I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI 13.

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMDAR/VDG/

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO PRESUMIDA. O Tribunal Regional condenou subsidiariamente o segundo Reclamado ao pagamento dos créditos trabalhistas, com base em presunção de ocorrência da culpa "in vigilando". Demonstrada possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido.

II. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PRESUMIDA EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS POR PARTE DA PRESTADORA DE SERVIÇOS. Caso em que a Corte de origem, reformou a sentença, para afastar a responsabilidade solidária e declarar a responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado, fundamentando que, em razão do descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, presume-se a ausência de fiscalização do contrato de terceirização pela tomadora. Consignou, assim, a culpa in vigilando do Ente Público. Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas. Não registrada no acórdão regional, todavia, a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, quanto à ausência de fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, inviável a manutenção da condenação subsidiária proclamada, nos termos da nova redação da Súmula 331, V, desta Corte e do decidido na ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-10521-06.2015.5.15.0076, em que é Recorrente MUNICÍPIO DE FRANCA e são Recorridas MARLY DOMICIANO ALVES e ASSOCIAÇÃO DE DESENVOLVIMENTO HUMANO EM PROL DO VALE DO JEQUITINHONHA - ADHEM PRO-VALE.

                     O segundo Reclamado, Município de Franca, interpõe agravo de instrumento às fls. 1.196/1.214, em face da decisão às fls. 1.182/1.184, mediante a qual foi denegado seguimento ao seu recurso de revista.

                     Não houve apresentação de contraminuta e contrarrazões. 

                     Oficia o Ministério Público do Trabalho pelo prosseguimento do feito sem prejuízo de posterior manifestação (fls. 1.224/1.225).

                     O recurso de revista foi interposto em face de decisão publicada na vigência da Lei 13.015/2014.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     I. AGRAVO DE INSTRUMENTO

                     1. CONHECIMENTO

                     CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

                     2. MÉRITO

                     2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL

                     Eis o teor da decisão agravada:

    (...)

    PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Tempestivo o recurso (decisão publicada em 17/02/2017; recurso apresentado em 07/03/2017).

    Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, item I/TST).

    Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).

    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA / COMPETÊNCIA.

    No tocante ao tema, inviável o apelo, pois não restou configurada, de forma direta e literal, nos termos em que estabelece a alínea "c" do art. 896 da CLT, a alegada ofensa ao dispositivo constitucional invocado.Por outro lado, o recorrente não logrou demonstrar a pretendida divergência jurisprudencial. O aresto colacionado é inadequado ao confronto, por não preencher os requisitos do art. 896, "a", da CLT

    RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO.

    O C. TST firmou entendimento no sentido de que a celebração de convênio, objetivando a execução de programa de saúde ou educação à comunidade não afasta a aplicabilidade da Súmula 331, V, com o fito de atribuir responsabilidade subsidiária do Ente Público pelas consequências jurídicas dele decorrentes, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

    No caso ora analisado, o v. acórdão, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária do 2º reclamado, não se baseou no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, mas na sua conduta culposa em deixar de fiscalizar, adequadamente, o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da 1ª reclamada (Súmula 126 do C. TST).

    A interpretação conferida pela v. decisão está em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência do C. TST (AIRR-1452-36.2011.5.09.0664, 1ª Turma, DEJT-31/05/13, AIRR-1449-32.2010.5.15.0088, 2ª Turma, DEJT-26/04/13, AIRR-285-02.2011.5.04.0024, 3ª Turma, DEJT-17/05/13, AIRR-162000-33.2011.5.21.0007, 4ª Turma, DEJT-17/05/13, RR-277-66.2010.5.07.0027, 5ª Turma, DEJT-31/05/13, RR-22-13.2012.5.09.0018, 6ª Turma, DEJT -11/10/13, RR-79500-07.2009.5.15.0019, 6ª Turma, DEJT-19/04/13, AIRR-832-07.2010.5.15.0045, 7ª Turma, DEJT-23/08/13, AIRR-563-33.2010.5.15.0088, 8ª Turma, DEJT-26/03/13 e E-RR-66500-47.2008.5.16.0018, SDI-1, DEJT-01/07/13).

    Inviável, por decorrência, o apelo, de acordo com o art. 896, § 7º, da CLT, c/c a Súmula 333 do C. TST.

