I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

A C Ó R D Ã O

3ª Turma

GMAAB/igr/ct/smf

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA.Diante de possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, deve-se dar provimento ao agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido.

II - RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. A recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, atribuiu o ônus da prova da ausência de fiscalização ao trabalhador. Assim, uma vez que a condenação subsidiária da entidade pública não está amparada na prova efetivamente produzida nos autos, de que incorreu em culpa in vigilando, ante a ausência de fiscalização dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora de serviços, mas sim em mera presunção, pela atribuição do ônus da prova ao ente público, é inviável a condenação subsidiária da tomadora de serviços, pois em desacordo com o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-10391-60.2016.5.15.0050, em que é Recorrente FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA/SP e são Recorridas MARESSA VANDRESSA DOS SANTOS GOMES e PORTISS VIGILÂNCIA E SEGURANÇA PATRIMONIAL LTDA..

                     Trata-se de agravo de instrumento interposto pela ré contra o r. despacho que negou seguimento ao seu recurso de revista. Sustenta que aludido despacho deve ser modificado para possibilitar o trânsito respectivo.

                     Não foram apresentadas contraminuta nem contrarrazões.

                     Remetidos os autos ao douto Ministério Público do Trabalho, opinou-se pelo conhecimento e desprovimento do agravo de instrumento.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     I - AGRAVO DE INSTRUMENTO

                     1 - CONHECIMENTO

                     Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

                     2 - MÉRITO

                     O recurso de revista teve seu seguimento denegado pelos seguintes motivos:

    PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Tempestivo o recurso (decisão publicada em 04/11/2016; recurso apresentado em 07/11/2016).

    Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, item I/TST).

    Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).

    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público / Abrangência da Condenação.

    Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 467 da CLT.

    Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 477 da CLT.

    Quanto à manutenção da responsabilidade subsidiária e sua abrangência, o v. acórdão, além de ter se fundamentado nas provas, decidiu em conformidade com a Súmula 331, V e VI, do C. TST, o que inviabiliza o recurso, de acordo com o art. 896, § 7º, da CLT, c/c as Súmulas 126 e 333 do C. TST.

    Oportuno ressaltar que a v. decisão, ao reconhecer a responsabilidade do 2º reclamado, não se baseou no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, mas na sua conduta culposa em deixar de fiscalizar, adequadamente, o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da 1ª reclamada. O v. acórdão deixa claro que a Recorrente não demonstrou adequadamente a obrigação de fiscalização sobre o cumprimento do contrato de trabalho terceirizado. A discussão desta obrigação processual esbarra no óbice da Súmula 126 do C. TST. Diante de tal constatação, não há como verificar a alegada afronta ao artigo 37, § 6º, do Texto Constitucional.

    Ademais, não há falar em afronta ao art. 97 da Constituição Federal, tampouco em dissenso da Súmula Vinculante 10 do STF, porque o v. acórdão não se fundamentou na declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas na definição do alcance da norma inscrita no citado dispositivo e na interpretação sistemática dos arts. 186 e 927 do Código Civil e dos arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93.

    Conforme se verifica, o v. acórdão recorrido também encontra-se em consonância com os termos das decisões proferidas pelo Plenário do Ex. STF na Rcl nº 11985-AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe-050 de 15/03/2013 e na Rcl nº 13.760 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe-193 de 02/10/2013, nas quais houve o entendimento de que não afronta a decisão proferida na ADC nº 16/DF (declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93), nem o art. 97 da Constituição Federal, tampouco contraria a Súmula Vinculante 10 do STF, o ato judicial que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas, quando fundamentada na comprovação da culpa "in vigilando", "in eligendo" ou "in omittendo". Entendeu-se, ainda, que as entidades públicas contratantes devem fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado. Por fim, a comprovação de culpa efetiva da Administração Pública é matéria fático-probatória, cujo reexame é vedado na esfera extraordinária.

    Além disso, não afronta o art. 5º, II, da Carta Magna v. julgado que fundamenta sua decisão em Súmula, no presente caso no verbete de número 331, V e VI, do C. TST, porque a jurisprudência é fonte de direito expressamente prevista no art. 8º da CLT.

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação/Cumprimento/Execução / Valor da Execução/Cálculo/Atualização / Juros.

    O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação alterada pela Lei nº 11.960/09, estabeleceu nova sistemática para incidência de juros e atualização nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. O C. TST interpreta a expressão "independentemente de sua natureza" como sendo o tipo de parcela devida pelo ente público, incluindo créditos de natureza trabalhista, tributária, cível, previdenciária etc. Assim, mesmo com a alteração acima referida, firmou entendimento no sentido de que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 continua inaplicável quando a Fazenda Pública é condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 382 da SDI-1 do C. TST.

