Jurisprudência - STJ

PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONCUSSÃO (ART.

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PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONCUSSÃO (ART. 316, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL) PRATICADA POR DESEMBARGADOR DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO CEARÁ QUE EXIGE VANTAGEM INDEVIDA CONSISTENTE NO RATEIO DE VENCIMENTOS PERCEBIDOS POR DUAS SERVIDORAS COMISSIONADAS, COMO CONDIÇÃO PARA A INDICAÇÃO A CARGO EM COMISSÃO E SUA POSTERIOR MANUTENÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS E NÃO CONTESTADAS. TIPICIDADE CONFIGURADA. ÁLIBIS NÃO COMPROVADOS, OS QUAIS, MESMO AUTÊNTICOS, NÃO AFASTARIAM A TIPICIDADE. DOLO EVIDENCIADO. PERDA DO CARGO COMO EFEITO DA CONDENAÇÃO, CONFORME ARTIGO 92 DO CÓDIGO PENAL, MESMO QUE APOSENTADO COMPULSORIAMENTE PELO CNJ. INDEPENDÊNCIA DA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA E PENAL. OBRIGATORIEDADE DE QUE O DECRETO DE PERDA DO CARGO SEJA LANÇADO MESMO NAS HIPÓTESES EM QUE O CONDENADO JÁ SE ENCONTRE APOSENTADO, EXONERADO OU DEMITIDO EM ÂMBITO ADMINISTRATIVO.

FATO 1. Ação Penal derivada do Inquérito 1.059/DF, que originou também as APns 841/DF, 885/DF e 909/DF, na qual o mesmo Desembargador do Tribunal de Justiça do Ceará responde por corrupção passiva, decorrente de venda de liminares em plantões judiciais, e lavagem de dinheiro. Nesta, o fato cinge-se à indicação de duas servidoras para o exercício de cargos em comissão, nomeadas respectivamente em 26/5/2011 e 21/7/2011. Valendo-se da posição hierárquica, desde a data da investidura de cada uma delas o magistrado passou a exigir, para si, vantagem mensal indevida, à ordem de R$ 500,00 (quinhentos reais) mensais da de menor remuneração e R$ 3.000,00 (três mil reais) mensais da de maior vencimento, o que perfez, em relação à primeira, R$ 24.500,00 (vinte e quatro mil e quinhentos reais) e, concernente à segunda, R$ 141.000,00 (cento e quarenta e um mil reais). Exigência que foi reiterada 49 (quarenta e nove) vezes a uma e 47 (quarenta e sete) vezes à outra.

2. Pagamentos que ocorriam mediante envelopes depositados sobre a mesa de trabalho do acusado ou mediante transferências bancárias, com manutenção de rigoroso controle por parte do réu, que mantinha contracheque das vítimas e caderno de registro de créditos, artefatos esses recolhidos em busca e apreensão realizada em seu local de trabalho.

PRELIMINARES COMPETÊNCIA: APOSENTADORIA COMPULSÓRIA DE CARLOS RODRIGUES FEITOSA, PELO CNJ, EM 19/9/2018 3. A denúncia, nesta Ação Penal, foi recebida em 2/12/2015. A instrução foi encerrada em 8/6/2016, com o interrogatório do réu CARLOS FEITOSA. O despacho que intimou a defesa para a apresentação das alegações finais foi publicado em 20/9/2016, conforme fl. 455 dos autos eletrônicos. Em 28/8/2017, o processo foi remetido ao Eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relatado, para revisão.

Tendo Sua Excelência afirmado a sua suspeição, a revisão coube ao Eminente Ministro Jorge Mussi, a quem o processo foi enviado em 8/9/2017.

4. No julgamento da Questão de Ordem na Ação Penal 937/RJ, o Supremo Tribunal Federal deliberou: "Além da adoção da interpretação restritiva acima enunciada, esta Corte deve estabelecer um marco temporal a partir do qual a competência para processar e julgar ações penais - seja do STF ou de qualquer outro órgão jurisdicional - não mais seja afetada em razão de o agente público vir a ocupar cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo (e.

g., renúncia, não reeleição, eleição para cargo diverso)".

5. A Corte Suprema fixou tese definindo que, "a partir do final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais", é "prorrogada a competência do juízo para julgar ações penais em todos os graus de jurisdição.

Desse modo, mesmo que o agente público venha a ocupar outro cargo ou deixe o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo, isso não acarretará modificações de competência".

6. Assim, ficou estabelecido o "critério do fim da instrução processual, i.e., a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais", considerado adequado a esses objetivos, por três razões: "Primeiro, trata-se de um marco temporal objetivo, de fácil aferição, e que deixa pouca margem de manipulação para os investigados e réus e afasta a discricionariedade da decisão dos tribunais de declínio de competência. Segundo, a definição do encerramento da instrução como marco para a prorrogação da competência privilegia, em maior extensão, o princípio da identidade física do juiz, ao valorizar o contato do magistrado julgador com as provas produzidas na ação penal. Por fim, esse critério já foi fixado pela Primeira Turma desta Casa na AP 606-QO, sob minha relatoria, ainda que apenas em relação à renúncia parlamentar abusiva" (STF, QO na AP 937/RJ, Rel.

Ministro Luis Roberto Barroso, julgado em 3/5/2018).

7. Tendo o Egrégio Supremo Tribunal Federal aprovado tese no sentido de que, publicado o despacho que intima os acusados para a apresentação das alegações finais, a competência ficou estabilizada e caberá ao Tribunal que conduziu a instrução proferir o julgamento, mesmo que o agente público deixe o cargo que ocupava, "qualquer que seja o motivo", esse é o entendimento que deve prevalecer também neste caso.

8. Aqui, como dito acima, a instrução foi encerrada em 8/6/2016, com o interrogatório do réu. O despacho que intimou a defesa para a apresentação das alegações finais foi publicado em 20/9/2016, conforme fl. 455 dos autos eletrônicos. Essa data, portanto, é a que há de ser tomada em conta como a que, de acordo com a tese definida pelo E. STF, estabiliza a competência do Superior Tribunal de Justiça Corte, nomeadamente em homenagem ao princípio da identidade física do juiz.

9. Aposentado compulsoriamente pelo CNJ o réu CARLOS RODRIGUES FEITOSA em 18/9/2018, essa nova condição, porque posterior ao despacho que o intimou para a apresentação das alegações finais, não desloca a competência, razão pela qual o julgamento deve ser realizado pelo STJ.

CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS, FORMULADO DEPOIS DO PRAZO PARA DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES E TÃO SOMENTE NA OPORTUNIDADE DO ARTIGO 228 DO REGIMENTO INTERNO DO STJ (INDICAÇÃO DE PROVAS QUE EVENTUALMENTE DEVAM SER EXIBIDAS NA SESSÃO DE JULGAMENTO) 10. Conquanto não arguida por escrito, mas porque houve pedido da defesa de inquirição de testemunha depois de encerrada a instrução, requerimento esse que foi indeferido, analiso esse ponto, em preliminar, sob o enfoque de eventual cerceamento de defesa. Tal como dito, o pedido foi extemporâneo, formulado no prazo do artigo 228 do Regimento Interno do STJ. Não caracteriza cerceamento de defesa o indeferimento de pedido de oitiva de testemunha conhecida da parte desde o início da marcha processual e que não foi arrolada na fase de defesa e tampouco na oportunidade legal de diligências complementares de que trata o artigo 10.º da Lei 8.038/1990. O artigo 228 do Regimento Interno do STJ permite que as partes indiquem quais provas, entre aquelas produzidas no correr do processo, inclusive testemunhal, devem ser exibidas ou ouvidas durante o julgamento. Não se presta a inovar na legislação processual - sem deslembrar que esse prazo não consta nem na Lei 8.

038/1990, nem no Código de Processo Penal) - e autorizar que sejam indicadas testemunhas inéditas, olvidadas na fase de defesa prévia ou na de diligências complementares (artigos 8.º e 10.º da Lei 8.

038/1990).

11. Dessa forma, não havia o que autorizasse o deferimento do pedido, tanto mais porque o Regimento Interno apenas determina a intimação, depois de finalizada a instrução, para que se aponte quais das provas devam ser trazidas à sessão de julgamento. Não para a produção de prova nova, não pleiteada nas fases permitidas pela Lei 8.038/1990. Admitir o pedido afrontaria o princípio da paridade de armas entre acusação e defesa e implicaria subverter a lógica do processo penal, reabrindo a fase instrutória.

12. Ainda que fosse viável a constatação de alguma eventual nulidade - e não é, como atrás dito -, não poderia ser ela declarada, por força do que dita o artigo 565 do Código de Processo Penal, a dispor que "nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido". Sendo assim, se a própria defesa deixou de apontar a testemunha nas duas oportunidades que teve para assim o fazer, não pode, agora, querer se valer da própria inércia. Nulidade que não se reconhece.

MÉRITO MATERIALIDADE 13. Materialidade devidamente comprovada por farta prova documental e por prova testemunhal. A existência do crime está devidamente demonstrada pelos atos de nomeação de fls. 75-77, pelo Laudo 28/2015 - SETEC/SR/DPF/CE, juntado às fls. 11-63 do Apenso 17, especialmente pela folha 19, na qual consta tabela indicativa dos créditos de valores transferidos mensalmente das contas bancárias das vítimas secundárias e a identificação das suas contas de origem, de onde se percebe que a primeira efetivou transferências em 6/13, 8/13, 9/13, 11/13, 12/13, 1/14, 3/14, 4/14 e 5/14, que totalizaram R$ 27.315,00, para a conta do denunciado; e a segunda transferiu R$ 2.500,00 em cinco operações de R$ 500,00, cada, realizadas em 10/13, 12/13, 1/14, 2/14 e 5/14. As demais operações ocorreram em dinheiro.