    Ademais, o v. acórdão recorrido também encontra-se em consonância com os termos das decisões proferidas pelo Plenário do Ex. STF na Rcl nº 11985-AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe-050 de 15/03/2013 e na Rcl nº 13.760 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe-193 de 02/10/2013, nas quais houve o entendimento de que não afronta a decisão proferida na ADC nº 16/DF (declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93), nem o art. 97 da Constituição Federal, tampouco contraria a Súmula Vinculante 10 do STF, o ato judicial que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas, quando fundamentada na comprovação da culpa "in vigilando", "in eligendo" ou "in omittendo". Entendeu-se, ainda, que as entidades públicas contratantes devem fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado. Por fim, a comprovação de culpa efetiva da Administração Pública é matéria fático-probatória, cujo reexame é vedado na esfera extraordinária.

    CONCLUSÃO

    DENEGO seguimento ao recurso de revista.

    (...). (fls. 1.182/1.184)

                     O segundo Reclamado sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária. Afirma que a Administração Pública não pode ser responsabilizada pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa contratada, eis que não evidenciada sua conduta culposa.

                     Ressalta que "(...) a Constituição Federal, nos arts. 206, inc. III e art. 241 permite a realização de convênios para a prestação de ensino, com transferência total de encargos"(fl. 1.200), não podendo ser considerado hipótese de terceirização.

                     Aduz que "(...) cabia à Reclamante, ora recorrida, a obrigação de provar qualquer omissão do Poder Público, o que não o fez" (fl. 1.210).

                     Aponta violação dos artigos 5º, II, 37, caput, XXI e § 6º, 206, III, e 241 da Constituição Federal, 71, §1º, da Lei 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula 331/TST. Transcreve arestos.

                     Ao exame.

                     O Tribunal Regional decidiu a matéria sob os seguintes fundamentos:

    (...)

    1. Responsabilidade do Município

    O juízo de origem reconheceu a responsabilidade solidária da segunda reclamada em relação aos créditos deferidos à reclamante, nos seguintes termos:

    RESPONSABILIDADE DO SEGUNDO RECLAMADO

    O município réu, ao apresentar preliminar de ilegitimidade passiva, negou qualquer responsabilidade sobre as verbas deferidas, sob o argumento de que inexiste terceirização no presente caso por ter celebrado um convênio com a primeira reclamada e não um contrato, institutos que se diferem "pela natureza e pela caracterização de vontades, enquanto que no primeiro as partes têm interesses contrapostos e distintos, sendo que no segundo os partícipes guardam entre si interesses comuns e coincidentes" (págs. 13/14 da peça defensiva).

    Sustentou, ainda, caso considerada a ocorrência de terceirização, que é inaplicável a súmula 331 do C. TST, suscitando, assim, a aplicação do artigo 71, § 1° da lei de licitações.

    Em casos de convênios ou de contratos entre a administração e particulares, apenas não haverá que falar em responsabilidade do ente público se a atividade contratada ou transferida à pessoa jurídica diversa não for inerente à administração pública, ou seja, se não tiver responsabilidade de realizá-la, seja de maneira exclusiva ou concorrente (direta ou indiretamente).

    No caso vertente, revela-se patente a responsabilidade do município demandado.

    Primeiramente, porque o Convênio celebrado entre a primeira e o segundo reclamado prevê, em sua cláusula terceira, as responsabilidades do Município réu e da primeira reclamada (ID n. e9d9322):

    I - Compete ao MUNICÍPIO:

    (...)

    2) Compete à Secretaria Municipal de Educação, através da Divisão de Creches;

    a) Responsabilizar-se pelo cumprimento do presente Termo.

    (...).

    c) Realizar visitas para orientações e assessoria técnica nas instituições conveniadas pelas Assistentes Sociais e, também, em visitas técnicas de monitoramento com os demais membros que compõem o GAC - Grupo de Apoio às Creches, durante o ano.

    (...)

    e) Acompanhar e supervisionar o desenvolvimento do presente Termo, bem como fazer análise e avaliação permanente do cumprimento do plano de trabalho aprovado, da atividade geral da INSTITUIÇÃO, da validade e documentação exigida e da aplicação dos recursos públicos.

    (...)

    3 - Compete à Secretaria Municipal de Finanças:

    (...)

    5) Analisar quadrimestralmente, através do Setor de Prestação de Contas, as contas apresentadas pela INSTITUIÇÃO, relativas ao objeto deste Termo, emitindo parecer conclusivo.

    (...)

    5 - Compete ao GAC - Grupo de Apoio às Creches:

    1. Realizar visitas periódicas à instituição e encaminhar o relatório final ao Controle Interno e ao Prefeito.

    (...)

    4. Assessorar a instituição no âmbito administrativo, na contratação e gerenciamento de pessoal e verificação do real cumprimento deste Termo de Convênio.

    (...)

