I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMDAR/AML/

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INDICAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8666/93. Visando prevenir possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido.

II. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INDICAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8666/93. O Tribunal Regional manteve a sentença, na qual reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente público, com amparo no ônus da prova, registrando que competia ao tomador de serviços comprovar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Destacou que, não tendo o tomador de serviços produzido qualquer prova acerca da utilização de meios eficazes para a fiscalização e detecção de irregularidades cometidas pela prestadora, restou configurada a sua culpa in vigilando. O Recorrente limitou-se a apontar violação dos CPC/2015, 71, § 1º, da Lei 8666/93 e contrariedade à Súmula 331, IV, do TST. Ocorre que os referidos dispositivos apontados como afrontados e as Súmulas tidas por contrariadas não tratam do ônus probatório, não autorizando o processamento do recurso de revista, porquanto impertinentes aos fundamentos adotados no acórdão regional, no sentido de que configurada a culpa in vigilando do ente público ante a ausência de provas quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços. Ressalva, porém, de entendimento pessoal, para conhecer do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-527-60.2016.5.13.0015, em que é Recorrente INSTITUTO CHICO MENDES DE CONSERVAÇÃO DA BIODIVERSIDADE - ICMBIO e são Recorridos JOSÉ COSTA DE BRITO e SM&S - MULTISERVIÇOS E LIMPEZA LTDA.

                     O Segundo Reclamado interpõe agravo de instrumento, às fls. 320/331, em face da decisão às fls. 304/306, mediante a qual a Corte de origem denegou seguimento aos seus recursos de revista.

                     Não foram apresentadas contraminuta e contrarrazões.

                     Sem parecer ministerial.

                     O recurso de revista é regido pela Lei 13.015/2014.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     I. AGRAVO DE INSTRUMENTO

                     1. CONHECIMENTO

                     CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.

                     2. MÉRITO

                     2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8666/93.

                     Consta da decisão agravada:

PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES

    Quanto à transcendência, alegada pelo recorrente, cumpre ressaltar que a Instância Superior Trabalhista ainda não regulamentou, em seu regimento interno, o processamento desta no recurso de revista, a teor do art. 2º da Medida Provisória nº 2.226/2001, não se justificando, por corolário, a análise do novo requisito suscitado no recurso.

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Tempestivo o recurso (decisão publicada em 13.03.2017 - ID. 30c4eda; recurso apresentado em 01.04.2017 - ID. 12ce126).

    Regular a representação processual (art. 9° da Lei n° 9.469/97 e da Súmula nº 436 do TST).

    Preparo inexigível (art. 790-A, I da CLT, e art. 1º, IV e VI do Decreto-Lei nº 779/69).

    3. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS 3.1 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. TERCEIRIZAÇÃO Alegações:

    a) violação do art. 5º, LV, da CF e ADC 16/STF

    b) contrariedade à Súmula nº 331 do TST c) violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 A matéria discutida no presente apelo revisional versa sobre a hipótese de responsabilização subsidiária do tomador dos serviços, em face de prestação de serviço por empresa interposta.

    A Segunda Turma deste Regional entendeu por correta a decisão de primeira instância que reconheceu a responsabilidade subsidiária do INSTITUTO CHICO MENDES DE CONSERVAÇÃO DA BIODIVERSIDADE, quanto às obrigações trabalhistas oriundas do presente processo, apoiando-se, em suma, na Súmula nº 331, V, do TST.

    Esclareceu que os documentos apresentados pelo recorrente não são suficientes à conclusão de que houve, de sua parte, o devido esmero na fiscalização do contrato de prestação de serviços.

    Salientou que o ofício constante do ID. 9a790b8, dirigido à empresa contratada em 12.03.2014, apenas reporta o atraso de pagamento de salário do mês de fevereiro e a ausência de fornecimento do vale-alimentação e do vale-transporte de março daquele ano. Os demais documentos referem-se a simples ata de reunião, ocorrida em 11.05.2015, e diversos outros elementos correlacionados aos contratos dos trabalhadores terceirizados, inclusive contracheques e comprovantes de depósitos do FGTS.