14. Fato que ainda é provado pelo teor de diálogo captado em monitoramento telefônico, no qual filho do acusado, de prenome "Fernando", indaga à sua mãe sobre se o acusado "tá fazendo a metade".

AUTORIA E EXAME DAS PROVAS 15. Autoria bem demonstrada, com narrativa de uma das vítimas de que a indicação para o cargo em comissão só aconteceu porque ela aceitou repassar a metade do que lhe seria devido pelo Estado ao acusado, ainda que este tenha justificado a ela que assim o seria para que ela pudesse trabalhar apenas meio expediente e, assim sendo, retribuir a concessão que lhe estava sendo feita por ele.

16. Indicação para cargo em comissão que só aconteceu diante da anuência da vítima em entregar percentual de seu vencimento ao acusado. Não há dúvida de que admitir servidor a cargo em comissão, para trabalhar meia jornada - com dispensa da integralidade do tempo normal de trabalho ao alvedrio do réu, chefe imediato -, mediante contrapartida determinante de repasse de metade do vencimento, como pressuposto para a própria investidura, caracteriza a extorsão de que trata a lei. É de ser ver, inclusive, que não houve negociação entre a vítima secundária e o acusado, tendo uma delas narrado o diálogo: "Aí ele disse, como era só um turno, que eu receberia só a metade, entendeu?" 17. Denunciado que se aproveitou da situação de necessidade econômica de uma das ofendidas secundárias/indiretas, que assim expôs: "Eu queria ter alguma coisa, queria estudar pra concurso. Na época, eu ainda estava querendo estudar e tudo, e aí eu disse vou conseguir fazer as duas coisas, não vou ficar sem...".

18. A própria lesada asseverou que nenhum dos comissionados cumpria jornada integral de trabalho, de forma que a exigência de repasse de parte da remuneração em troca da redução da carga horária não pode ser tida como justificativa para a doação de metade da sua remuneração.

19. Indicações que só ocorreram sob a condição de que se dividissem os vencimentos com o Desembargador denunciado, o que caracteriza perfeitamente a extorsão matizadora de concussão.

20. Exigência que também é encontrada em relação à segunda vítima, ex-empregada terceirizada, recém-formada, que até então recebia apenas um salário mínimo e que havia trabalhado com o acusado na época em que ele exerceu o cargo de juiz de direito. Ofendida que explicou: na "situação que eu me encontrava naquela hora, eu já estava muito feliz de estar saindo de um salário mínimo para um salário bom. Então, já estava muito grata pela oportunidade que eu estava tendo. Então, na hora, assim, para mim... não sei se você está entendendo...".

21. Inexorável certeza de que o acusado se prevaleceu da penúria e parca situação econômica da vítima, oferecendo-lhe emprego público que propiciava remuneração muito mais elevada do que aquela que a servidora percebia até então, como terceirizada, mas desde que ela destinasse a ele percentual de seu vencimento.

TIPICIDADE 22. O crime previsto no art. 316 do CP é espécie de extorsão praticada por funcionário público contra particular e se aperfeiçoa com a obtenção de vantagem. Não se requer constrangimento físico contra as vítimas. Dessa forma, a indicação para cargo em comissão mediante condição sine qua non de repasse de parte dos futuros vencimentos e a ameaça implícita e velada, mas sempre concreta, de exoneração pelo não rateio do percentual entabulado àquele que tem o poder para indicar a nomeação e a exoneração, notadamente quando se trata de vítimas de menor capacidade econômica, é o que basta para satisfazer o verbo nuclear do tipo. Nem se cogita que as vítimas pudessem ter a audácia de informar ao desembargador acusado que deixariam de fazer os repasses a ele, sagrando-se ilesas no cargo.

23. "Exigir" é impor como obrigação ou reclamar imperiosamente. A exigência pode ser formulada diretamente, a viso aperto ou facie ad faciem, sob a ameaça explícita de represálias (imediatas ou futuras), ou indiretamente, servindo-se o agente de velada pressão, ou fazendo supor, com maliciosas ou falsas interpretações, ou capciosas sugestões, a legitimidade da exigência. Não se faz mister a promessa de infligir mal determinado: basta o temor genérico que a autoridade inspira. E, nesse enredo, não há dúvida de que a imposição do repasse de parte dos vencimentos, sob pena de um mal maior, qual seja, não obter a indicação para cargo ou dele ser exonerado, perfaz o crime de concussão. Nesse sentido, o entendimento do STJ: Quinta Turma - REsp 215.459 - Rel. José Arnaldo Fonseca - j. 02.12.99 - RT 778/563.

24. Motivos determinantes da exigência que são absolutamente desimportantes. Não descaracteriza o crime que os valores embolsados pelo réu tenham sido destinados ao pagamento de festas do próprio gabinete, assinaturas de periódicos ou ajuda a estagiário. As quantias exigidas das vítimas não se classificam como contribuições espontâneas ou voluntárias para essas finalidades e em muito superam os alegados dispêndios. Basta que se verifique que foram arrecadados R$ 141.000,00 (cento e quarenta e um mil reais) de uma e R$ 24.500,00 (vinte e quatro mil e quinhentos reais) de outra, respectivamente entre agosto de 2011 e junho de 2015 e entre junho de 2011 e junho de 2015, totalizando R$ 165.500,00 (cento e sessenta e cinco mil e quinhentos reais), o que em muito supera os gastos com as finalidades apontadas pelo acusado.

ALEGAÇÃO DE QUE AS "CONTRIBUIÇÕES" ERAM VOLUNTÁRIAS E DESTINAVAM-SE AO CUSTEIO DE DESPESAS DO GABINETE E AJUDA A ESTAGIÁRIO CARENTE 25. Álibi invocado que nem mesmo foi demonstrado ou comprovado.

Suposto estagiário carente beneficiário das "contribuições" que encerrou sua atividade no gabinete em 9/11/2011, muito embora os repasses ao acusado tenham prosseguido por mais quatro anos e só tenham sido estancados com a busca e apreensão ocorrida em seu local de trabalho, o que demonstra a ausência de liame entre os valores pagos pelos comissionados e a ajuda financeira ao hipossuficiente.

Inquirição de estagiário que não foi pedida pela defesa nem na defesa prévia e nem na fase de diligências complementares (arts. 8.º e 10.º da Lei 8.038/1990). Testemunha que desde sempre era conhecida pela defesa.

26. Assinaturas de livros ou revistas não comprovadas. Ainda que essas justificativas pudessem ser tomadas como autênticas, em nada afastariam a indevida exigência de vantagem pecuniária.

27. Organizada contabilidade do crédito desses valores encontrada no correr da busca e apreensão realizada no gabinete do acusado que afasta a por ele afirmada espontaneidade dos repasses, principalmente diante do registro de entradas, mas não de saídas destinadas ao suposto estagiário carente ou ao pagamento das demais despesas que apontou.

PENA 28. Pena-base fixada em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, ao valor de 2 (dois) salários mínimos vigentes ao tempo do fato, acrescida de 2/3 (dois terços) pela continuidade delitiva (artigo 71, caput, do Código Penal), tendo em vista tratar-se de exigência que se renova mês a mês, não se cuidando de crime único de efeitos protraídos, pelo que o número de vezes em que a conduta foi reiterada, 47 vezes, bem como o tempo pela qual se prolongou, quatro anos, em relação a uma das vítimas, e pena-base definida em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa, ao valor de 2 (dois) salários mínimos vigentes ao tempo do fato - pena-base esta exasperada, em relação à primeira, por ter o réu aqui se valido da situação de penúria e necessidade da vítima -, acrescida de 2/3 (dois terços), decorrência do número de vezes em que a conduta foi repetida, 49 vezes, bem como o tempo pela qual se estendeu, quatro anos.

RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA EM RELAÇÃO ÀS EXIGÊNCIAS DIRECIONADAS A CHARLIENE FERNANDES DE ARAÚJO E A ALINE GURGEL MOTA 29. Charliene Fernandes de Araújo Coser e Aline Gurgel Mota foram nomeadas, respectivamente, em 26/5/2011 e 21/7/2011, para o exercício dos cargos em comissão de Direção Judiciária Superior de Assessora de Desembargador e de Gerência e Assessoria Judiciária de Oficiala de Gabinete, as quais passaram a desempenhar as atribuições no gabinete do réu.

30. No caso dos autos, as condutas relacionadas a Charliene tiveram início em 26/5/2011, e aquelas condizentes a Aline Gurgel, em 21/7/2011. Portanto, há sobreposição de períodos na concussão praticada em relação aos dois crimes, o que permite admitir a existência de única continuidade delitiva.

31. O artigo 71, caput, do Código Penal dispõe que, "quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços". Como a pena já foi exasperada em 2/3 (dois terços) no fato de maior gravidade, não há que se fazer novo acréscimo.

REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA E INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS 32. Não obstante a sanção cominada ao réu não ultrapasse 4 (quatro) anos, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis impõe a determinação de regime carcerário semiaberto, à vista do disposto no art. 33, § 2.º, "b", do Código Penal, e sua combinação com o § 3.º do mesmo dispositivo, tudo com observância dos critérios fixados no art. 59 do mesmo diploma. Precedentes da Corte Especial (APn 466/DF, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 6/12/2017) e das Turmas (AgRg no HC 329.240/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/8/2016, DJe 2/9/2016; HC 216.936/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 7/8/2014, DJe 14/8/2014).

33. No mais, as circunstâncias negativas do delito evidenciam que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra adequada nem suficiente, motivo pelo qual não deve ser operada.