    10. Analisar e verificar o cumprimento do Projeto de Formação Continuada ( assessoramento, capacitação dos gestores e funcionários da Instituição).

    (...)

    14. Verificar o cumprimento do Plano de aplicação dos recursos públicos recebidos pela INSTITUIÇÃO e verificação de sua contrapartida.

    (...)

    II - Compete à Instituição:

    (...)

    3. Facilitar a atuação dos técnicos da Secretaria Municipal de Educação, da Secretaria de Finanças, Secretaria Municipal de Saúde e do GAC - Grupo de Apoio às Creches, junto à INSTITUIÇÃO.

    (...)

    10. Apresentar plano de trabalho contendo a previsão orçamentária para o ano, bem como o plano de aplicação dos recursos públicos recebidos do MUNICÍPIO, inclusive contrapartida.

    (...)

    14. Prestar todo e qualquer esclarecimento ou informação solicitados por órgãos municipais seja verbal e/ou por escrito.

    15. Manter a documentação, contabilidade e registro atualizados e em boa ordem a disposição dos agentes públicos, nos locais da execução dos serviços.

    16. Manter registros contábeis específicos, relativos aos recebimentos de recursos oriundos do presente Termo.

    (...)

    31. Respeitar os direitos trabalhistas dos profissionais da instituição.

    (...)."

    Verifica-se que o ajuste prevê ampla e completa fiscalização das atividades da primeira ré, inclusive quanto à contratação de mão de obra.

    A interferência financeira e gerencial do município demandado na primeira ré está evidente, ainda, nas demais cláusulas do convênio, em especial na cláusula primeira, a qual usa de forma expressa o termo CORRESPONSABILIDADE do poder público pelo cumprimento do objeto do convênio nela descrita, que, é óbvio, numa visão ampla, envolve a contratação de mão de obra e garantia dos direitos trabalhistas:

    CLÁUSULA PRIMEIRA - Do Objeto

    Constitui objeto deste a cooperação e articulação da rede pública e privada de serviços e de corresponsabilidade entre o poder público e a sociedade civil para operacionalização de uma Política Pública de Educação Infantil da cidade de Franca - SP.

    Além do Termo de Convênio, a lei também é clara quanto à responsabilidade do segundo reclamado.

    Reza o artigo 30, VI, da Constituição Federal, que compete ao município manter, com cooperação técnica da União e Estado, programas de educação infantil e ensino fundamental.

    Também prevê o artigo 208, IV, que o cumprimento do dever do Estado (poder público) no que concerne à efetividade do direito à educação será efetivado mediante garantia de educação infantil em creches e pré-escola.

    Mais especificamente, o artigo 211, § 2°, prega que, prioritariamente, cabe aos municípios atuar no ensino fundamental e na educação infantil.

    Nota-se que, pela interpretação sistemática desses dispositivos constitucionais, é dever do município cuidar da educação infantil, podendo a autoridade competente, inclusive, ser responsabilizada se tal objetivo não for alcançado ou se alcançado de forma incompleta, irregular. Assim, ao manter convênios com a iniciativa privada para oferecimento desses serviços, com repasse de verbas públicas para custeio de despesas correntes, como folha de pagamento, o poder público municipal apenas está buscando meios de cumprir sua obrigação constitucional, ou seja, ele optou por transferir a terceiros uma obrigação que originalmente lhe pertencia.

    Dessa forma, reputo que o município deve responder pelas verbas trabalhistas dos empregados da entidade conveniada, nos termos da inteligência da Súmula 331 do C. TST, aplicada no caso em tela de forma analógica, eis que, teleologicamente, a interpretação a ser conferida a tal situação fática é a mesma existente em casos de terceirização típica, ou seja, transferência de responsabilidades e obrigações originárias, como já explanado no parágrafo anterior.

    Sobre a questão, recente decisão do Tribunal Superior do Trabalho, assim ementada (grifos nossos):

    AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONVÊNIO COM ENTIDADE PRIVADA. SÚMULA Nº 331, V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 1. O regime de parceria pactuado com pessoa jurídica de direito privado, quer seja sob o regime de "contrato de gestão" (Lei nº 9.637/98), quer seja sob o regime de "gestão por colaboração" (Lei Nº 9.790/99), qualifica-se como convênio administrativo em virtude da comunhão de interesses e da mútua cooperação entre os pactuantes para realização de serviços de interesse social e utilidade pública. 2. Em tais modalidades de contratação, o ente público atua como verdadeiro tomador de mão de obra, mediante contratação de pessoa jurídica interposta, razão por que responde subsidiariamente quando resultar comprovado que este não cumpriu ou falhou em cumprir as obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, aplicáveis ao convênio por força do disposto no art. 116 desse diploma legal. 3. Se o TRT de origem, com base em aspectos fáticos constantes dos autos, conclui que o ente público não fiscalizou o cumprimento da legislação trabalhista pela entidade conveniada, é legítima a condenação subsidiária imposta à Administração Pública. 4. Agravo de instrumento do Município Reclamado de que se conhece e a que se nega provimento. (Processo: AIRR - 1011-17.2013.5.12.0045 Data de Julgamento: 25/03/2015, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015.).