    A interpretação conferida pelo v. acórdão recorrido está em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência do C. TST (ED-AIRR-443-2003-017-10-41, 1ª Turma, DEJT-09/10/09, ED-AIRR-45340-57.2005.5.10.0011, 2ª Turma, DEJT-05/02/10, ED-AIRR-534240-48.2007.5.12.0035, 3ª Turma, DEJT-06/08/10, RR-88900-40.2005.5.10.0014, 4ª Turma, DEJT-27/08/10, ED-AIRR-29740-63.2005.5.10.0021, 5ª Turma, DEJT-28/05/10, ED-RR-1079-2006-434-02-00, 6ª Turma, DEJT-20/11/09, ED-AIRR-7840-55.2008.5.10.0009, 7ª Turma, DEJT-28/06/10 e RR-43900-62.2006.5.10.0020, 8ª Turma, DEJT-04/06/10.).

    Inviável, por consequência, o apelo, de acordo com o art. 896, § 7º, da CLT, c/c a Súmula 333 do C. TST.

    CONCLUSÃO

    DENEGO seguimento ao recurso de revista.

                     Na minuta de agravo de instrumento, a ré pretende a exclusão da responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída em decorrência do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços. Indica, em síntese, violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

                     Pois bem.

                     O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC nº 16/DF, decidiu que a responsabilização subsidiária da Administração Pública está vinculada à demonstração de ausência/falha na fiscalização por parte desta, em relação ao cumprimento das obrigações contratuais da prestadora de serviços para com o empregado.

                     Com efeito, do cotejo da tese exposta no acórdão regional acerca da responsabilização subsidiária da administração pública com as razões de agravo de instrumento, mostra-se prudente o provimento do agravo de instrumento para melhor análise do recurso de revista, com fins de prevenir possível violação do artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93, resultante da condenação subsidiária imposta ao ente da administração pública com base na inadimplência do empregador.

                     Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, por possível violação do artigo 71 da Lei 8666/93, para melhor análise da questão.

                     II - RECURSO DE REVISTA

                     O recurso é tempestivo e possui representação regular, pelo que passo à análise dos específicos do recurso.

                     1 - CONHECIMENTO

                     1.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA

                     Em razões de revista, a recorrente pretende a exoneração da responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada, ao argumento de que não há comprovação de conduta culposa na fiscalização do contrato de prestação de serviços. Indica, em síntese, violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

                     Eis o teor do acórdão regional, conforme transcrição da parte:

    "As reclamadas firmaram contrato de prestação de serviços terceirizados, por intermédio de Pregão Eletrônico - ID 2135b82, objetivando a prestação de "serviços de vigilância e segurança patrimonial ", tendo a reclamante se ativado em referida atividade no exercício da função de vigilante, não havendo controvérsia por parte dos demandados a respeito.

    Sobre a responsabilidade da recorrente, tem-se que a decisão proferida pelo E. STF no julgamento da ADC 16, quando reconhecida a constitucionalidade do parágrafo 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, não afasta o entendimento do C. TST, no item V da Súmula 331, que determina que "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora" (negritos nossos), à medida em que, complementa, "a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada", que, inclusive, encontra respaldo nos artigos 58, III e 67 da Lei nº 8.666/93, que conferem a prerrogativa e o dever, respectivamente, de fiscalização, por parte do ente público, à execução do contrato firmado junto à tomadora de serviços.

    Nesse sentido, inclusive, tem decidido o E. STF, conforme ementas in verbis:

    "AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16 OU CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE 10/STF. PRECEDENTES. 1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando-, ou da falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória-, não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Inviável o uso da reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes. 3. A afronta à Súmula Vinculante 10 se dá quando o sentido conferido a determinada norma por órgão fracionário de tribunal acaba por deixá-la à margem do ordenamento jurídico, sem qualquer aplicabilidade, de forma direta - com o reconhecimento da inconstitucionalidade - ou indireta - com o completo esvaziamento do conteúdo da norma, a eliminar suas hipóteses de incidência. A violação da reserva de plenário não se configura na mera interpretação de determinada norma à luz da Carta Política. Agravo regimental conhecido e não provido." (Rcl 15512 AgR / AM - AMAZONAS AG. REG. NA RECLAMAÇÃO, Publicação DJE 12/4/2016, Relator (a): Min. ROSA WEBER, 1ª Turma) - negritos nossos

    "DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. PODER PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1. Decisão reclamada que afirma a responsabilidade subsidiária da Administração por débitos trabalhistas de suas contratadas, quando reconhecida a omissão da contratante na fiscalização da execução do contrato (culpa in eligendo ou in vigilando). 2. Inexistência de violação à autoridade da decisão proferida na ADC 16. 3. Em reclamação, é inviável reexaminar o material fático-probatório dos autos, a fim de rever a caracterização da omissão do Poder Público. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento." (Rcl 17124 AgR / AL, Publicação DJE 14/10/2015, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO) - negritos nossos

    "Agravo Regimental na Reclamação. Responsabilidade Subsidiária. Artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Constitucionalidade. ADC 16. Administração Pública. Dever de fiscalização. responsabilidade do Município. Afronta à Súmula Vinculante 10. Inocorrência. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. A Administração tem o dever de fiscalizar o fiel cumprimento do contrato pelas empresas prestadoras de serviço, também no que diz respeito às obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado, sob pena de atuar com culpa in eligendo ou in vigilando. 2. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. 3. A decisão que reconhece a responsabilidade do ente público com fulcro no contexto fático-probatório carreado aos autos não pode ser alterada pelo manejo da reclamação constitucional... 4. A ausência de juízo de inconstitucionalidade acerca da norma citada na decisão impugnada afasta a violação à Súmula Vinculante 10 desta Corte... 6. Agravo regimental a que se nega provimento." (Rcl 19845 AgR / RS, Publicação DJE 8/5/2015, Relator(a): Min. LUIZ FUX) - n.n.

