37, caput, II e § 6º, da Constituição Federal, 8º da CLT, 4º da LICC, 186 do Código Civil e 71, §1º, da Lei 8.666/93, bem como contrariedade às Súmulas 331 e 363, ambas do TST. Transcreve arestos.

                     Ao exame.

                     Embora a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas.

                     Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização".

                     A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita de atividades-meio, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST.

                     Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular.

                     De fato, o item V da Súmula 331/TST preconiza que:

    "V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

                     Da leitura do acórdão regional acima transcrito, verifica-se que o Tribunal Regional, mantendo a sentença quanto ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária, reconheceu a existência de culpa in vigilando do segundo Reclamado, tão somente, com base na presunção de ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços.

                     Consignou que, "quanto ao caso concreto, é incontroverso que a reclamante foi contratada pela primeira reclamada (Aeropark Serviços Ltda.), na função de agente de proteção (CTPS ID d964e64), e os serviços foram prestados em benefício e nas dependências do segundo demandado (Departamento Aeroviário do Estado de São Paulo - DAESP), em razão de contrato de prestação de serviços firmado entre as partes (ID bbd3eed). Desta feita, comprovada está a existência de terceirização. Incontroverso, igualmente, que a primeira reclamada, empregadora do autor não pagou para a ele os títulos deferidos pelo Juízo de origem" (fl. 390).

                     Registro que, "em face de tais premissas, julgou procedente em parte a presente reclamação deferindo ao empregado as seguintes parcelas: adicional de insalubridade, diferenças de férias acrescidas de 1/3, dos 13º salários e do FGTS mais multa de 40% decorrentes da incorporação do adicional de insalubridade na remuneração, responsabilizando subsidiariamente o segundo reclamado pelos débitos trabalhistas em virtude de ter sido esta tomadora dos serviços" (fl. 391).

                     E concluiu que, "de fato, o Departamento Aeroviário do Estado de São Paulo - DAESP não foi diligente na fiscalização do contrato, pois não trouxe para os autos qualquer documentação referente ao período em que o trabalhador manteve relação contratual com sua real empregadora, mas lhe prestou serviços" (fl. 391).

                     Nesse contexto, diante da inexistência no acórdão regional de premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, quanto à comprovada ausência de fiscalização do contrato de trabalho, inviável a manutenção da condenação subsidiária proclamada, nos termos da nova redação da Súmula 331, V, desta Corte e do decidido na ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal.

                     Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

                     2. MÉRITO

                     2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL.

                     Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, DOU-LHEPROVIMENTO para, reformando o acórdão do Tribunal Regional, afastar a responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado, Departamento Aeroviário do Estado de São Paulo, pelos créditos trabalhistas deferidos à Reclamante, e, assim, quanto ao Recorrente, julgar improcedentes os pedidos iniciais. Prejudicada a análise dos demais temas.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos arts. 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte; e II - conhecer do recurso de revista, quanto ao tema "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL", por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado, Departamento Aeroviário do Estado de São Paulo, pelos créditos trabalhistas deferidos à Reclamante, e, assim, quanto ao Recorrente, julgar improcedentes os pedidos iniciais. Prejudicada a análise dos demais temas. Custas inalteradas.

                     Brasília, 7 de março de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-10862-96.2014.5.15.0066

Firmado por assinatura digital em 07/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.