    Ressaltou que é surpreendente o fato de que a recorrente, detentora dessa documentação, não tenha percebido a mais evidente falha na execução do contrato de prestação de serviços, no que diz respeito ao cumprimento da legislação do trabalho, visto que a empresa contratada, no decorrer da pactuação, deixou de pagar ao empregado o piso salarial estabelecido nas convenções coletivas, condizente com a função de Tratador de Animais Silvestres.

    Frisou que, ao que tudo indica, a autarquia federal preocupou-se apenas em coligir documentos de advertência e comprovantes de pagamentos, sem adotar, contudo, uma postura ativa na fiscalização.

    Observou que o ofício de advertência à empresa contratada foi endereçado em 2014, enquanto o pacto de prestação de serviços perdurou até 2016, ou seja, a relação foi levada adiante mesmo com o descumprimento dos haveres estabelecidos na norma coletiva.

    Diante desse cenário, revelador da negligência da autarquia na fiscalização do contrato, considerou correta a responsabilidade subsidiária imputada na sentença.

    Assim, concluiu que não incide, na espécie, a aludida presunção de legitimidade dos atos administrativos, pois os elementos contidos nos autos conduzem ao convencimento de que, no contexto real dos acontecimentos, o recorrente adotou uma postura que não condiz com os preceitos legais que lhe impõem o dever de fiscalizar o contrato de terceirização, restando configurada a culpa do mesmo no monitoramento do contrato de prestação de serviços, a atrair a responsabilidade subsidiária, nos moldes delineados no item V da citada Súmula nº 331 do TST, que reflete o pensamento externado pelo STF no julgamento da ADC nº 16.

    Nessa linha, verifica-se que a tese adotada no acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência pacificada no Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada em sua Súmula nº 331, o que inviabiliza o seguimento do apelo revisional em tela, com base na pretensa transgressão aos dispositivos legais e da jurisprudência do TST alegada, dado o teor do § 7º do art. 896 da CLT e do Verbete Sumular nº 333/TST.

    d) divergência jurisprudencial.

    O pretenso dissenso pretoriano mostra-se equivocado, porquanto não enseja recurso de revista decisão superada por iterativa, notória e atual jurisprudência do TST, pacificada mediante o disposto na Súmula nº 331. Aplicabilidade do art. 896, § 7º, da Norma Consolidada e Súmula nº 333 do TST.

    CONCLUSÃO

    Denego seguimento ao recurso de revista.

    Publique-se.

                     Eis o teor do v. acórdão regional, às fls. 277/284:

    Aspectos Factuais do Litígio

    O caso em análise trata de terceirização de serviços no âmbito da Administração Pública.

    Conforme reconhecido na sentença, o reclamante foi contratado como Tratador de Animais Silvestres pela reclamada SM&S, tendo a sua força de trabalho sido disponibilizada à autarquia federal ora recorrente, INSTITUTO CHICO MENDES, no período de 11.03.2013 a 12.04.2016, em virtude do contrato de fornecimento de mão de obra mantido entre as duas pessoas jurídicas.

    A petição inicial anuncia que a empregadora sonegou diversos direitos decorrentes da relação de emprego, deixando, inclusive, de efetuar o pagamento dos últimos meses do contrato.

    Os pedidos formulados na referida peça foram parcialmente acolhidos na sentença, imputando-se a responsabilidade direta à empresa SM&S e a responsabilidade subsidiária ao INSTITUTO CHICO MENDES.

    Responsabilidade Subsidiária

    De logo, convém destacar a impertinência das razões recursais, no ponto em que a recorrente alega que o Juízo de origem incorreu em equívoco ao aplicar-lhe a responsabilidade subsidiária com base na redação antiga da Súmula 331 do TST, que se baseava na culpa puramente objetiva, sem discorrer sobre a existência de culpa, exigida no pronunciamento do STF (ADC 16).

    A alegação destoa da realidade dos autos, visto que, na sentença, a julgadora expôs, exaustivamente, os aspectos que o levaram a concluir que a autarquia federal incorreu em conduta culposa subjetiva, a atrair a responsabilidade subsidiária na forma consolidada na jurisprudência da Corte Superior Trabalhista.

    Em seu pronunciamento, a juíza, invocando a Súmula 331, em sua nova redação, bem como a decisão do STF, fez consignar, de modo expresso, o convencimento de que a entidade administrativa adotou uma postura omissiva, a ensejar a condenação subsidiária, nos moldes delineados pelos Órgãos Superiores.