PERDA DO CARGO COMO EFEITO DA CONDENAÇÃO 34. Conforme o artigo 92 do Código Penal, porque a pena privativa de liberdade aplicada foi superior a um ano por crime praticado com violação de dever para com a Administração Pública, deve incidir o efeito específico da perda do cargo público. Trata-se de crime ligado ao exercício funcional, praticado no desempenho do cargo e com abuso dele. Como membro do Poder Judiciário, cumpria ao réu, acima de tudo, zelar pela escorreita aplicação da lei, pela defesa da regularidade dos procedimentos e pelo combate ao crime e a quem os pratica. A integridade, a probidade e a seriedade são corolários inafastáveis do desempenho do relevante cargo de magistrado. Nessa esteira, a incidência do efeito de perdimento do cargo é imperativa, como medida adequada, necessária e proporcional, forma de se preservar a sociedade e a dignidade do Poder Judiciário do Ceará, que exige atuar de seus membros impecavelmente probo e íntegro, e sobre os quais não deve pairar qualquer suspeita de ato que atente contra a moralidade administrativa ou que suscite dúvidas sobre sua legalidade.

NECESSIDADE DA DECRETAÇÃO DA PERDA DO CARGO, NÃO OBSTANTE A SANÇÃO DE APOSENTADORIA COMPULSÓRIA APLICADA PELO CNJ 35. O acusado, detentor de cargo vitalício, foi aposentado compulsoriamente com proventos proporcionais pelo CNJ em 18/9/2018.

A aposentadoria que o levou à inatividade é resultado da aplicação da penalidade máxima cominada no artigo 42, inciso V, da Lei Complementar 37/1997 (Loman). O artigo 76 da Lei Estadual 9.628/1974 do Ceará, Estatuto dos Funcionários Públicos Civis daquele Estado, estipula que "O funcionário perderá o cargo vitalício somente em virtude de sentença judicial". Já o artigo 179 do mesmo Estatuto preconiza que "São independentes as instâncias administrativas civil e penal, e cumuláveis as respectivas cominações". Colhe-se ainda da citada Lei, em seus artigos 180 e 181, que "A apuração da responsabilidade do funcionário processar-se-á mesmo nos casos de alteração funcional, inclusive a perda do cargo" e que "Extingue-se a responsabilidade administrativa: I - com a morte do funcionário;

II - pela prescrição do direito de agir do Estado ou de suas entidades em matéria disciplinar". Por fim, o artigo 196 do mesmo Estatuto determina que "As sanções aplicáveis ao funcionário são as seguintes: I a V omissis; VI - cassação de aposentadoria";

36. Como bem se percebe da legislação cearense (artigo 180 da Lei Estadual 9.628/1974), "a apuração da responsabilidade do funcionário processar-se-á mesmo nos casos de alteração funcional, inclusive a perda do cargo". Nota-se claramente que o fato de o agente público ter perdido o cargo não afasta sua responsabilização, que, a teor do artigo 181 do mesmo diploma normativo, só se extingue com a sua morte ou com a prescrição.

37. Perduram, conforme se vê, os efeitos do exercício da função pública desempenhada para além do seu perdimento, o que fundamenta o prosseguimento da apuração da responsabilidade administrativa, que pode culminar até mesmo na pena de cassação de aposentadoria. É dizer: o Direito Administrativo preservou a sua autonomia e a sua independência, assegurando a conclusão do processo disciplinar e a incidência da pena administrativa mesmo que o servidor público tenha perdido o cargo que desempenhava por força de sentença penal condenatória ou de sentença cível de improbidade administrativa.

38. O objeto da discussão nestes autos, entretanto, trata da hipótese reversa: a autonomia e a independência do Direito Penal, designadamente na aplicação da sanção do artigo 92 do Código Penal, quando o funcionário público perdeu o cargo pela via administrativa.

INDEPENDÊNCIA DA ESFERA PENAL E ADMINISTRATIVA 39. O ponto aqui analisado versa exclusivamente sobre a independência da esfera penal e administrativa. Não se está a discutir cassação da aposentadoria do acusado, muito embora, se presentes determinados pressupostos, a Procuradoria do Estado do Ceará ou o Ministério Público daquele Estado possam ingressar com ação própria objetivando a supressão do benefício, como prevê a lei, tal como diante se verá.

40. Importa observar que a mesma repartição da competência penal e da administrativa ditada pela Lei Estadual 9.628/1974 é encontrada no artigo 125 da Lei 8.112/1990, o Estatuto do Servidor Civil da União, o que demonstra que a previsão cearense não é exceção à regra, mas a reafirma. Nesses termos, o servidor (em sentido amplo) responderá civil, penal e administrativamente pelos atos praticados.

A independência de instâncias é entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência do STF: AI 681487 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 20/11/2012, Acórdão Eletrônico DJe-022 divulgado em 31/1/2013; MS 22899 AgR, Relator Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, julgado em 2/4/2003, DJ 16/5/2003 PP-00092 Ement. Vol.-02110-02 PP-00279;

41. À vista disso, conclui-se que, embora tanto a aposentadoria compulsória com proventos proporcionais quanto o decreto de perda do cargo conduzam ao mesmo efeito - vacância do cargo -, levando ao afastamento do agente da função pública, o fato é que a independência das instâncias impõe que assim seja - embora, como dito, o resultando, ao menos quando à vacância do cargo, possa ser o mesmo.

POSSIBILIDADE DA REVERSÃO DA PENALIDADE ADMINISTRATIVA PELA VIA JUDICIAL OU MESMO ADMINISTRATIVA 42. E isso se explica porque, verbi gratia, se o condenado eventualmente lograr a reversão da penalidade administrativa - seja pela via mandamental, por via de ação ordinária ou mesmo por recurso administrativo -, a ausência da declaração do efeito do perdimento do cargo no âmbito criminal implicará o seu regresso à atividade, sem que nada possa ser feito em relação a isso. Ou seja: estará impune porque o juízo criminal confiou na sanção administrativamente aplicada, que, ao fim e ao cabo, pode ser revertida pelas mais diversas vias.

CONCOMITÂNCIA DO EFEITO ADMINISTRATIVO E PENAL DO AFASTAMENTO DO CARGO QUE VIGOROU DURANTE TODO O PROCESSO 43. No caso concreto, essa sobreposição de comandos vigorou - vale enfatizar - durante todo o presente processo penal. Observa-se que o acusado foi afastado cautelarmente pelo STJ da função pública exercida em 15/6/2015. Não obstante a cautelar processual-penal, o CNJ, no Processo Administrativo Disciplinar 0005022-44.2015.2.00.

0000, também determinou o afastamento do magistrado, em outubro de 2015, de forma que ele ficou impedido de exercer a função pública tanto por força do processo criminal quanto por determinação lançada no processo administrativo disciplinar.

44. Se foi assim durante todo o curso da instrução, não há o que justifique que, condenado penalmente, a ele subsista apenas a sanção administrativa e que se despreze o efeito da condenação penal.

DECRETO DE PERDA DO CARGO PÚBLICO QUE NÃO AGRAVARÁ A SITUAÇÃO DO RÉU E NEM IMPLICARÁ APLICAÇÃO DE PENA NÃO COMINADA NA LEI PENAL 45. Na prática, a sobreposição do efeito (vacância do cargo) da pena de aposentadoria compulsória com proventos proporcionais à pena de perdimento do cargo decretada em Acórdão penal não implicará resultado imediato e concreto direto porque, como se disse, o magistrado já está aposentado. Todavia, a questão ganha contorno de relevância exatamente na hipótese de eventual reversão judicial ou mesmo administrativa da penalidade lançada pelo CNJ.

46. Tal qual bem enfatizado pela Eminente Ministra Nancy Andrighi, caso se tratasse de aposentadoria voluntária, haveria a possibilidade - ainda que remota - de o Tribunal de Contas entender que não estavam adimplidos os pressupostos necessários do ato e determinar o regresso do servidor ao cargo, até a satisfação dos requisitos necessários ao ato de aposentação.

47. Tratando-se, todavia, de aposentadoria compulsória de agente vitalício, a situação é ainda mais grave, porque nesta há sempre a possibilidade concreta da reversão judicial do ato administrativo, seja pela inobservância de alguma formalidade procedimental ou formal, seja pelo reexame dos pressupostos ou mesmo da reanálise da proporcionalidade da pena.

48. Dessa forma, não há como se ter a certeza de que a decisão do CNJ é imutável. Bem por isso, é fundamental que o Acórdão penal condenatório imponha, como a lei determina, a pena de perdimento do cargo, a lattere da pena administrativa já vigente.

DISTINGUISHING - APOSENTADORIA COMPULSÓRIA COM PROVENTOS PROPORCIONAIS AO TEMPO DE SERVIÇO (PENA ADMINISTRATIVA) E PERDA DO CARGO (EFEITO DA CONDENAÇÃO PENAL) 49. Também se faz necessário, apenas ad argumentandum, o distinguishing entre a pena administrativa de aposentadoria compulsória prevista para os detentores de cargos vitalícios e a pena de perda do cargo decretada em sentença penal para os vitalícios e não vitalícios, indistintamente.

50. Se a aposentadoria compulsória é pena administrativa prevista na Loman, a perda do cargo ditada em sentença penal é reflexo da condenação criminal. São institutos que encontram bases, fundamentos e consequências diferentes. A perda do cargo extingue o vínculo do servidor condenado com a Administração Pública. A aposentadoria compulsória, como pena, mantém esse vínculo, mas altera a situação do servidor para "inativo".

51. Não por acaso, o Estatuto de Servidor Público do Ceará e a própria Lei 8.112/90 estipulam a cassação da aposentadoria daquele que foi responsabilizado administrativamente por fato praticado na condição de servidor ativo, caso já aposentado no momento do término do processo administrativo disciplinar, e ordenam que o processo de apuração interna seja ultimado. Como bem se percebe da legislação cearense (artigo 180 da Lei Estadual 9.628/1974), "a apuração da responsabilidade do funcionário processar-se-á mesmo nos casos de alteração funcional, inclusive a perda do cargo". E isso se explica justamente porque a perda do cargo e a aposentadoria compulsória são institutos diferentes que geram consequências diferentes.

