I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMDAR/LAL/JC 

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PRESUMIDA. O Tribunal Regional condenou subsidiariamente a segunda Reclamada ao pagamento dos créditos trabalhistas, com base em presunção de ocorrência da culpa "in vigilando". Demonstrada possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido.

II. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDONÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PRESUMIDA. Caso em que a Corte de origem manteve a responsabilidade subsidiária reconhecida na sentença, fundamentado que, em razão da não juntada do contrato de prestação de serviços, presume-se a conduta culposa e ausência de fiscalização do contrato de terceirização pela tomadora. Consignou, assim, a culpa in vigilando do Ente Público. Embora a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas. Não registrada no acórdão regional, todavia, a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, quanto à ausência de fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, inviável a manutenção da condenação subsidiária proclamada, nos termos da nova redação da Súmula 331, V, desta Corte e do decidido na ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-10742-91.2014.5.01.0050, em que é Recorrente MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e são Recorridos CLÁUDIA PATRÍCIA SOUZA RODRIGUES DA SILVA e TOESA SERVICE S.A.

                     O Município do Rio de Janeiro, segundo Reclamado, interpõe agravo de instrumento às fls. 277/297, em face de decisão às fls. 273/275, mediante a qual foi denegado seguimento a recurso de revista.

                     Houve apresentação de contraminuta e contrarrazões às fls. 310/314 e 304/309, respectivamente.

                     O Ministério Público do Trabalho manifesta-se pela ausência de interesse público (fl. 320).

                     O recurso de revista é regido pela Lei 13.015/2014.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     I. AGRAVO DE INSTRUMENTO

                     1. CONHECIMENTO

                     CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.

                     2. MÉRITO

                     2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PRESUMIDA.

                     Eis o teor da decisão agravada:

    RECORRENTE: MUNICÍPIO DE RIO DE JANEIRO

    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.

    Alegação(ões):

    - violação do(s) artigo 5º, inciso II; artigo 37, §6º; artigo 97; artigo 102, da Constituição Federal.

    - violação d(a,o)(s) Código Civil, artigo 186; artigo 927; Código de Processo Civil, artigo 480; Lei nº 8666/1993, artigo 71, §1º.

    - divergência jurisprudencial.

    O v. acórdão revela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu, na Súmula 331, V, sob a ótica emprestada pelo STF no julgamento da ADC nº 16. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea "c" e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.  

    CONCLUSÃO

    NEGO seguimento ao recurso de revista.

    (...). (fl. 275 - grifos nossos)

                     O Tribunal Regional decidiu a matéria sob os seguintes fundamentos:

    DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

    Irresignado com decisão de origem que reconheceu sua responsabilidade subsidiária pelos créditos devidos pela primeira acionada à parte autora (indenização substitutiva pelo período de estabilidade acidentária, verbas rescisórias e FGTS do período estabilitário), recorre o Município alegando, em síntese, que o julgado violou o art. 71 da Lei n. 8.666/93; que o STF declarou a constitucionalidade do referido dispositivo legal; e que caberia à autora comprovar a culpa da Administração Pública, o que sequer alegou. (Num. 2983a27 - Pág. 8/19)

    Sem razão.

    Como externado no tópico referente à preliminar de inépcia da petição inicial, acima examinado e a que faço remissão, o Município não negou que a autora lhe tenha prestado serviços por intermédio da primeira ré, bem como não se insurgiu em face da dispensa de produção de prova quanto à matéria, o que autoriza a conclusão de que a obreira emprestou sua mão de obra à Administração Pública em regime de terceirização, exercendo o cargo de "técnica de enfermagem", como narrado na petição inicial.

    Pois bem.

    Dispõe a Súmula 331, item V, do C. TST:

    V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

    [grifou-se]

    Na espécie, porém, o recorrente não juntou aos autos com a contestação o contrato de prestação de serviços firmado com a primeira ré - TOESA SERVICE S.A. - o que comprova sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, daí resultando sua responsabilidade subsidiária.

    Tanto a doutrina quanto a jurisprudência adotam a teoria da culpa in eligendo, in contrahendo e in vigilando, responsabilizando subsidiariamente o tomador de serviços terceirizados, tese, aliás, já consagrada pela Súmula 331, item V, do C. TST.

    Cabe aqui um parêntese para registrar a inexistência de qualquer contradição entre esse verbete e a Súmula 363, porque tratam de matérias distintas: enquanto esta enfrenta hipótese de contratação irregular direta encetada pela entidade integrante da Administração Pública, aquela se refere à terceirização lícita, amparada pela lei, o que, no entanto, não afasta sua responsabilidade subsidiária, na forma da teoria da culpa.