    O litígio foi solucionado à luz da nova orientação traçada no item V da Súmula 331 do TST, a qual, por sua vez, espelha o posicionamento emitido pelo STF, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, sem descartar a possibilidade de a Administração ser responsabilizada por eventuais débitos contraídos pelas empresas contratadas, nos casos de terceirização de serviços, uma vez demonstrada a conduta culposa na fiscalização do contrato.

    Também são impróprias, ao caso, as afirmações recursais amparadas nas disposições contidas nos arts. 818 da CLT e 333 do antigo CPC (atualmente alojadas no art. 373 do novo Diploma Processual), com as quais a recorrente tenta imputar ao reclamante o ônus da prova acerca de falhas na fiscalização do contrato de prestação de serviços.

    Afigura-se ilógico exigir que o autor, na condição de empregado terceirizado, sem nenhum acesso a documentos, tivesse a obrigação de provar as falhas do ente público na execução contratual, a fim de alcançar a efetividade do direito reconhecido em juízo, por meio da responsabilidade subsidiária.

    O ônus da prova, na verdade, é da tomadora dos serviços, dada a sua maior aptidão para tal mister, já que lida com a coisa pública e tem a obrigação legal de manter-se devidamente documentada, em especial para os casos de terceirização, cujas irregularidades têm sido observadas com maior frequência nos últimos tempos.

    Esse entendimento, aliás, já se encontra pacificado no âmbito desta Corte, mediante a Súmula nº 37, decorrente do IUJ nº 0007300-69.2016.5.13.0000, que tem a seguinte redação: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA.

    CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPRESAS TERCEIRIZADAS.

    OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS E FISCAIS. DEVER DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO ENTE PÚBLICO. Compete à Administração Pública, por força do princípio da aptidão para prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas e fiscais por parte das empresas terceirizadas por ela contratada.

    No caso, os documentos apresentados pela recorrente não são suficientes à conclusão de que houve, de sua parte, o devido esmero na fiscalização do contrato de prestação de serviços.

    O ofício constante do Id. 9a790b8, dirigido à empresa contratada em 12.03.2014, apenas reporta o atraso de pagamento de salário do mês de fevereiro e a ausência de fornecimento do vale-alimentação e do vale-transporte de março daquele ano.

    Os demais documentos referem-se a simples ata de reunião, ocorrida em 11.05.2015, e diversos outros elementos correlacionados aos contratos dos trabalhadores terceirizados, inclusive contracheques e comprovantes de depósitos do FGTS.

    Surpreende o fato de que a recorrente, detentora dessa documentação, não tenha percebido a mais evidente falha na execução do contrato de prestação de serviços, no que diz respeito ao cumprimento da legislação do trabalho, visto que a empresa contratada, no decorrer da pactuação, deixou de pagar ao empregado o piso salarial estabelecido nas convenções coletivas, condizente com a função de Tratador de Animais Silvestres.

    Ao que tudo indica, a autarquia federal preocupou-se apenas em coligir documentos de advertência e comprovantes de pagamentos, sem adotar, contudo, uma postura ativa na fiscalização.

    Observe-se que o ofício de advertência à empresa contratada foi endereçado em 2014, enquanto o pacto de prestação de serviços perdurou até 2016, ou seja, a relação foi levada adiante mesmo com o descumprimento dos haveres estabelecidos na norma coletiva.

    Diante desse cenário, revelador da negligência da autarquia na fiscalização do contrato, tem-se por correta a responsabilidade subsidiária imputada na sentença.

    Não incide, na espécie, a aludida presunção de legitimidade dos atos administrativos, pois os elementos contidos nos autos conduzem ao convencimento de que, no contexto real dos acontecimentos, a recorrente adotou uma postura que não condiz com os preceitos legais que lhe impõem o dever de fiscalizar o contrato de terceirização.

    Em síntese, resta configurada a culpa da recorrente no monitoramento do contrato de prestação de serviços, a atrair a responsabilidade subsidiária, nos moldes delineados no item V da citada Súmula 331 do TST, que, como já visto, reflete o pensamento externado pelo STF no julgamento da ADC nº 16.