POSSIBILIDADE DE DECRETO PERDA DO CARGO DE AGENTES VITALÍCIOS EM SENTENÇA PENAL 52. A Corte Especial do STJ sedimentou de longa data a possibilidade de determinar a perda do cargo ocupado por agentes vitalícios, como efeito secundário da condenação, nos crimes funcionais. É o que se verifica dos seguintes julgados: APn 224, Relator Ministro Luis Felipe Salomão; APn 266, Relatora Ministra Eliana Calmon; APn 300, Relator Ministro Mauro Campbell Marques; APn 327, Relator Ministro Mauro Campbell Marques; APn 422, Relator Ministro Mauro Campbell Marques; APn 675, Relatora Ministra Nancy Andrighi, entre várias outras.

53. Diante dessa distinção entre aposentadoria compulsória e perda do cargo em sentença penal, torna-se ainda mais necessário que conste do Acórdão condenatório a incidência da pena de perdimento da função pública ocupada por Carlos Rodrigues Feitosa, medida que propiciará que, em ação própria, os legitimados promovam a eventual cassação do benefício previdenciário.

54. Em obter dictum, especificamente em relação a magistrado, destaco que a Quinta Turma do STJ, no RMS 18.763/RJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 6/11/2005, DJ 13/2/2006 p. 832, decidiu que "prescinde de previsão legal expressa a cassação de aposentadoria de magistrado condenado à perda de cargo em sentença penal transitada em julgado, uma vez que a cassação é consectário lógico da condenação, sob de pena de se fazer tábula rasa à norma constitucional do art. 95, inciso I, da CF/88, que prevê a perda de cargo de magistrado vitalício, somente em face de sentença judicial transitada em julgado. Já no RMS 13.934/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Felix Fischer, DJ de 12/8/2003, ficou decidido que "Legítima é a cassação de aposentadoria de servidor, decorrente do trânsito em julgado de sentença penal condenatória pela prática de crime cometido na atividade, que lhe impôs expressamente, como efeito extrapenal específico da condenação, a perda do cargo público".

CASO CONCRETO 55. Não obstante, no caso destes autos, não se está a tratar de cassação de aposentadoria, mas de simples reconhecimento - em âmbito penal - da necessidade de decreto de perda do cargo e da presença dos fundamentos necessários a tanto, em reforço da decisão administrativa. Eventualmente revertida esta, remanescerá a pena criminal. Daí a necessidade da declaração expressa deste efeito da condenação, ainda que o réu já esteja aposentado compulsoriamente.

56. Expostas essas premissas, percebe-se que os precedentes jurisprudenciais - AgInt no REsp 1.529.620 /DF, Rel. Min. Sebastião Reis Junior; e AgRg no REsp 1.227.116/PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - invocados no início da sessão de julgamento são não se amoldam a este caso, ou a justificar a não decretação da perda do cargo (e não a cassação da aposentadoria), porque, todos eles, cuidam de hipóteses em que a perda do cargo vinha seguida da cassação da aposentadoria, na própria sentença penal.

57. Assim também o REsp 1.317.487/MT, Relatora Ministra Laurita Vaz, cujo mote da questão lá examinada era, novamente, discussão a respeito da cassação de aposentadoria de policial militar acusado de tortura e já aposentado voluntariamente no momento do julgamento.

58. Portanto, diferentemente do que foi compreendido ao início do julgamento desta Ação Penal, o que se está a sedimentar aqui é tão somente a perda do cargo público como efeito da condenação criminal, em homenagem à independência das instâncias administrativa e penal e como forma de viabilizar a concretização do efeito da condenação criminal. Se não houver modificação da pena imposta em seara administrativa, a deliberação não terá efeito prático. Do contrário, assegurará a autonomia e a independência do Direito Penal diante do Administrativo, assegurando a efetiva perda do cargo por aquele que cometeu crime contra a Administração.

59. Certo é que não se está a decretar a cassação da aposentadoria do réu, muito embora, como atrás registrado, ela possa ser obtida pela via judicial adequada e mediante ação própria a ser proposta pelos legitimados, nos termos do artigo 204 do Estatuto do Servidor Público Civil do Ceará, que dispõe que "Será cassada a aposentadoria ou disponibilidade se ficar provado, em inquérito administrativo, que o aposentado ou disponível praticou, quando no exercício funcional, ilícito punível com demissão".

60. Portanto, reafirmo a necessidade de que o réu seja penalmente condenado à perda do cargo público, conquanto dele já tenha sido afastado.

EXECUÇÃO DA PENA 61. Não cabendo mais recursos ordinários, e na esteira da atual jurisprudência do STF (ARE 964246), deve ser expedido o mandado de prisão, tão logo julgados eventuais Embargos de Declaração, ou decorrido o prazo para a sua interposição, caso não protocolados.

DISPOSITIVO 62. Condenação a 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e multa de 30 (trinta dias-multa), ao valor de 2 (dois) salários mínimos vigentes ao tempo dos fatos, devidamente corrigidos até o efetivo pagamento, dando-se o réu como incurso nas sanções do artigo 316, caput, do Código Penal, por 49 (quarenta e nove) vezes em relação à primeira vítima, em continuidade delitiva, na forma do artigo 71, caput, do Código Penal, e por 47 (quarenta e sete) vezes em relação à segunda, também em continuidade delitiva, na forma do dispositivo atrás citado, pena essa a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

63. Afastamento do cargo mantido, até o trânsito em julgado.

(APn 825/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 08/04/2019, DJe 26/04/2019)

 

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JURISPRUDÊNCIA NA ÍNTEGRA

AÇÃO PENAL Nº 825 - DF (2013⁄0320093-9)
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
REVISOR : MINISTRO JORGE MUSSI
AUTOR     : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RÉU       : CARLOS RODRIGUES FEITOSA
ADVOGADOS : FRANCISCO CLÁUDIO BEZERRA DE QUEIROZ E OUTRO(S) - CE008023
    FRANCISCA GLAUCINEIDE BEZERRA DE QUEIROZ  - CE005251
    CARLOS ANTÔNIO MARTINS  - CE008187
    PAULO CUNHA DE CARVALHO  - DF026055
    TIAGO FRANÇA ANFRIZIO  - CE018201
    RAFAEL SILVA MACHADO  - CE024797
    EMANUEL CARVALHO LIMA  - CE022883
    RODRIGO DE FARIAS TEIXEIRA  - CE018890
    MARCIA ARAUJO GOIS ALBUQUERQUE  - CE030565
 
RELATÓRIO
 
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator):
 
O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra CARLOS RODRIGUES FEITOSA, Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, na qual foi a ele imputada a conduta descrita no artigo 316 do Código Penal, por 96 (noventa e seis) vezes, na forma do artigo 71, caput, do mesmo Código.
Relata a incoativa que o acusado indicou Charliene Fernandes de Araújo Coser e Aline Gurgel Mota, nomeadas respectivamente em 26⁄5⁄2011 e 21⁄7⁄2011, para o exercício dos cargos em comissão de Direção Judiciária Superior de Assessora de Desembargador e de Gerência e Assessoria Judiciária de Oficiala de Gabinete, as quais passaram a desempenhar as atribuições no seu gabinete de trabalho.
Todavia, valendo-se da posição hierárquica, desde a data da investidura de cada uma delas, passou a exigir, para si, vantagem mensal indevida, à ordem de R$ 500,00 (quinhentos reais) mensais de Charliene Fernandes de Araújo Coser e de R$ 3.000,00 (três mil reais) mensais de Alige Gurgel Mota, o que perfez, em relação à primeira, R$ 24.500,00 (vinte e quatro mil e quinhentos reais), e, em relação à segunda, R$ 141.000,00 (cento e quarenta e um mil reais), a fim de que fossem mantidas nos respectivos cargos. A exigência foi feita 49 (quarenta e nove) vezes de Charliene e 47 (quarenta e sete) vezes de Aline Gurgel.
A maior parte desses pagamentos ocorreu mediante transferência bancária para a conta do denunciado.
Consta da acusatória que o magistrado mantinha controle sobre o contracheque das servidoras e sobre os depósitos mensais correspondentes, conforme documentos recolhidos em busca e apreensão realizada em seu local de trabalho.
Por ocasião do oferecimento da denúncia, o Ministério Público Federal requereu o afastamento cautelar do denunciado do cargo, durante o processamento da Ação Penal, o que foi deferido às fls. 12-15, ad referendum da Corte Especial.
Notificado, o acusado ofereceu a resposta preliminar de fls. 50-68. Nela, sustentou atipicidade da conduta, porque a exigência de vantagem indevida não se daria diretamente, mas sim de forma indireta. A seu ver, a falta de “exigência” afastaria a tipicidade da conduta. Asseverou inexistência de provas e afirmou não haver sequer indício de crime. Requereu o afastamento da continuidade delitiva, porque não estariam presentes os pressupostos necessários ao seu reconhecimento. Por fim, pleiteou fosse reconhecida a inépcia da denúncia e ausência de justa causa para a Ação Penal, bem como pediu a absolvição, com o regresso do denunciado ao cargo.
A denúncia foi recebida em 2⁄2⁄2015 (fls. 131 e 136-144), oportunidade em que foram afastadas as preliminares e reconhecida a existência de prova de materialidade e de indícios de autoria.
O acusado foi citado e ofereceu a defesa prévia de fls. 193-210, na qual arrolou cinco testemunhas.
Em regular instrução, inquiriram-se quatro testemunhas arroladas pela acusação e uma pela defesa (fls. 285-298).
A defesa desistiu da inquirição das quatro outras testemunhas que havia arrolado. Na sequência, o acusado foi interrogado, oportunidade em que negou a existência do fato (fl. 287).
Na fase das diligências, às fls. 344-362, o Ministério Público Federal requereu a juntada de extratos bancários detalhados da conta do réu, cujo sigilo foi judicialmente afastado, o que foi deferido. Requereu, também, a expedição de ofício ao Tribunal de Justiça do Ceará solicitando informações acerca das datas de admissão e dispensa do estagiário Rondinele Evangelista e sobre o período que permaneceu à disposição do gabinete do acusado.
A defesa deixou fluir in albis o prazo, conforme certidão de fl. 365.
As diligências pleiteadas pela acusação foram deferidas, conforme despacho de fl. 367. Resposta ao ofício às fls. 393-396.
Intimou-se a defesa para ciência dos documentos juntados e do teor da resposta do ofício expedido (fl. 397).
Em alegações finais, o Ministério Público Federal (fls. 404-413) procedeu à análise da prova, entendeu comprovadas materialidade e autoria e pediu a condenação, nos moldes da denúncia. Pediu, ainda, fosse decretada a perda do produto do crime e a perda do cargo desempenhado pelo acusado.
A defesa, a seu turno (fls. 417-427), asseverou que não houve constrangimento infligido às servidoras comissionadas para que dessem parte dos vencimentos. Disse não ter ocorrido “exigência”, ação indispensável à caracterização do tipo penal da concussão. Sustentou que o que havia eram entregas voluntárias, sem interferência direta ou indireta do réu. Afirmou ser a conduta atípica. Defendeu, também, a impossibilidade do reconhecimento concomitante do concurso formal com o crime continuado. Pleiteou absolvição.
Instadas as partes a manifestarem-se sobre eventuais provas a serem apresentadas na sessão de julgamento — artigo 228 do Regimento Interno do STJ —, o Ministério Público Federal (fl. 448) informou nada ter a requerer. A defesa, por sua vez (fls. 451⁄452), pediu a oitiva de Rondineli Evangelista, testemunha essa não inquirida em instrução.
O requerimento foi indeferido porque o artigo 228 do Regimento Interno do STJ apenas permite que as partes indiquem quais provas, entre aquelas já produzidas no correr da instrução, inclusive testemunhas, devem ser exibidas ou ouvidas durante o julgamento. No caso dos autos, a defesa não pediu a inquirição da citada testemunha nem na defesa prévia, nem na fase de diligências (arts. 8.º e 10.º da Lei 8.038⁄90).
 