    Assim, uma vez incontroverso que a autora prestou serviços, durante todo o lapso contratual, para a segunda reclamada, cumpre verificar se esta agiu com culpa in eligendo e/ou in vigilando.

    Observa-se, in casu, que, a despeito da regular contratação da primeira reclamada, decorrente de processo licitatório, que afasta a possibilidade de imputação de eventual culpa in eligendo, a recorrente não logrou demonstrar a efetiva e alegada fiscalização do cumprimento, por parte da primeira ré (prestadora), das obrigações trabalhistas, ou mesmo da rescisão contratual por conta da constatação de inadimplemento para com estas obrigações, de forma que, diferentemente do aduzido, foram desrespeitados diversos direitos trabalhistas da reclamante, pois, não foram quitadas várias verbas devidas durante a contratualidade, v.g. depósitos fundiários, férias, salário, verbas rescisórias. Registre-se, desse modo, que os comprovantes de recolhimento geral do FGTS e das contribuições ao INSS e nem mesmo a aplicação de penalidade (ID 05a73b7) não foram suficientes à coibição da infração de tais direitos mínimos do trabalhador, o que demonstra a ausência de efetiva fiscalização do regular cumprimento do contrato de trabalho.

    Com efeito, a recorrente deveria acompanhar e garantir o cumprimento integral das obrigações decorrentes dos contratos laborais, bem como verificar o pagamento de verbas rescisórias e demais obrigações mínimas.

    Outrossim, não há falar em limitação da condenação na forma da Súmula nº 363 do C. TST, pois não se cuida de contratação nula pela Administração Pública, mas sim de terceirização, na qual o ora recorrente figurou como tomador dos serviços e garantidor das obrigações não adimplidas pela prestadora dos serviços, restando inaplicável o entendimento consubstanciado no mencionado verbete sumular.

    A subsidiariedade abrange todas as verbas deferidas, inclusive aquelas de caráter sancionador (indenizações, multas legais dos artigos 467 e 477, §8º, da CLT, e normativas), uma vez que a obrigação descumprida pelo prestador de serviços é transferida, na totalidade, ao tomador, no caso, devedor subsidiário, motivo pelo qual se torna despicienda a discussão acerca da natureza das parcelas a que foi condenada a primeira reclamada.

    Desta forma, como determinado pelo Juízo a quo, deve a segunda reclamada responder, subsidiariamente, pela satisfação dos débitos da reclamante, não se tratando, no caso, de discussão acerca de ausência de vínculo empregatício, ou mesmo de transferência automática, decorrente do mero inadimplemento da contratada, mas, sim, de efetiva omissão de seu poder-dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais trabalhistas, pelo que patente sua culpa in vigilando, não havendo que se falar em ofensa aos artigos 37, caput e II, da CF; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 8º da CLT e 4º da LINDB".

                     Pois bem.

                     Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando.

                     Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V, que estabelece:

    CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

    I a IV - Omissis

    V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

                     Pelo que se observa da transcrição do acórdão regional, não é possível extrair a configuração da ausência ou falha na fiscalização pelo ente público em relação às obrigações contratuais firmadas pela prestadora de serviços para com o autor, pressuposto que o Supremo Tribunal Federal entende necessário a fim de configurar a culpa in vigilando, justificadora da condenação subsidiária.

                     Registre-se, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que atribuiu o ônus da prova da ausência de fiscalização ao trabalhador.

                     Na hipótese dos autos, a decisão regional possui lastro na atribuição do encargo probatório à Administração Pública. Assim, uma vez que a condenação subsidiária da entidade pública não está amparada na prova efetivamente produzida nos autos, de que incorreu em culpa in vigilando, ante a ausência de fiscalização dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora de serviços, mas sim em mera presunção, pela atribuição do ônus da prova ao ente público, é inviável a condenação subsidiária da tomadora de serviços, pois em desacordo com o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal.

                     Portanto, considera-se que em nenhum momento a Corte Regional explicitou concretamente a ausência/falha na fiscalização pelo ente público.

                     Dessa forma, diante da atribuição do ônus da prova à Administração Pública, CONHEÇO do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

                     2 - MÉRITO

                     2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA

                     Conhecido o recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento, para melhor exame da revista; II - conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública.

                     Brasília, 28 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE AGRA BELMONTE

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-10391-60.2016.5.15.0050

Firmado por assinatura digital em 01/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.