    Prequestionamento Conforme já exposto nas linhas anteriores, o quadro delineado nos autos evidencia falhas na efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, a ensejar a aplicação das diretrizes traçadas pelo STF (ADC 16) e pelo TST (Súmula 331, item V).

    Tratando-se de situação jurídica já esmiuçada e consolidada pelo Órgãos Superiores, tem-se por superado todo o debate que a recorrente tenta obter acerca da ofensa aos inúmeros dispositivos elencados no recurso, a saber: arts. 2º, 5°, inciso II, 22, incisos I e XXVII, 37, caput, §§ 2° e 6°, 48, 93, inciso IX, 97, 100, 109, inciso I, e 114, todos da Constituição Federal; arts. 1º, parágrafo único, 3°, 58, inciso III, 67, 68 e 71, §§ 1° e 2°, da Lei n° 8.666/93.

    Contribuições Previdenciárias Alega a recorrente ser indevida a inclusão, no provimento condenatório, das contribuições previdenciárias referentes a cota do empregador, pois, nos termos dos arts. 195 da Constituição e 22 da Lei nº 8.212/91, o recolhimento incide sobre o total da folha salarial. Acrescenta que, no caso dos contratos de prestação de serviços, as contribuições são retidas dos valores das notas fiscais, conforme os arts. 31 e 33 do citado Texto Legal, de modo que eventual majoração de salário, em decorrência de decisão judicial, não implica novo recolhimento. Salienta já haver recolhido toda contribuição previdenciária devida em função do contrato administrativo, não lhe cabendo responder por nenhum débito imputado a este título à empresa contratada, sob pena de configuração de bis in idem.

    Sem razão.

    O art. 43 da Lei nº 8.212/91 estabelece que nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social.

    Na espécie, foram reconhecidos, em favor do reclamante, o direito ao recebimento de parcelas sujeitas à incidência da contribuição previdenciária, sendo certo que a quantificação engloba tanto a cota parte do empregado quanto a cota da empregadora (SM&S), nos termos do art. 11, parágrafo único, alíneas a e c, do multicitado diploma legal.

    Recai, portanto, sobre a reclamada SM&S, na condição de empregadora, a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições incidentes sobre as parcelas tributáveis deferidas na sentença.

    E essa responsabilidade é transferida, de forma subsidiária, à entidade tomadora dos serviços, no caso o INSTITUTO CHICO MENDES, em face da falha no dever de fiscalização, já apontada anteriormente.

    O fato de a entidade administrativa haver recolhido as contribuições em correspondência com os valores consignados nas notas fiscais dos serviços, no curso do contrato de prestação de serviços, não a isenta da responsabilidade pelo depósito das diferenças reconhecidas em juízo.

    Da leitura do § 1º do art. 31 da Lei nº 8.212/91, mencionado nas razões recursais, depreende-se que o recolhimento sobre a fatura, realizado pela contratante, constitui mero adiantamento da obrigação principal que recai sobre a empresa fornecedora da mão de obra. Tanto é assim que a o texto legal permite compensar os valores recolhidos com as importâncias devidas sobre a folha de pagamento dos segurados.

    Ou seja, a contratada não fica desobrigada de efetuar o recolhimento apenas porque a entidade contratante procedeu à retenção de 11% do valor bruto da nota fiscal. A obrigação persiste, cabendo-lhe o direito de compensar o valor retido por ocasião do recolhimento a que está sujeita a fazer, por imposição legal.

    De todas essas considerações, deflui-se que as parcelas eventualmente reconhecidas em juízo devem sofrer a incidência da contribuição, visto que deixaram de ser consideradas nas épocas próprias pelo empregador, no cumprimento de sua obrigação previdenciária, e, repita-se, não estão englobadas na retenção realizada pela contratante no momento de efetivação do pagamento das faturas.

    Juros de Mora

    É descabido o pedido recursal para que a incidência de juros ocorra com base no percentual estabelecido no art. 1º- F da Lei nº 9.494/97.

    A hipótese dos autos não trata de condenação imposta à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidor ou empregado público, configurando-se, apenas, a responsabilização subsidiária, sem o reconhecimento de vínculo, estatutário ou empregatício, entre a entidade pública e a demandante.