Certidão de antecedentes juntadas às fls. 180-181 e 184.
É o relatório. 
 
AÇÃO PENAL Nº 825 - DF (2013⁄0320093-9)
 
VOTO
 
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator):
 
 
PRELIMINARES
 
1.1. Competência: Aposentadoria compulsória de CARLOS RODRIGUES FEITOSA, pelo CNJ, em 19⁄9⁄2018
 
 
A denúncia, nesta Ação Penal, foi recebida em 2⁄12⁄2015. A instrução foi encerrada em 8⁄6⁄2016, com o interrogatório do réu CARLOS FEITOSA.
despacho que intimou a defesa para a apresentação das alegações finais foi publicado em 20⁄9⁄2016, conforme fl. 455 dos autos eletrônicos.
Em 21⁄8⁄2017, os autos foram remetidos ao Eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relatados, para revisão (fl. 525).
Tendo Sua Excelência afirmado a sua suspeição, a revisão coube ao Eminente Ministro Jorge Mussi, a quem o processo foi enviado em 8⁄9⁄2017.
No julgamento da Questão de Ordem na Ação Penal 937⁄RJ, o Supremo Tribunal Federal assentou o seguinte entendimento, em relação ao marco temporal a partir do qual a competência se estabiliza, quanto à prerrogativa de foro:

 

  1. Além da adoção da interpretação restritiva acima enunciada, esta Corte deve estabelecer um marco temporal a partir do qual a competência para processar e julgar ações penais – seja do STF ou de qualquer outro órgão jurisdicional – não mais seja afetada em razão de o agente público vir a ocupar cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo (e.g., renúncia, não reeleição, eleição para cargo diverso). Como visto, as estatísticas demonstram que o foro especial produz, como regra, uma ou mais mudanças de competência ao longo da tramitação do processo.
  2. Os frequentes deslocamentos (o “sobe-e-desce” processual) são um dos maiores problemas da prerrogativa, capazes de embaraçar e retardar o processamento dos inquéritos e ações penais, com evidente prejuízo para a eficácia, a racionalidade e a credibilidade do sistema penal. Isso alimenta, ademais, a tentação permanente de manipulação da jurisdição pelos réus. Há os que procuram se eleger para mudar o órgão jurisdicional competente, passando do primeiro grau para o STF; há os que deixam de se candidatar à reeleição, com o mesmo propósito, só que invertido: passar a competência do STF para o órgão de primeiro grau. E há os que renunciam para produzir o efeito de baixa do processo, no momento que mais lhes convém.
  3. A esse respeito, veja-se que no caso subjacente a esta QO, toda a instrução processual foi realizada e encerrada perante Juízo eleitoral de 1ª instância, inclusive com a apresentação das alegações finais pela defesa e pelo MP. No entanto, quando o processo estava pronto para julgamento, o réu foi diplomado como Deputado Federal e o Juízo da 256ª Zona Eleitoral⁄RJ declinou da competência para o Supremo Tribunal Federal, em decisão de 24.04.2015. O processo foi então distribuído nesta Casa e incluído em pauta de julgamento. No entanto, antes da sessão de julgamento, o réu renunciou ao mandato de Deputado Federal para assumir a Prefeitura. Assim, até a presente data, a ação penal não teve o seu mérito julgado, com o risco de gerar a prescrição pela pena provável.
  4. Por isso, proponho que a partir do final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, seja prorrogada a competência do juízo para julgar ações penais em todos os graus de jurisdição. Desse modo, mesmo que o agente público venha a ocupar outro cargo ou deixe o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo, isso não acarretará modificações de competência. Caso esse critério tivesse sido aplicado ao presente processo, por exemplo, o réu teria sido julgado pela 1ª instância e o processo não teria sido deslocado para o STF.
  5. É certo que, como regra, não se admite a prorrogação de competências constitucionais, por se encontrarem submetidas a regime de direito estrito (Pet 1.738 AgR). No entanto, a jurisprudência da Corte (e também do STJ41) admite a possibilidade excepcional de prorrogação justamente nos casos em que seja necessária para preservar a efetividade e racionalidade da prestação jurisdicional. Há diversos precedentes nesse sentido, inclusive relativos ao próprio foro por prerrogativa de função. O STF já admitiu, por exemplo, a possibilidade de prorrogar a sua competência para conduzir o inquérito ou realizar o julgamento de réus desprovidos da prerrogativa, nos casos em que o desmembramento seja excessivamente prejudicial para a adequada elucidação dos fatos em exame (AP 470 QO, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 02.08.2002). Esta Corte também definiu que, proferido o primeiro voto em julgamento de apelação criminal por Tribunal de Justiça, o exercício superveniente de mandato parlamentar pelo réu, antes da conclusão do julgamento, não desloca a competência para o STF (AP 634 QO, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 06.02.2014).
  6. Além disso, não se deve esquecer que até o julgamento da Questão de Ordem no Inquérito 687 (Rel. Min. Sydney Sanches, j. 27.08.1999) e o cancelamento da Súmula 394, o STF admitia a prorrogação de sua competência para julgar ex-exercentes de mandato quando o crime fosse cometido durante o exercício funcional. E mesmo após a consolidação da orientação de que a renúncia de parlamentar teria como efeito extinguir de imediato a competência do Supremo Tribunal Federal, esta Corte já admitiu exceções a essa regra em caso de abuso processual.
  7. No julgamento da Ação Penal 396, em que o réu era Natan Donadon (Rel. Min. Cármen Lúcia j. 28.10.2010), a maioria do Tribunal reconheceu que a renúncia, apresentada à Casa Legislativa na véspera do julgamento da presente ação penal pelo Plenário do Supremo, teria sido “utilizada como subterfúgio para deslocamento de competências constitucionalmente definidas”, de modo a justificar a manutenção da competência para julgamento no STF. Na ocasião, porém, a Corte não firmou uma orientação mais ampla que se aplicasse a todos os casos posteriores. Mais recentemente, no julgamento da AP 606-QO (sob minha relatoria, j. 12.08.2014), a Primeira Turma estabeleceu uma presunção relativa de que a renúncia após o final da instrução processual é abusiva, “não acarretando a perda de competência do Supremo Tribunal Federal”. Porém, o Plenário deste STF ainda não se pronunciou sobre a definição de um marco temporal uniforme e objetivo de perpetuatio jurisdictionis que se aplique a todos os casos de investidura ou desinvestidura de cargo com foro privilegiado, independentemente de abuso processual.
  8. Esta é uma excelente oportunidade de fazê-lo. Em todos os exemplos acima, o fundamento para a prorrogação excepcional da competência foi, precisamente, o interesse em se preservar a eficácia e a racionalidade da prestação jurisdicional. Essa ratio é igualmente aplicável ao contexto em análise, tendo em vista a necessidade de resguardar a seriedade da jurisdição, evitando que a prerrogativa de foro se converta em instrumento de retardamento da solução processual e de frustração da prestação jurisdicional, com o risco de prescrição.
  9. Além disso, o critério do fim da instrução processual, i.e., publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, parece ser adequado a esses objetivos por três razões.  Primeiro, trata-se de um marco temporal objetivo, de fácil aferição, e que deixa pouca margem de manipulação para os investigados e réus e afasta a discricionariedade da decisão dos tribunais de declínio de competência. Segundo, a definição do encerramento da instrução como marco para a prorrogação da competência privilegia, em maior extensão, o princípio da identidade física do juiz, ao valorizar o contato do magistrado julgador com as provas produzidas na ação penal. Por fim, esse critério já foi fixado pela Primeira Turma desta Casa na AP 606-QO, sob minha relatoria, ainda que apenas em relação à renúncia parlamentar abusiva.
  10. Desse modo, esta Corte deve fixar que a partir do fim da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, prorroga-se a competência do juízo para julgar ações penais em todos os graus de jurisdição, sem que a investidura ou desinvestidura de cargo com foro privilegiado produza modificação de competência.
(STF, QO na AP 937⁄RJ, Rel. Ministro Luis Roberto Barroso, julgado em 3⁄5⁄2018.) (Destaquei)
 