    Com efeito, o tomador dos serviços, mesmo o ente público, ao transferir suas obrigações a terceiros, deve certificar-se da idoneidade financeira do prestador de serviços, além de fiscalizar o efetivo cumprimento das obrigações trabalhistas por parte deste. Afinal, como já exaustivamente exposto, a realização dos serviços pelos empregados da empresa conveniada seria, a princípio, uma atribuição que lhe caberia, e admitir sua falta de responsabilidade, seja de que modalidade for, tornaria inócuo o disposto no artigo 9° da CLT, bem como se desconsideraria toda evolução jurisprudencial acerca da matéria, que culminou na atual redação da Súmula 331 pelo C. TST, que é medida que se impõe para resguardar os princípios basilares de um Estado Democrático, quais sejam, a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho, argumentos esses suficientes para afastar a aplicação do artigo 71 da lei de licitações, pois não é razoável que o ente público se beneficie do trabalho humano alheio sem nenhuma responsabilidade pelo adimplemento da contraprestação pactuada. Seria, por via transversa, permitir a "coisificação" do ser humano trabalhador que, após despender suas forças no trabalho, é descartado sem receber corretamente seus direitos, reduzindo, portanto, sua própria valoração objetiva e subjetiva.

    Acresça-se ainda, apenas para reforçar o entendimento acima explanado, que em matéria de interpretação constitucional, não é proporcional e razoável admitir-se que a lei impute responsabilidade ao ente estatal pelo inadimplemento das parcelas previdenciárias (artigo 71, parágrafo 2°, da Lei 8666/93) e o isente, por completo, de responsabilidade pelas verbas trabalhistas em sentido estrito, ou seja, é o mesmo que se admitir que o acessório se tornou mais importante que o principal e, pior ainda, que o "Estado Arrecadador" é mais importante que o "Estado Social", numa inversão completa de valores, onde os meios se tornam mais importantes que os fins.

    Também é importante ressaltar que o município réu não comprovou que cuidara de fiscalizar a sua contratada quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas em relação a seus empregados. Ao contrário. O segundo reclamado deixou claro, em audiência, que não cuidou de verificar com prontidão o cumprimento dos direitos trabalhistas, conforme as informações registradas em ata, que seguem transcritas:

    "A segunda reclamada informa que não existem valores para repasse para a primeira reclamada, eis que esta não prestou contas de modo adequado, tendo sido prestadas contas de modo irregular em 2013 e não houve prestação de contas em 2014. Informa o representante do Município de Franca que, em razão da falta de prestação de contas, há um débito da primeira reclamada na casa de um milhão de reais em favor da municipalidade."

    Ora, desde 2013 a prestadora de serviços vem agindo de forma inadequada na prestação de contas e o segundo réu, somente em 2015, decidiu romper unilateralmente o convênio, permitindo que ocorresse o acúmulo de débitos no valor de R$ 1.000.000,00.

    Frise-se, ainda, que o município réu, ciente de que todo o custeio de pessoal era feito com os seus repasses, foi o causador direto da ausência de pagamento das verbas rescisórias, restando, assim, absolutamente patente a sua culpa pela situação vivida pela autora.

    Na hipótese, é bom reforçar, ocorreu situação próxima a uma terceirização ilícita de mão de obra, já que, como antes exposto, competia ao município réu, a princípio, fornecer o serviço diretamente, o que corrobora sua responsabilidade.

    Importante se ponderar, nesse ponto, que este Magistrado não desconhece os termos da decisão proferida nos autos da ADI 1923/DF, razão pela qual foi utilizada a expressão "próxima", sem adentrar nos meandros dessa discussão. Frise-se que, nessa ADI, não foram feitas análises acerca da natureza e extensão da responsabilidade do poder público em casos de prejuízos causados pelas entidades privadas a terceiros, incluindo seus empregados (processo objetivo, com discussões sobre a constitucionalidade da Lei das Organizações Sociais).