    No contexto, a atualização deve seguir as regras do art. 39, § 1º, da Lei n. 8.177/1991, cabendo ao recorrente, na condição de tomador dos serviços, arcar com o pagamento caso este não seja efetuado pela responsável principal, o que inclui os juros calculados segundo o modelo prescrito no citado diploma legal.

    Conclusão

    Isto posto, nego provimento ao Recurso Ordinário.

                     O Agravante afirma que foi responsabilizado subsidiariamente sem que tenha sido comprovada a sua culpa.

                     Alega que o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços não transfere à Administração Pública a responsabilidade por tal pagamento. Destaca que deveria ser demonstrado como se chegou à conclusão pela ausência de fiscalização.

                     Anota que o Autor não se desincumbiu de provar a culpa da Agravante, ônus que lhe competia.

                     Aponta violação do artigo 71, § 1º da Lei 71, 8.666/93, contrariedade à Súmula 331/TST, além de divergência jurisprudencial.

                     Ao exame.

                     Destaco que o Tribunal Regional manteve a sentença, na qual reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente público, com amparo no ônus da prova, registrando que competia ao tomador de serviços comprovar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

                     O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública.

                     Com efeito, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa ou do simples fato de ter o Reclamante prestado serviços à empresa tomadora de serviços, mas da verificação em concreto da culpa pela instância revisora.

                     A decisão regional está baseada na presunção da culpa in vigilando. Assim, deixando de constar na decisão recorrida a culpa in vigilando do tomador dos serviços, a condenação subsidiária parece contrariar o entendimento fixado pelo STF no julgamento da ADC 16 e pela Súmula 331, V, do TST.

                     Por essas razões, afigura-se possível a tese de violação do artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93.

                     Assim, DOU PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista.

                     Conforme previsão dos artigos 897, § 7º, da CLT, 3.º, § 2.º, da Resolução Administrativa 928/2003 do TST, 256 e 257 do RITST, proceder-se-á de imediato à análise do recurso de revista na primeira sessão ordinária subsequente à data da publicação da certidão.

                     II. RECURSO DE REVISTA

                     1. CONHECIMENTO

                     1.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INDICAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8666/93.

                     Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.

                     O Agravante afirma que foi responsabilizado subsidiariamente sem que tenha sido comprovada a sua culpa in vigilando. Alega que o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços não transfere à Administração Pública a responsabilidade por tal pagamento. Destaca que não restou demonstrado como se chegou à conclusão pela ausência de fiscalização.

                     Anota, em síntese, que o Autor não se desincumbiu de provar a culpa da Agravante, ônus que lhe competia. Aponta violação do artigo 71, § 1º da Lei 71, 8.666/93, contrariedade à Súmula 331/TST. Transcreve arestos.

                     Ao exame.

                     Entendo que a Súmula 331/TST e o artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93 não tratam do ônus probatório, não autorizando o processamento do recurso de revista, porquanto impertinentes aos fundamentos adotados no acórdão regional, no sentido de que configurada a culpa in vigilando do ente público, ante a ausência de provas quanto à fiscalização o contrato de prestação de serviços.

                     Contudo, prevaleceram, no âmbito desta Turma, os fundamentos do Exmo. Ministro JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA, redator do acórdão alusivo ao RR-1159-49.2013.5.04.0013, julgado em 22/11/2017, a saber:

    Discute-se a possibilidade de a Administração Pública responder subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, nos casos em que o Tribunal Regional inverte o ônus da prova quanto à fiscalização da execução do contrato, não havendo prova efetiva da culpa in vigilando.

    Esta Corte inseriu o item V na Súmula 331, mediante a Resolução 174/2011 (DEJT de 27, 30 e 31 de maio de 2011), especificando a hipótese em que se atribui responsabilidade subsidiária à administração pública, redigida nos seguintes termos:

    "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

    O aludido item V foi editado para ajustar a Súmula 331 ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado no julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa da administração pública (tomadora dos serviços) quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora dos serviços.

    Veja-se, a propósito, trecho de decisão monocrática fundada precisamente no precedente da ADC 16, publicado no DJE de 6/12/2010, em que o Relator de Reclamação contra decisão de Turma desta Corte repudia a mera afirmação de que houve conduta omissiva da administração pública, verbis:

    "O próprio acórdão reclamado menciona o julgamento da ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 6.12.2010, no qual esta Corte declarou a compatibilidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 com a Constituição, mas, ainda assim, decide contrariamente ao entendimento firmado neste Tribunal.