    No âmbito deste Regional, pacificou-se o mesmo entendimento, nos termos da Súmula 1, verbis:

    COOPERATIVA - FRAUDE - VÍNCULO DE EMPREGO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Quando arregimenta, de forma fraudulenta, associados para prestar serviços a terceiros, a cooperativa distancia-se de seu escopo, transmutando a relação jurídica mantida com o pseudocooperado em autêntico contrato de emprego, implicando a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, beneficiária direta pela prestação laboral do trabalhador, ainda que a contratação haja ocorrido com base na Lei de Licitações." (Súmula nº 1/09 TRT - Aprovada pela Resolução Administrativa nº 6 de 14.5.09, Publicada no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro em 21 de maio de 2009, Parte III, Seção II).

    Ainda que tal Súmula cuide de intermediação de mão de obra por pseudocooperativa de trabalho, por identidade de razões, é de se aplicar aos demais casos em que a Administração Pública contrate serviços terceirizados, sem a comprovação de que o fez na forma da Lei 8.666/93, como é a hipótese dos autos.

    Note-se que o fundamento jurídico da responsabilização subsidiária da Administração - que imanta o referido verbete jurisprudencial - está, em verdade, na má escolha e na omissão culposa dos agentes públicos na fiscalização de seus contratados, como ocorre na espécie, em que restaram comprovadas violações da legislação trabalhista por parte da intermediadora dos serviços, sem que fossem empreendidas diligências eficazes para coibi-las.

    Nessa ordem de ideias, tem-se por elidida in casua presunção de legalidade e legitimidade dos atos da Administração Pública.

    Nem se diga que está afastada a culpa in eligendo, sob a alegação de que a Administração não escolheu a prestadora de serviços, tendo sua contratação decorrido de procedimento licitatório nos termos da lei, pois o processo licitatório não é impedimento para a responsabilização da tomadora de serviços, uma vez que a "escolha" da fornecedora do serviço se consubstancia exatamente nos parâmetros fixados pela Administração no edital do certame.

    O julgador trabalhista pode socorrer-se da jurisprudência para decidir, na falta de disposições legais e contratuais, como estatui o artigo 8º da CLT, de modo que a adoção da Súmula, a qual reflete o amplo e maciço entendimento firmado pelas Cortes Trabalhistas a partir da aplicação da teoria da culpa, em nada ofende o artigo 5º, II, da CF/88.

    O § 1º do art. 71 da Lei 8666/93 não infirma as razões supraexpendidas, pois é norma de direito administrativo, que tem por destinatários os partícipes do contrato de prestação de serviços, os quais não podem transferir contratualmente à Administração a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela contratada, não obstando todavia que os empregados terceirizados postulem judicialmente seus direitos em face do tomador de serviços, que se beneficiou de sua força de trabalho, com fulcro na culpa da Administração.

    No mesmo diapasão, o Enunciado nº 26 do I Fórum do Direito Material e Processual do Trabalho do TRT/RJ, verbis:

    RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 8666/1993 E INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 331 DO C. TST. É constitucional o art. 71 da lei nº 8666/1993, porquanto cuida da responsabilidade direta da Administração nos casos que especifica (§ 2º, do art.71). Para os casos de responsabilidade indireta ou subsidiária prevalece a Súmula nº 331 do C. TST.

    Registre-se, outrossim, que este Egrégio Tribunal, por seu Órgão Especial, em julgamento à Arguição de Inconstitucionalidade do § 1º, do art. 71, da Lei nº 8.666/93 (Proc. Arginc nº 0149500-79.2009.5.01.0000), firmou o entendimento de que a condenação subsidiária de ente da Administração Pública fundada na Súmula nº 331, do C. TST, não implica na negativa de vigência do § 1º, do art. 71, da Lei nº 8.666/93, na medida em que "o dispositivo aborda a responsabilidade direta do prestador, e não aquela subsidiária advinda, não só da inadimplência, mas também da sua insolvência, justificando-se, desse modo, a imputação de responsabilidade seja ao beneficiário dos serviços, seja à pessoa jurídica interposta ao primeiro na hipótese de insolvência da segunda".

    Note-se que não se está a declarar a inconstitucionalidade, nem a afastar a aplicação do artigo de lei em questão com base na Súmula 331, não havendo portanto que falar em violação da cláusula de reserva de plenário (Constituição, art. 97; Súmula Vinculante nº 10) ou em descumprimento da decisão prolatada pelo STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16, em sessão plenária realizada no dia 24 de novembro de 2010.

    Embora o vínculo empregatício não lhe possa ser imposto, ante o que dispõe o art. 37, II, da CF/88, responde o segundo réu subsidiariamente pelas obrigações decorrentes do contrato com a prestadora de serviços, porque a elegeu mal, deixando o trabalhador à mercê dos desvios da Administração Pública.

    Impõe-se, portanto, reconhecer a responsabilidade subsidiária do segundo réu no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho da autora com a primeira ré.

    A condenação do tomador de serviços terceirizados em caráter subsidiário não encontra óbice no princípio da reserva orçamentária, consagrado nos arts. 167, II e 48, II, da Constituição, pois o pagamento far-se-á mediante precatório, com inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, conforme mandamento contido no art. 100, § 5º da Lei Maior.