    Cumpre pontuar, por fim, que admitir a falta de responsabilidade do município réu em casos como o que se está a julgar, como requerido em contestação, é permitir que ele usufrua do "melhor dos mundos", já que, além de poder passar a terceiros obrigação que lhe é inerente (prestação de serviços na área da educação), também ficará isento de qualquer responsabilidade por sua má gestão em relação à entidade conveniada. Essa situação, além de inusitada, afronta até mesmo os termos da decisão do STF que autorizou a utilização desse modelo de prestação de serviços essenciais (transferência de fundo público sob a forma de fomento), na medida em que, nessa decisão, restou claro o papel do município de agente regulador e fiscalizador. Se a regulação e a fiscalização se mostraram falhas, inclusive em relação aos empregados da entidade conveniada, o município deve ser chamado a responder por todos os prejuízos ocorridos (inteligência dos artigos 186, 927 e 932, 933 e 942, § único, parte final, todos do CC/2002).

    Dessa forma, reputo que o município deve responder solidariamente por todas as verbas deferidas nesta decisão.

    Há que se ressaltar ainda que o entendimento acima exposto não viola qualquer princípio ou regra legal ou constitucional, eis que não se está reconhecendo qualquer tipo de vínculo empregatíciocom o poder público, mas tão-somente lhe imputando a responsabilidade da qual não pode se eximir, não havendo que se falar em aplicação da Súmula 363 do C. TST, pois tal verbete é aplicável apenas nas situações em que o particular também se beneficiou com a incúria do poder público, pois ocupou lugar na administração sem cumprir as exigências constitucionais pertinentes, situação bem diferente da que se está a decidir, haja vista que, em momento algum, pode-se falar em má-fé da reclamante ou que tenha tido acesso ao emprego de forma irregular." - ID 6d63c03; grifos, no original

    Inconformado, o ente público pretende seja afastada a sua responsabilidade, sob o argumento de que firmou com a primeira reclamada convênio e não contrato para prestação de serviços, sendo inaplicável à hipótese a Súmula 331 do C. TST, que, aliás, agride o artigo 71 da Lei 8.666/93.

    Pois bem.

    É certo que a Constituição Federal permite que alguns serviços públicos, inclusive essenciais, sejam prestados por particulares em regime de cooperação com a Administração Pública, não menos certo é que esta não se exime das consequências jurídicas decorrentes da própria prestação desses serviços. Ora, o município se beneficiou do labor da obreira e, assim, ocupando posição similar à do tomador de serviços não pode ficar dispensado de fiscalizar a atuação do contratado ou conveniado e o cumprimento das normas trabalhistas.

    Inclusive a Lei 9.637/1998 autoriza que o ente público formalize contrato de gestão com ente privado sem fins lucrativos "com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º", dentro elas a do ensino (art. 2º e 5º).

    Diante dessa premissa, considerando que a autora sequer postula vínculo empregatício com o segundo reclamado sob o argumento de fraude ou violação do art. 37, II, da Carta Magna e, levando em conta ainda os precedentes desta E. Câmara e do C. TST, não vejo como manter o reconhecimento da responsabilidade solidária dele.

    Entretanto, ainda que não seja um devedor solidário, o recorrente não se exime das consequências jurídicas decorrentes da própria prestação desses serviços, ainda mais quando tem a incumbência de promover o repasse de verbas, necessário para pagamento de salários e encargos sociais dos funcionários contratados.

    Neste sentido extraio o entendimento do C. TST em caso semelhante:

    AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HOSPITAL PÚBLICO. ADMINISTRAÇÃO DELEGADA A ENTE PRIVADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ENTE PÚBLICO DURANTE O PERÍODO DE ADMINISTRAÇÃO PELO ENTE PRIVADO. A lide versa sobre a responsabilidade subsidiária do município em relação ao período em que a administração do Hospital Municipal Ruth Cardoso, pertencente ao Município de Balneário Camboriú, foi delegada a ente privado (Cruz Vermelha Brasileira - filial Rio Grande do Sul) contratado mediante licitação para esse fim. Após a intervenção deflagrada pelo Decreto Municipal nº 6.550/12, o ente público municipal passou a administrar o hospital diretamente. O Regional entendeu que o "município tem responsabilidade sobre os contratos de trabalho extintos antes da intervenção, porquanto o hospital em questão é um bem público e apenas teve a sua gestão transferida a terceiros por autorização da Lei Municipal nº 3088/10". O argumento do município para eximir-se da responsabilidade subsidiária a ele atribuída é no sentido de que ausente a terceirização. Com efeito, a referida instituição foi contratada mediante processo licitatório para gerir a administração do hospital municipal Ruth Cardoso. Nos termos do art. 2º, parágrafo único, da Lei 8.666/93 "considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada." Esclareça-se que a intervenção a que se refere o acórdão diz respeito à retomada da administração pelo município. Ora, é descabida a alegação da inexistência de terceirização, na medida em que se depreende dos autos que a autora fora contratada pela empresa encarregada da gestão do hospital para prestação de serviços perante o hospital, configurando-se típica terceirização de serviços. Ademais, eventual contrato de gestão firmado (Lei nº 9.637/98), situa-se como convênio administrativo, em razão de comunhão de interesses e da mútua cooperação entre os contratantes para realização de serviços de interesse social e utilidade pública, em que o ente público atua como verdadeiro tomador de mão de obra mediante contratação de pessoa jurídica interposta, razão pela qual responde subsidiariamente nos casos em que não cumpriu ou falhou em cumprir as obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, aplicáveis ao convênio por força do disposto no art. 116 da referida lei. Superada essa questão, passa-se ao exame da responsabilidade subsidiária decorrente da terceirização. Nesse aspecto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC 16, decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331/TST. Com efeito, a responsabilidade supletiva, em casos de terceirização de serviços, só pode (e não pode deixar de) ser atribuída ao Ente Público quando evidenciada a culpa in vigilando, isto é, a conduta culposa do contratante na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora, responsabilidade que não decorre do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada e do benefício do labor do empregado, mas também não se exclui pelo simples fato da regularidade da contratação administrativa nos termos da Lei 8.666/93. Em recente decisão da Corte Suprema, proferida nos Embargos de Declaração em Reclamação nº 18.778/RJ, convertidos em Agravo Regimental, DJE 6/2/2015, foi ressaltado que "incumbe às instâncias ordinárias examinar, diante do contexto fático-probatório carreado aos autos, se houve o comportamento culposo ( i.e ., culpa in eligendo ou in vigilando ) por parte da entidade da Administração para, em caso afirmativo, proceder à sua responsabilização subsidiária em razão do inadimplemento ou insolvência do prestador de serviços." No caso, o Regional fez expressa referência à conduta culposa do contratante que deixou de repassar recursos à prestadora dos serviços, inviabilizando a quitação das verbas trabalhistas: "...inegável que a intervenção decretada, atrai a responsabilidade do Município de Balneário Camboriú, mormente considerando que a partir desse evento deixou de efetuar repasses financeiros à Cruz Vermelha Brasileira e levando em conta que assumiu a gestão direta e integral do Hospital (Público) Municipal Ruth Cardoso" (fl. 418). Com efeito, constata-se que a alegada intervenção não foi suficiente para evitar a inadimplência durante o pacto laboral, caracterizando-se a falha na fiscalização, apta a caracterizar a culpa in vigilando. Por outro lado, após a decretação da intervenção sequer houve a imediata rescisão do contrato de terceirização, perpetuando dessa forma, as irregularidades, conforme demonstrado. Ademais, a intervenção a que se refere o Regional diz respeito à retomada da administração do hospital pelo poder público, por meio do Decreto Municipal n° 6.550/12 e não está ligada, necessariamente, ao cumprimento do dever de fiscalização sobre os contratos de trabalho firmados pela prestadora de serviços, visto que nem sequer o Regional registra essa premissa. Assim, persiste a responsabilidade subsidiária. Outrossim, esta Terceira Turma, em casos idênticos, em que figuram como partes as mesmas rés, tem mantido a responsabilidade subsidiária do Município de Camboriú. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR - 3231-85.2013.5.12.0045, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 18/11/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/11/2015).

    AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRATO DE GESTÃO - INTERVENÇÃO MUNICIPAL - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA / EXCLUSIVA 1. O Eg. TRT consignou que o Município e a primeira Reclamada celebraram contrato de gestão para a administração do Hospital Municipal Ruth Cardoso. Considerou que seria o caso de aplicar a responsabilidade subsidiária no período compreendido entre a admissão da Autora pela primeira Reclamada e a intervenção do Município, em 23/4/2012; e a responsabilidade exclusiva do ente público no período entre a intervenção e a rescisão indireta do contrato. Óbice da Súmula nº 126 do TST. 2. Este Tribunal tem entendido que o ente público deve ser responsabilizado subsidiariamente pelo pagamento das verbas trabalhistas, se preenchidos os requisitos da Súmula n° 331, V, do TST, no caso de celebração de convênios para prestação de serviços públicos de saúde. Precedentes. 3. Após a intervenção, em situação semelhante envolvendo o Município de Balneário Camboriú, esta Turma já decidiu ser a hipótese de responsabilização exclusiva do ente público, tendo em vista a administração ampla de sua parte e a exclusão da primeira Reclamada da gestão hospitalar. Precedente. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 4415-13.2012.5.12.0045 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 20/05/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/05/2015).