    Registre-se, todavia, que a alegação de conduta omissiva por parte da Administração Pública foi argumento utilizado para a edição da Súmula 331, IV, do TST, mas essa fundamentação não mais se sustenta após o julgamento da referida ADC 16, uma vez que é contrária à literalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.

    Ante o exposto, com base na jurisprudência desta Corte (art. 161, parágrafo único, RISTF), conheço da reclamação e julgo-a procedente, para cassar o acórdão reclamado e determinar que outro seja proferido em seu lugar, tendo em vista a decisão deste Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, proferida na ADC 16" (STF-Rcl-11.638, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 3/5/2011, decisão monocrática, sem grifos no original).

    Ademais, o STF tem decidido que a responsabilidade da administração pública deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC 16, sendo inadmissível a inversão do ônus da prova em favor do empregado.

    Nesse sentido, é o precedente do STF a seguir:

    "EMENTA. Agravo regimental em reclamação. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. ADC nº 16/DF. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público. Agravo regimental não provido. 1. A inversão do ônus da prova a fim de se admitir a veracidade dos fatos alegados pelo trabalhador e se responsabilizar a empregadora direta pelas verbas trabalhistas pleiteadas são consequências processuais que não podem ser transferidas, ainda que subsidiariamente, ao Poder Público, cuja responsabilidade deve estar demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto. 2. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público. 3. Agravo regimental não provido." (STF-Rcl: 15003 PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe 6/6/2014, sem grifos no original).

    No mesmo sentido, são os seguintes precedentes desta Corte:

    "I - RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO FUNDADA NO ÔNUS SUBJETIVO DA PROVA E EM ASSERTIVA GENÉRICA. DESCABIMENTO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 818 DA CLT E 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. I - Para equacionar a controvérsia em torno da existência ou inexistência de responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas não honradas pela empresa prestadora de serviço é imprescindível trazer a lume a decisão proferida pelo STF na ADC 16/2007. II - Nela, apesar de ter sido reconhecida a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, os eminentes Ministros daquela Corte permitiram-se alertar os tribunais do trabalho para não generalizar as hipóteses de responsabilização subsidiária da Administração Pública. III - Na ocasião, traçaram inclusive regra de conduta a ser observada pelos tribunais do trabalho, de se proceder, com mais rigor, à investigação se a inadimplência da empresa contratada por meio de licitação pública teve como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante. IV - A partir dessa quase admoestação da Suprema Corte, o Tribunal Superior do Trabalho houve por bem transferir a redação do item IV da Súmula 331 para o item V desse precedente, dando-lhe redação que refletisse o posicionamento dos Ministros do STF. V - Efetivamente, o item V da Súmula 331 passou a preconizar que Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - Compulsando esse precedente, percebe-se, sem desusada perspicácia, que a responsabilização subsidiária da Administração Pública tem por pressuposto a comprovação da sua conduta culposa ao se demitir do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. VII - Em outras palavras, impõe-se extrair da decisão do Regional elementos de prova de que a Administração Pública observou o não o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora de serviços, uma vez que o seu chamamento à responsabilização subsidiária repousa na sua responsabilidade subjetiva e não objetiva. VIII - De outro lado, a Ministra Carmem Lúcia, na Reclamação nº 19.147-SP, ao julgá-la procedente, por meio de decisão monocrática lavrada em 25/2/2015, assentou "que as declarações e as informações oficiais de agentes públicos, no exercício de seu ofício, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea e irrefutável em sentido contrário". IX - Ainda nesta decisão, a ilustre Ministra alertou que "para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado no processo essa circunstância. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas com relação àqueles que não compõem os seus quadros. X - Nessa direção, segue a jurisprudência consolidada no STF de que são exemplos os precedentes ora elencados: Rcl. 17578-AL, Rel. Min. DIAS TOFFOLI: Publicação DJe-148, 31/7/2014; 19255-RJ, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Publicação DJe-052, 18/3/2015; Rcl. 19147-SP,Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 25/2/2015, Publicação: DJe-043, 6/3/2015; Rcl. 17.917-RS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI: Publicação DJe-051, 17/3/2015; Rcl. 19492-SP Rel. Min. DIAS TOFFOLI: Publicação DJe-041, 3/3/2015. XI - Da assertiva lançada no acórdão regional de que '(...) não restou comprovado nos autos qualquer tipo de fiscalização realizada pelo reclamado, em face da primeira ré" acha-se subentendido que a responsabilização subsidiária do agravante decorrera da ausência de prova que lhe fora atribuída de que a empresa tomadora dos serviços não procedera à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, ônus que caberia à Administração Pública. A Corte local acrescentou mais, '(...) que insuficiente e ineficiente a fiscalização, já que sequer foram juntados documentos nos autos para comprovar tal fato, bem como não foram efetuados os pagamentos de parcelas pleiteadas e deferidas à autora, reconhecendo-se, assim, a culpa in vigilando do reclamado. A sentença evidenciou que não foi efetuado o pagamento de natalinas, férias, entre outras parcelas'. Desse trecho, evidencia-se que a responsabilização subsidiária fora imputada à Administração Pública também com base em assertiva genérica, não tendo o Regional indicado efetivamente prova de que o Município tenha deixado de observar o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da prestadora dos serviços. X - Delineado no acórdão recorrido que a responsabilização subsidiária do recorrente devera-se tanto pela ausência de prova de que procedera à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada, ônus que se advertiu lhe cabia, inoponível à presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos, quanto com base em assertiva genérica, sobressai incontrastável a alegada violação dos artigos 818, da CLT e 71, § 1º, da Lei 8.666/93, pelo que se impõe o conhecimento e o provimento do apelo extraordinário para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária do recorrente. XI - Recurso conhecido e provido. (RR-1517-39.2012.5.04.0016, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, DEJT 13/5/2016).