    Frise-se que a responsabilidade subsidiária no cumprimento obrigações trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho do autor com a primeira ré é integral, abrangendo todas as verbas contratuais e rescisórias, bem como as multas e indenizações devidas pela fornecedora de mão-de-obra, o que encontra respaldo nos artigos 186 e 927 do Código Civil Brasileiro de 2002 e no item VI da Súmula 331 do C. TST:

    VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

    Não há que falar em ofensa ao art. 5º, inc. XLV da Constituição, aplicável à seara criminal, e não à matéria de responsabilidade civil.

    Note-se ainda que o FGTS é instituto bifronte, constituindo a um só tempo tributo e obrigação patronal para com o trabalhador, razão pela qual se encarta na responsabilidade subsidiária.

    Por todo exposto, nego provimento.

    (...). (fls. 234/237 - grifos nossos)

                     O Município do Rio de Janeiro sustenta ser indevida a condenação ao pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato de prestação de serviços.

                     Assevera que a condenação decorreu de mero inadimplemento, porquanto não houve a demonstração específica da conduta da Administração caracterizadora da culpa que se lhe atribuiu.

                     Aponta ofensa aos artigos 5º, LIV e LV, 37, §6º, 97 e 102, §2º, da Constituição Federal, 186 e 927 do CCB, 128, 333, I, e 355 do CPC/73, 818 da CLT, 71, §1º, da Lei 8.666/93, contrariedade à Súmula 331/TST.

                     À análise.

                     O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública.

                     Com efeito, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa ou do simples fato de ter o Reclamante prestado serviços à empresa tomadora de serviços, mas da verificação em concreto da culpa pela instância revisora. 

                     A decisão regional está baseada, tão somente, na presunção da culpa in vigilando. Assim, deixando de constar na decisão recorrida a culpa in vigilando do tomador dos serviços, a condenação subsidiária parece contrariar o entendimento fixado pelo STF no julgamento da ADC 16 e pela Súmula 331, V, do TST.

                     Por essas razões, afigura-se possível a tese de violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

                     Diante desse contexto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, determinando que o recurso de revista respectivo seja submetido a julgamento na primeira sessão ordinária subsequente à data da publicação da certidão.

                     II. RECURSO DE REVISTA

CONHECIMENTO

                     Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.

                     1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PRESUMIDA.

                     O Município do Rio de Janeiro sustenta ser indevida a condenação ao pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato de prestação de serviços.

                     Assevera que a condenação decorreu de mero inadimplemento, porquanto não houve a demonstração específica da conduta da Administração caracterizadora da culpa que se lhe atribuiu.

                     Aponta ofensa aos artigos 5º, II, LIV e LV, 37, caput e §6º, 97 e 102, §2º, da Constituição Federal, 186 e 927 do CCB, 131, 165, 333, I, 355 e 458 do CPC/73, 818 da CLT, 71, §1º, da Lei 8.666/93, contrariedade à Súmula 331/TST.

                     À análise.

                     Embora a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas.

                     Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização".

                     A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita de atividades-meio, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST.

                     Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular.

                     De fato, o item V da Súmula 331/TST preconiza que:

    V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

                     No caso dos autos, o Tribunal Regional, reconheceu a responsabilidade subsidiária decorrente da existência de conduta culposa do segundo Reclamado, tão somente, com base na presunção de ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços.

                     Consignou que "o recorrente não juntou aos autos com a contestação o contrato de prestação de serviços firmado com a primeira ré - TOESA SERVICE S.A. - o que comprova sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, daí resultando sua responsabilidade subsidiária" (fl. 234).

                     Destacou, ainda, que "o fundamento jurídico da responsabilização subsidiária da Administração - que imanta o referido verbete jurisprudencial - está, em verdade, na má escolha e na omissão culposa dos agentes públicos na fiscalização de seus contratados, como ocorre na espécie, em que restaram comprovadas violações da legislação trabalhista por parte da intermediadora dos serviços, sem que fossem empreendidas diligências eficazes para coibi-las". (fl. 235)

                     Nesse contexto, diante da inexistência no acórdão regional de premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, quanto à comprovada ausência de fiscalização do contrato de trabalho, inviável a manutenção da condenação subsidiária proclamada, nos termos da nova redação da Súmula 331, V, desta Corte e do decidido na ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal.

                     Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

                     2. MÉRITO

                     2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PRESUMIDA.

                     Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, DOU-LHEPROVIMENTO para, reformando o acórdão do Tribunal Regional, afastar a responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado (MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO) pelos créditos trabalhistas deferidos ao Reclamante, e, assim, quanto à Recorrente, julgar improcedentes os pedidos iniciais. Prejudicada a análise do tema remanescente. Custas inalteradas.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos arts. 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte; e II - conhecer do recurso de revista quanto ao tema "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PRESUMIDA.", por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao segundo Reclamado (MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO), julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Prejudicada a análise do tema remanescente. Custas inalteradas.

                     Brasília, 7 de março de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-10742-91.2014.5.01.0050

Firmado por assinatura digital em 07/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.