    Ressalto, que, na hipótese, não há prova de intervenção do município, com assunção da administração da primeira demandada.

    Com efeito, o Município de Franca firmou contrato com a primeira reclamada, para operacionalização de uma Política Pública de Educação Infantil da cidade de Franca, isto é, realização de serviços públicos de sua competência, obrigando-se a realizar mensalmente repasse financeiros.

    Logo, ocupa posição similar à do tomador de serviços, não pode ficar dispensado de fiscalizar a atuação do contratado ou conveniado e o cumprimento das normas trabalhistas.

    Passa-se ao exame da responsabilidade subsidiária decorrente da terceirização.

    A declaração de constitucionalidade do art. 71 e seu parágrafo da Lei 8.666/93 pelo STF, nos autos da ADC 16, não afastou a aplicabilidade do entendimento contido na Súmula 331, do TST, in verbis:

    CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação).

    (...)

    IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

    V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

    VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

    Releva notar, ainda, que a incidência do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 encontra óbice no princípio constitucional da responsabilidade objetiva do Estado e de seus agentes, que não podem causar dano a terceiros, no caso o empregado, ainda que a contratação seja originária de terceirização lícita, consoante dispõe o parágrafo sexto do artigo 37, da Carta Política:

    Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

    (...)

    § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso.

    A interpretação do art. 71 deve ser sistemática, ou seja, em conjunto com todo o diploma legal e não isoladamente.

    Veja-se que o art. 67 da mesma Lei 8.666/93 determina que a execução do contrato deve ser fiscalizada por um representante da Administração Pública especialmente designado para tal mister. Portanto, tem a Administração, através desse representante, o poder/dever de verificar o cumprimento de todas as obrigações relativas aos empregados da contratada que lhe prestam serviços. Não se trata de prerrogativa, mas de obrigação.

    E mais: a submissão da Administração Pública aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade repele qualquer ação omissiva ou comissiva que gere prejuízos para terceiros, notadamente quando os terceiros são trabalhadores, ante os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e valorização social do trabalho.

    Esse inclusive é o entendimento majoritário desta Câmara:

    ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. RECONHECIMENTO. A atribuição de responsabilidade da Administração Pública, direta ou indireta, está amparada não apenas pelo previsto nos artigos 186 e 927 do novo Código Civil, mas também pelo disposto no § 6º do artigo 37 da Lei Maior, que contempla a responsabilidade objetiva da administração e seu dever de reparar os danos causados a terceiros. E a existência de processo licitatório apenas sugere a existência de melhor contrato e que até o momento da contratação a empresa objeto da licitação se revelava idônea, de sorte que, se há alteração na situação econômica financeira da empresa contratada a ponto desta não cumprir as obrigações trabalhistas, é inquestionável a existência de culpa "in vigilando". De se notar, ainda, que os artigos 27 a 56 da Lei nº 8666/93 estipulam à Administração uma série de cuidados para evitar a contratação de empresas inidôneas e para se garantir quanto ao descumprimento das obrigações por parte da empresa prestadora de serviços. E é a própria Lei 8.666/93, que em seu artigo 58, III, expressamente determina o dever de fiscalização do ente público relativamente a seus contratados, e, da mesma forma, em seu artigo 67, conferindo-lhe, ainda, a prerrogativa de, inclusive, rejeitar o serviço fornecido ou executado em desacordo com o pactuado (artigo 76). Em razão disso, é forçoso concluir que não se verifica qualquer infringência ao §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 ao condenar-se subsidiariamente a Administração Pública, eis que a proibição contida em tal dispositivo insere-se na transferência direta da responsabilidade ao tomador dos serviços e, ainda assim, essa transferência somente seria inviável se a empresa prestadora do serviço fosse idônea. Na verdade, o disposto no §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 tem o objetivo de isentar a responsabilidade primária ou principal da Administração Pública frente aos encargos trabalhistas da empresa contratada, não afastando, assim, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.(Processo nº 0043000-85.2009.5.15.0133 - Desembargador Lorival Ferreira dos Santos, publicado em 05/11/10).

    Não se pode olvidar que a contratação de empresa terceirizada mediante regular procedimento licitatório, ainda que observados os ditames legais, afasta a culpa "in eligendo". Entretanto persiste a culpa "in vigilando" (arts. 186 e 927, Código Civil), em caso de omissão do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada.

    Resta claro que a análise deve ser feita caso a caso.

    Na hipótese dos autos não se verifica que houve fiscalização, o que propiciou o não cumprimento da legislação trabalhista pela prestadora de serviços.