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. Ante possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). O STF ainda vem decidindo que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC n° 16. Precedentes do STF (Rcl: 15003/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 06-06-2014; Rcl: 19.147/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 25/02/2015; Rcl: 19.492/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Julgamento: 23/02/2015). Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública a partir da inversão do ônus probatório, concluindo que o ente público não produziu provas suficientes de que não contribuiu, de forma culposa, com o dano sofrido pelo empregado quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas (culpa in eligendo e in vigilando), o que configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC n° 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula n° 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-115500-18.2007.5.01.0002, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 13/5/2016).

    Assim, conclui-se que a demonstração da culpa deve advir do exame das provas existentes nos autos a revelar a culpa in elegendo e/ou in vigilando, sendo inadmissível a inversão do ônus da prova em favor do empregado com o objetivo de responsabilizar subsidiariamente o ente público sem estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto.

    Todavia a existência da prova material da conduta culposa não está consignada na decisão proferida pelo Tribunal Regional, que cuidou apenas em inverter o ônus da prova em favor do reclamante.

    Dessa forma, é de se concluir que, ausente prova efetiva da culpa da administração pública na fiscalização da empresa prestadora de serviços no que se refere ao regular cumprimento das suas obrigações trabalhistas para com os empregados que executaram os serviços contratados, não se pode, a priori, atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública, tomadora dos serviços.

    Portanto, o Tribunal Regional, ao atribuir responsabilidade subsidiária à reclamada, ente da Administração Pública, sem explicitar a prova de sua eventual culpa pelo inadimplemento das obrigações pela prestadora dos serviços, mas com fundamento na inversão do ônus da prova em favor do reclamante, incorre em contrariedade à Súmula 331, item V, desta Corte e em violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993."

                     Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331/TST, com ressalvas de entendimento pessoal.

                     2. MÉRITO

                     2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8666/93.

                     Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93, DOU-LHEPROVIMENTO para, reformando o acórdão do Tribunal Regional, afastar a responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado, pelos créditos trabalhistas deferidos à Reclamante, e, assim, quanto à Recorrente, julgar improcedentes os pedidos iniciais.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos artigos 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte; e II - conhecer do recurso de revista quanto ao tema "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL", por violação do artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao segundo Reclamado, julgando, quanto a ele, improcedentes os pedidos iniciais. Ressalvas de entendimento. Custas inalteradas.

                     Brasília, 7 de março de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-527-60.2016.5.13.0015

Firmado por assinatura digital em 07/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.