 

Como se vê, o Egrégio Supremo Tribunal Federal aprovou tese no sentido que, publicado o despacho que intima os acusados para a apresentação das alegações finais, a competência resulta estabilizada e caberá ao Tribunal que conduziu a instrução – seja o STF ou qualquer outro órgão jurisdicional – proferir o julgamento, mesmo que o agente público deixe o cargo que ocupava, “qualquer que seja o motivo”.
É exatamente a situação dos autos.
Aqui, como dito acima, a instrução foi encerrada em 8⁄6⁄2016, com o interrogatório do réu. O despacho que intimou a defesa para a apresentação das alegações finais foi publicado em 20⁄9⁄2016, conforme fl. 455 dos autos eletrônicos.
Essa data, portanto, é a que deve ser tomada em conta como a que, de acordo com a tese definida pelo E. STF, considere-se estabilizada a competência desta Corte, nomeadamente em homenagem ao princípio da identidade física do juiz.
Tendo o acusado CARLOS RODRIGUES FEITOSA sido aposentado compulsoriamente, pelo CNJ, em 18⁄9⁄2018, essa nova condição, porque posterior ao despacho que o intimou para a apresentação das alegações finais, não deslocará a competência, motivo pelo qual o julgamento deve ser realizado por este Tribunal Superior.
 
1.2. Cerceamento de defesa pelo indeferimento de pedido de inquirição de testemunhas, formulado depois do prazo para diligências complementares e tão somente na oportunidade do artigo 228 do Regimento Interno do STJ (indicação de provas que eventualmente devam ser exibidas na sessão de julgamento)
 
 
Conquanto não arguida por escrito, mas porque houve pedido da defesa de inquirição de testemunha depois de encerrada a instrução, requerimento esse que foi indeferido, analiso esse ponto, em preliminar, sob o enfoque de eventual cerceamento de defesa.
Tal como dito, o pedido foi extemporâneo, formulado no prazo do artigo 228 do Regimento Interno do STJ. Não caracteriza cerceamento de defesa o indeferimento de pedido de oitiva de testemunha conhecida da parte desde o início da marcha processual e que não foi arrolada na fase de defesa e tampouco na oportunidade legal de diligências complementares de que trata o artigo 10.º da Lei 8.038⁄90.
O artigo 228 do Regimento Interno do STJ permite que as partes indiquem quais provas, entre aquelas produzidas no correr do processo, inclusive testemunhais, devem ser exibidas ou ouvidas durante o julgamento. Esse o teor do dispositivo:
 
Art. 228Finda a instrução, o relator dará vista do processo às partes, pelo prazo de cinco dias, para requererem o que considerarem conveniente apresentar na sessão de julgamento.
§ 1º O relator apreciará e decidirá esses requerimentos para, em seguida, lançando relatório nos autos, encaminhá-los ao revisor, que pedirá dia para o julgamento.
§ 2º Ao designar a sessão de julgamento, o Presidente determinará a intimação das partes e das testemunhas cujos depoimentos o relator tenha deferido.
§ 3º A Secretaria expedirá cópias do relatório e fará sua distribuição aos Ministros.
 
O artigo regimental não se presta a inovar na legislação processual – sem deslembrar que esse prazo não consta nem na Lei 8.038⁄90, nem no Código de Processo Penal) – e autorizar que sejam indicadas testemunhas inéditas, olvidadas na fase de defesa prévia ou na de diligências complementares (artigos 8.º e 10.º da Lei 8.038⁄90).
Dessa forma, não havia o que autorizasse o deferimento do pedido, tanto mais porque o Regimento Interno apenas determina a intimação, depois de finalizada a instrução, para que se aponte quais das provas devam ser trazidas à sessão de julgamento. Não para a produção de prova nova, não pleiteada nas fases permitidas pela Lei 8.038⁄90.
Admitir o pedido afrontaria o princípio da paridade de armas entre acusação e defesa e implicaria subverter a lógica do processo penal, reabrindo a fase instrutória depois da fase das alegações.
Ainda que fosse viável a constatação de alguma eventual nulidade – e não é, como atrás dito –, não poderia ser ela declarada, por força do que dita o artigo 565 do Código de Processo Penal, a dispor:
 
  Art. 565.  Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.
 
Sendo assim, se a própria defesa deixou de apontar a testemunha nas duas oportunidades que teve para assim o fazer, não pode, agora, querer se valer da própria inércia. Afasto, portanto, qualquer alegação eventual de nulidade.
 
MÉRITO
 
No mérito, a existência do crime está devidamente positivada pelos atos de nomeação de fls. 75-77, pelo Laudo n.º 28⁄2015 – SETEC⁄SR⁄DPF⁄CE, adunado às fls. 11-63 do Apenso 17, especialmente pela folha 19, na qual consta tabela indicativa dos créditos de valores transferidos mensalmente das contas bancárias das vítimas Aline Gurgel Mota e Charliene Fernandes de Araujo Coser e a identificação das suas contas de origem, de onde se percebe que a primeira efetivou transferências realizadas em 6⁄13, 8⁄13, 9⁄13, 11⁄13, 12⁄13, 1⁄14, 3⁄14, 4⁄14 e 5⁄14, que totalizaram R$ 27.315,00, para a conta do denunciado, e Charliene Fernandes de Araújo transferiu R$ 2.500,00 em cinco operações de R$ 500,00, cada, realizadas em 10⁄13, 12⁄13, 1⁄14, 2⁄14 e 5⁄14.
A existência do fato vem ainda demonstrada por teor de diálogo captado em monitoramento telefônico, no qual o filho do acusado, de prenome “Fernando”, indaga à sua mãe sobre se o acusado “tá fazendo a metade”:
 
“[…]
MÃE: A ELAINE não vai mais voltar, né?
FERNANDO: A ELAINE vai sair?
MÃE: Vai pra Caucaia, que ela é de Caucaia, né?
FERNANDO: Por que ela vai?
MÃE: Porque completou o tempo dela aqui e lá o homem precisa, o juiz não dá. Só se a IRACEMA ajudar e não sei o que.
FERNANDO: A ELAINE não é assessora, não?
MÃE: A ELAINE é assessora, mas ela é...
FERNANDO: Cedida?
MÃE: É Oficiala de Justiça, cedida.
FERNANDO: Quem são os assessores do papai? É ALINE, o JATAÍ e não era não, a ELAINE?
MÃE: Era para ser mas aí, teu pai requisitou ela pra uma cidadezinha aqui de perto.
FERNANDO: Mas quem são os assessores dele? De receber salário?
MÃE: É ALINE...
FERNANDO: JATAÍ...
MÃE: ALINE, JATAÍ e ela, ELAINE.
FERNANDO: Aí ela vai sair, vai perder esse dinheiro é?
MÃE: Aí esse dinheiro, meu filho, o seu pai tem que arranjar outra pessoa pra botar no lugar.
FERNANDO: Não... o pai vem cá, ele tá pegando... tá fazendo a metade é? Metade pra ele, metade pra...
MÃE: É, é... [...]”
 
Em relação à autoria, Aline Gurgel Mota (fls. 305-311) narrou que sua irmã havia sido convidada para ocupar cargo em comissão no gabinete do acusado. Como a irmã havia se tornado mãe havia pouco tempo, não pôde aceitar o convite, motivo pelo qual a indicou. Em conversa com o denunciado, acertaram que ela trabalharia apenas meio turno, tendo ele dito que, sendo assim, ela receberia apenas metade da remuneração. A outra metade seria repassada ao magistrado.
A servidora comissionada relatou ter aceitado a proposta porque lhe seria vantajosa, passando, então, a deixar sobre a mesa dele, mensalmente, depois do crédito e do saque do vencimento, a metade que caberia ao réu.
Acrescentou que, até a notícia do afastamento do acusado do cargo, acreditava que fosse a única a repassar a ele metade do vencimento. Somente depois teve ciência de que outros servidores também repassavam parte da remuneração ao magistrado.
Relatou que a funcionária Charliene também cumpria carga horária diferenciada, trabalhando apenas no período da tarde em quatro dias da semana, tendo tomado ciência de que também ela repassava ao denunciado parte do vencimento.
Confira-se:
 
Procuradora da República – E nessa oportunidade vocês chegaram a acordar horário de trabalho, como que você iria desenvolver suas funções?
Depoente – Acordamos.
Procuradora da República – Certo.
Depoente – Que era só um turno.
Procuradora da República – Que seria somente um turno?
Depoente – É.
Procuradora da República – De que horas a que horas?
Depoente – Ele me deixou bem à vontade. Eu não me recordo, não.
Procuradora da República – E qual seria a sua remuneração?
Depoente – Aí ele disse como era só um turno, que eu receberia só a metade, entendeu?
Procuradora da República – Certo. Esse seu “receber só a metade”, seu salário seria creditado só a metade ou você receberia ele integral e repassaria para alguém a outra parte?
Depoente – Eu repassaria a outra parte.
Procuradora da República – Certo. Então, na sua conta, o Tribunal de Justiça pagava integralmente?
Depoente – Era.
Procuradora da República – E você repassava essa outra metade para quem?
Depoente – Para o Desembargador.
Procuradora da República – Certo. Quando ele lhe fez essa proposta, qual foi sua reação? Isso era normal lá no gabinete? Você já tinha ouvido falar que outras pessoas tinham...?
Depoente – Não, nunca tinha ouvido falar, não. Eu aceitei porque, pra mim, era vantagem na época. Eu queria ter alguma coisa, queria estudar pra concurso. Na época, eu ainda estava querendo estudar e tudo, e aí eu disse vou conseguir fazer as duas coisas, não vou ficar sem...
Procuradora da República – Certo. Aí quando você recebia mensalmente o seu salário, você transferia para a conta do Desembargador, entregava a ele em espécie, como é que vocês acordaram esse trâmite?
Depoente – Não foi acordado, não. Às vezes eu transferia, às vezes eu entregava; não ficou acordado.
Procuradora da República – Sacava em espécie e entregava?
Depoente – Correto.
Procuradora da República – Entregava diretamente nas mãos dele?
Depoente – Botava na mesa dele.
Procuradora da República – Na mesa dele?
Depoente – É.