    O ente público nada trouxe para os autos para se eximir da responsabilidade que lhe compete. Não obstante o Município alegue que suspendeu os repasses e rescindiu o convênio, inexiste notícia de que tenha bloqueado os valores de quaisquer parcelas devidas a primeira demandada, para acerto específico dos débitos trabalhistas.

    Desta feita, o recorrente deve responder, subsidiariamente, por todos os títulos deferidos à reclamante, sem exceção, inclusive FGTS e multa fundiária, além da multa do artigo 477, §8º da CLT, conforme item VI da Súmula 331 do C. TST: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

    Provejo em parte para afastar a responsabilidade solidária e reconhecer responsabilidade subsidiária do Município pelos créditos deferidos à reclamante.

    (...). (fls. 1.064/1.073 - grifo nosso)

                     O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública.

                     Com efeito, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa ou do simples fato de ter o Reclamante prestado serviços à empresa tomadora de serviços, mas da verificação em concreto da culpa pela instância revisora.

                     A decisão regional está baseada, tão somente, na presunção da culpa in vigilando. Assim, deixando de constar na decisão recorrida a culpa in vigilando do tomador dos serviços, a condenação subsidiária parece contrariar o entendimento fixado pelo STF no julgamento da ADC 16 e pela Súmula 331, V, do TST.

                     Por essas razões, afigura-se possível a tese de violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

                     Diante desse contexto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, determinando que o recurso de revista respectivo seja submetido a julgamento na primeira sessão ordinária subsequente à data da publicação da certidão.

                     II. RECURSO DE REVISTA

                     1. CONHECIMENTO

                     Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.

                     1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL

                     O segundo Reclamado sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária. Afirma que a Administração Pública não pode ser responsabilizada pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa contratada, eis que não evidenciada sua conduta culposa.

                     Ressalta que "(...) a Constituição Federal, nos arts. 206, inc. III e art. 241 permite a realização de convênios para a prestação de ensino, com transferência total de encargos"(fl. 1.160), não podendo ser considerado hipótese de terceirização.

                     Aduz que "(...) cabia à Reclamante, ora recorrida, a obrigação de provar qualquer omissão do Poder Público, o que não o fez" (fl. 1.177).

                     Aponta violação dos artigos 5º, II, 37, caput, XXI e § 6º, 206, III, e 241 da Constituição Federal, 71, §1º, da Lei 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula 331/TST. Transcreve arestos.

                     Ao exame.

                     Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas.

                     Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização".

                     A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita de atividades-meio, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST.

                     Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular.

                     De fato, o item V da Súmula 331/TST preconiza que:

    "V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

                     Da leitura do acórdão regional acima transcrito, observa-se que o Tribunal Regional, reformou a sentença, para afastar a responsabilidade solidária e declarar a responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado, reconhecendo a existência de culpa in vigilando, tão somente, com base na presunção de ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços.

                     Consignou que "na hipótese dos autos não se verifica que houve fiscalização, o que propiciou o não cumprimento da legislação trabalhista pela prestadora de serviços" (fl. 1.073).

                     Destacou, ainda, que "o ente público nada trouxe para os autos para se eximir da responsabilidade que lhe compete. Não obstante o Município alegue que suspendeu os repasses e rescindiu o convênio, inexiste notícia de que tenha bloqueado os valores de quaisquer parcelas devidas a primeira demandada, para acerto específico dos débitos trabalhistas" (fl. 1.073).

                     Nesse contexto, diante da inexistência no acórdão regional de premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, quanto à comprovada ausência de fiscalização do contrato de trabalho, inviável a manutenção da condenação subsidiária proclamada, nos termos da nova redação da Súmula 331, V, desta Corte e do decidido na ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal.

                     Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

                     2. MÉRITO

                     2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL.

                     Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, DOU-LHEPROVIMENTO para, reformando o acórdão do Tribunal Regional, afastar a responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado, Município de Franca, pelos créditos trabalhistas deferidos à Reclamante, e, assim, quanto ao Recorrente, julgar improcedentes os pedidos iniciais. Prejudicada a análise dos demais temas.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos artigos 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte; e II - conhecer do recurso de revista, quanto ao tema "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL", por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado, Município de Franca, pelos créditos trabalhistas deferidos à Reclamante, e, assim, quanto ao Recorrente, julgar improcedentes os pedidos iniciais. Prejudicada a análise dos demais temas. Custas inalteradas.

                     Brasília, 7 de março de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-10521-06.2015.5.15.0076

Firmado por assinatura digital em 07/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.