 

Também é importante destacar outra passagem do depoimento:
 
Procuradora da República – Certo. E a Charliene ficava de que horário?
Ela cumpria regularmente a carga horária?
Depoente – Não.
Procuradora da República – Também não?
Depoente – Não. Eu acho que ela ia de tarde. Só uma vez na semana que tinha a sessão que ela ia de manhã.
Procuradora da República – Certo. Então ela só ia no horário da tarde?
Depoente – É.

 

Charliene Fernandes de Araújo Coser (fls. 312-318), por sua vez, explicou ter trabalhado, na condição de terceirizada, com Carlos Feitosa desde que ele era juiz de primeiro grau. Depois do acesso do magistrado ao Tribunal, passou a ocupar chefia de gabinete, em cargo em comissão. Expôs que trabalhava apenas meio turno e asseverou não saber se esse era o horário do Tribunal. Informou que, quando da indicação para o exercício do cargo em comissão, o acusado disse que queria que ela repassasse R$ 500,00 (quinhentos reais) do seu vencimento a ele, sob a justificativa de que seria dado a estagiário de poucos recursos financeiros, de nome Rondineli. Noticiou que o vencimento era de cerca de R$ 3.000,00 (três mil reais).
Ponderou que, na situação em que estava, já se dava por muito satisfeita por “sair de um salário mínimo para um salário bom”, estando muito grata pela oportunidade. Expôs que os repasses eram deixados em envelope, sobre a mesa do réu. Confira-se:
 
Depoente – Na minha situação que eu me encontrava naquela hora, eu já estava muito feliz de estar saindo de um salário mínimo para um salário bom. Então, já estava muito grata pela oportunidade que eu estava tendo. Então, na hora, assim, para mim (...). Não sei se você está entendendo.
Procuradora da República  – E você sabia que o cargo era de livre nomeação e exoneração? Ou seja, na hora que ele quisesse ele podia te mandar embora.
Depoente – Sabia.
Procuradora da República – Certo.
Depoente – Tanto que eu sempre fiquei estudando...
Procuradora da República – Então, você aceitou essa exigência do Desembargador, de R$ 500,00 (quinhentos reais) para o estagiário?
Depoente – Exatamente. Na minha cabeça eu ainda estava fazendo o bem, porque também era uma pessoa que tinha contato comigo. Na época, ele iria para um cargo, mas não podia. Não podia mais ter terceirizado dentro do quadro e, na época, como eu sabia a situação dele, eu disse: não, eu ainda vou estar ajudando um colega. E, realmente, eu, na época, aceitei essa condição.

 

Carla Diogo de Sampaio Leitão (fls. 319-321), delegada de polícia federal, participou ter realizado busca e apreensão no gabinete do denunciado, no qual foram encontrados comprovantes de depósitos feitos por servidores e uma agenda organizada, de controle dos valores.
Maria Helena Alves da Costa Cavalcanti (fls. 322-329), agente de polícia federal, nada de relevante acrescentou.
Antonio Delano Soares Cruz (fls. 325-328) abonou a conduta do denunciado.
O denunciado, por sua vez (fls. 329-339), alegou que a assessora Aline era solteira e “não estava nem aí para o dinheiro”. Ela lhe teria dito que não lhe faria falta. Charliene, por sua vez, também contribuía. Os valores seriam destinados ao custeio de almoço para o estagiário Rondinele Evangelista, bem como para pagamentos das festas de comemoração que ocorriam no gabinete e para assinatura de revistas e compra de livros. Negou que houvesse exigido qualquer valor e sustentou que as contribuições eram espontâneas. Expôs que as doações eram deixadas em envelope, “lá em cima do birô”, ou então depositadas diretamente na sua conta, por ocasião do saque do vencimento. 
Esse o panorama probatório que se tem dos autos.
Pois bem, o crime definido no art. 316 do CP tem como núcleo do tipo o verbo "exigir". É de ver-se, no entanto, que a exigência da vantagem tanto pode ser direta como indireta, não se fazendo mister a promessa de mal determinado. Basta o temor genérico que a autoridade inspira – no caso, o de perda ou de não indicação para o cargo –, desde que influa na manifestação volitiva do sujeito passivo, como efetivamente ocorreu.
A vítima Aline Gurgel Mota Ferreira Gomes (fls. 305-311) deixou claro que a indicação para o cargo em comissão só aconteceu porque ela aceitou repassar a metade do que lhe seria devido pelo Estado ao acusado, ainda que ele tenha justificado posteriormente que assim o seria para que ela pudesse trabalhar apenas meio expediente e, assim, retribuir a concessão que lhe estava sendo feita por ele.
Ou seja, o réu, a um só tempo, alvejou duplamente a Administração, primeiro ao dispensar servidor comissionado da jornada normal de trabalho, depois ao empolgar para si metade da remuneração que seria devida ao funcionário, em troca da sua benevolência.
É certo que a indicação para o cargo em comissão só aconteceu diante da anuência da vítima em entregar percentual de seu vencimento ao acusado. E pouco importa que possa, também por parte da funcionária admitida, ter havido dolo, na medida em que a transferência de parte da remuneração ao denunciado poderia atender às suas expectativas de trabalhar menos e de receber algum vencimento.
Diz o tipo penal em questão:
 
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida.
 
Não há dúvida de que admitir servidor a cargo em comissão, para trabalhar meia jornada – com dispensa da integralidade do tempo normal de trabalho ao alvedrio do acusado, chefe imediato –, mediante ajuste prévio de repasse ao réu de metade do vencimento, como condição para a própria admissão, caracteriza a extorsão de que trata a lei.
É de ser ver, inclusive, que não houve negociação entre a vítima secundária e o acusado. Assim disse Aline Gurgel:
 
Aí ele disse, como era só um turno, que eu receberia só a metade, entendeu?
 
Impende grafar, também, que o denunciado aproveitou-se de situação de necessidade da vítima, que assim colocou:
 
Eu queria ter alguma coisa, queria estudar pra concurso. Na época, eu ainda estava querendo estudar e tudo, e aí eu disse vou conseguir fazer as duas coisas, não vou ficar sem...
 
A par disso, a própria lesada assevera que nenhum dos comissionados cumpria jornada integral de trabalho, de forma que a contrapartida de repasse de parte da remuneração em troca da redução da carga horária não pode ser tida como justificativa para a doação de metade da sua remuneração (fl. 309, verso).
Fica nítido que a contratação de Aline Gurgel ocorreu sob a condição de que ela dividisse seu vencimento com o desembargador denunciado, o que caracteriza perfeitamente a extorsão matizadora de concussão.
A mesma exigência é encontradiça em relação a Charliene Fernandes de Araújo Coser. No caso desta, a imperatividade condicionante é ainda mais gritante, porque se tratava de ex-empregada terceirizada, recém-formada, que até então recebia apenas um salário mínimo e que havia trabalhado com o acusado na época em que ele exerceu o cargo de juiz de direito.
Charliene expôs que na época de sua admissão o acusado disse:
 
Olha, eu vou querer que você repasse R$ 500,00 para mim ajudar o Rondinelli.
 
A vítima completa:
 
Na minha situação que eu me encontrava naquela hora, eu já estava muito feliz de estar saindo de um salário mínimo para um salário bom. Então, já estava muito grata pela oportunidade que eu estava tendo. Então, na hora, assim, para mim... não sei se você está entendendo...
 
Daí desponta a inexorável certeza de que o acusado se prevaleceu da penúria e parca situação econômica da vítima, oferecendo-lhe emprego público que propiciava remuneração muito mais elevada do que aquela que ela percebia até então, como terceirizada, mas desde que ela destinasse a ele percentual de seu vencimento.
A concussão, convém rememorar, é espécie de extorsão praticada por funcionário público e se aperfeiçoa com a obtenção de vantagem. Não requer constrangimento físico contra as vítimas.
Dessa forma, a indicação para cargo em comissão mediante exigência de repasse de parte dos futuros vencimentos e a ameaça implícita e velada, mas sempre concreta de exoneração pelo não repasse do percentual entabulado àquele que tem o poder para indicar a nomeação e a exoneração, notadamente quando se trata de vítimas de menor capacidade econômica, é o que basta para satisfazer o verbo nuclear do tipo.
Nem se cogita que as vítimas pudessem ter a audácia de informar ao desembargador acusado que deixariam de fazer os repasses a ele, sagrando-se ilesas no cargo.
"Exigir" é impor como obrigação ou reclamar imperiosamente. A exigência pode ser formulada diretamente, a viso aperto ou facie ad faciem, sob a ameaça explícita de represálias (imediatas ou futuras), ou indiretamente, servindo-se o agente de velada pressão, ou fazendo supor, com maliciosas ou falsas interpretações, ou capciosas sugestões, a legitimidade da exigência.
Não se faz mister a promessa de infligir mal determinado: basta o temor genérico que a autoridade inspira.
E, nesse enredo, não há dúvida de que a imposição do repasse de parte dos vencimentos, sob pena de um mal maior, qual seja, não obter a indicação para cargo ou dele ser exonerado, tonaliza o crime de concussão. Nesse sentido, o entendimento do STJ:
 
“O vereador que recebe indevidamente parte do salário do seu assessor administrativo incide nas penas do art. 316, caput, do CP, sendo irrelevante o consentimento ou não da pessoa que sofre a imposição, visto que tal delito é formal, consumando-se com a mera imposição do pagamento indevido” (STJ – Quinta Turma – REsp. 215.459 – Rel. José Arnaldo Fonseca – j. 02.12.99 – RT 778⁄563).

 

Agrava a situação o fato de o acusado permitir flexibilização da jornada de trabalho, para dar aparência de legalidade às suas imposições.
No mais, os motivos determinantes da exigência são absolutamente desimportantes.
Não descaracteriza o crime que os valores embolsados pelo réu tenham sido destinados ao pagamento de festas do próprio gabinete, assinaturas de periódicos ou ajuda a estagiário.
As quantias exigidas das vítimas não se classificam como contribuições espontâneas ou voluntárias para essas finalidades e em muito superam os alegados dispêndios. Basta que se verifique que foram arrecadados R$ 141.000,00 (cento e quarenta e um mil reais) de Aline Gurgel e R$ 24.500,00 (vinte e quatro mil e quinhentos reais) de Charliene Fernandes de Araújo Coser, respectivamente entre agosto de 2011 e junho de 2015 e entre junho de 2011 e junho de 2015, totalizando R$ 165.500,00 (cento e sessenta e cinco mil e quinhentos reais), o que em muito supera os gastos com as finalidades apontadas pelo acusado.
Mais a mais, o álibi invocado não foi demonstrado nem comprovado. Bem a revés. No caso específico do estagiário Rondinele Evangelista, segundo informações adunadas às fls. 393-396, o estágio se encerrou em 9⁄11⁄2011, muito embora os repasses ao acusado tenham prosseguido por mais quatro anos e só tenham sido estancados com a busca e apreensão ocorrida em seu gabinete, o que bem demonstra a ausência de liame entre os valores pagos pelos comissionados e a ajuda financeira ao estagiário carente. E, embora esse fato em nada fosse alterar o quadro que se tem, a inquirição de tal estagiário – que poderia, ou não, ter comprovado o recebimento dos R$ 500,00 mensais tomados de Charliene – nem sequer foi requerida na defesa prévia (art. 8.º da Lei 8.038⁄90) ou na fase de diligências complementares (art. 10.º da Lei 8.038⁄90). O pedido de sua inquirição só veio aos autos na fase do artigo 228 do Regimento Interno do STJ, quando só é possível às partes indicar quais testemunhas, entre aquelas ouvidas no processo, devem ser inquiridas em plenário. Como quer que seja, e tal como antes dito, essa situação não tem a menor importância, diante da larga superação daquilo que foi arrecadado à suposta ajuda ao estagiário.
Na mesma linha, não houve comprovação de assinatura de livro ou revista alguma, como alegou a defesa.
Seja como for, e tal como já dito, ainda que essas justificativas pudessem ser tomadas como autênticas, em nada afastariam a indevida exigência de vantagem pecuniária.
Releva grafar que foi encontrada agenda, no correr da busca e apreensão realizada no gabinete do acusado, na qual ele mantinha organizada contabilidade do crédito desses valores, prova essa também a afastar a por ele afirmada espontaneidade dos repasses.
Dessa forma, a condenação é o único desfecho que se compadece com as provas dos autos.
 
Fixação da Pena
 
Tendo em vista que ocorreram dois delitos de concussão, com desígnios autônomos e vítimas diferentes, devem ser tidos como perpassados em concurso material, na forma do artigo 69, caput, do Código Penal.
 
1.º Fato - Vítima Aline Gurgel Mota
 
Da análise das circunstâncias judiciais – art. 59 do Código Penal –, tenho que o acusado obrou com culpabilidade normal para delitos da espécie, isso dentro da respectiva moldura de imputação subjetiva. Quanto aos antecedentes, até então não denegridos, não desabonam. A conduta social, desconhecida do Juízo, não é fator negativo na valoração. Em relação à personalidade, não aparenta transtornos antissociais. Motivos, ínsitos ao próprio tipo penal, de forma que não podem ser tomados como elementos prejudiciais ao exame – a vontade de obter vantagem econômica para si. Circunstâncias agravadas pelo fato de a vantagem exigida da servidora ter sido compensada, ao alvedrio do réu e em prejuízo da Administração, com redução de mais da metade da carga horária que deveria cumprir. Consequências ínsitas ao tipo, não agravam a valoração. O comportamento da vítima não contribuiu.
Sendo assim, e sopesando essas várias operacionais, tenho por bem fixar a pena-base em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão.
Não incidem atenuantes ou agravantes, pelo que remanesce inalterada a pena provisória.
Na terceira fase, atua a causa especial de aumento de pena advinda da continuidade delitiva (artigo 71, caput, do Código Penal), por se tratar de exigência que se renova mês a mês, não se tratando de crime único de efeitos protraídos, pelo que, tendo em vista o número de vezes em que a conduta foi reiterada, 47 vezes, bem como o tempo pela qual se protraiu, quatro anos, elevo essa pena de 2⁄3 (dois terços), do que resultam 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão.
No sentido da aplicação da continuidade delitiva ao crime de concussão:
 
PENAL. RECURSO ESPECIAL. CONCUSSÃO. REEXAME DE PROVAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CONTINUIDADE DELITIVA. CARACTERIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. A autoria e materialidade do delito ficaram devidamente comprovadas no decorrer do processo, havendo provas suficientes para suportar o decreto condenatório. Pretensão do Recorrente em reexaminar matéria probatória. Incidência da Súmula 07⁄STJ. A pena-base, embora fixada de forma exacerbada pelo MM. juiz a quo, foi devidamente corrigida pelo acórdão recorrido, considerando-se a primariedade e bons antecedentes do réu, assim como a maioria das circunstâncias judiciais favoráveis. A continuidade delitiva restou plenamente caracterizada, e devidamente narrada na denúncia. A prescrição aduzida não restou configurada, em nenhuma de suas modalidades." Recurso não conhecido (STJ, Quinta Turma, REsp 1.141.616, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 1.º⁄3⁄1999)
 
 
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ESPECIAL. RECLAMO NÃO ADMITIDO NA ORIGEM. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO POR ESTE SODALÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO.
...
CONTINUIDADE DELITIVA. ADOÇÃO DA REGRA DO ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL EM DETRIMENTO DA CONSTANTE DO ARTIGO 80 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. SUPOSTA PRÁTICA DE 3 (TRÊS) CRIMES DE CONCUSSÃO. CONTINUIDADE DELITIVA COMUM. AUMENTO DA REPRIMENDA EM 1⁄3 (UM TERÇO). NÚMERO DE INFRAÇÕES PRATICADAS. CRITÉRIO OBJETIVO. PRECEDENTES. ILEGALIDADE EVIDENCIADA.
1. Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça, o critério de aumento da pena pela continuidade delitiva comum, prevista no artigo 71, caput, do Código Penal, se faz em razão do número de infrações praticadas.
2. Verificada a prática de 3 (três) delitos de concussão, há constrangimento ilegal na elevação de 1⁄3 (um terço) por força da continuidade delitiva, devendo a fração de aumento ser reduzida para 1⁄5 (um quinto).
3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena imposta ao paciente para 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.
(STJ, HC 190.471, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 1.º⁄3⁄2013)
 
A multa, atentando aos vetores do art. 59 do Código Penal, bem como à condição econômica do réu, boa, vai fixada em 15 (quinze) dias-multa, ao valor de 2 (dois) salários mínimos vigentes ao tempo do fato, devidamente corrigidos até o efetivo pagamento. Em decorrência da continuidade delitiva, elevo essa pena de 2⁄3 (dois terços), do que resultam 25 (vinte e cinco dias-multa), ao valor de 2 (dois salários mínimos vigentes ao tempo dos fatos, devidamente corrigidos até o efetivo pagamento.
 
2.º Fato - Vítima Charliene de Araújo Coser
 
Da análise das circunstâncias judiciais – art. 59 do Código Penal –, tenho que o acusado obrou com culpabilidade normal para delitos da espécie, isso dentro da respectiva moldura de imputação subjetiva. Quanto aos antecedentes, até então não denegridos, não desabonam. A conduta social, desconhecida do Juízo, não é fator negativo na valoração. Em relação à personalidade, não aparenta transtornos antissociais. Motivos, ínsitos ao próprio tipo penal, de forma que não podem ser tomados como elementos prejudiciais ao exame – a vontade de obter vantagem econômica para si. Circunstâncias agravadas pelo fato de a vantagem exigida da servidora ter sido compensada, ao alvedrio do réu e em prejuízo da Administração, com redução de mais da metade da carga horária que deveria cumprir. Ademais, no que se refere a Charliene, valeu-se da situação de penúria e necessidade da funcionária para lograr sua anuência. Consequências, porque ínsitas ao tipo, não agravam a valoração. O comportamento da vítima não contribuiu.
Sendo assim, e sopesando essas várias operacionais, tenho por bem fixar a pena-base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.
Não incidem atenuantes ou agravantes, pelo que remanesce inalterada a pena provisória.
Na terceira fase, incide a causa especial de aumento de pena advinda da continuidade delitiva (artigo 71, caput, do Código Penal), pelo que, tendo em vista o número de vezes em que a conduta foi reiterada, 49 vezes, bem como o tempo pela qual se protraiu, quatro anos, elevo essa pena de 2⁄3 (dois terços), do que resultam 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.
A multa, atentando aos vetores do art. 59 do Código Penal, bem como à condição econômica do réu, boa, vai fixada em 18 (quinze) dias-multa, ao valor de 2 (dois) salários mínimos vigentes ao tempo do fato, devidamente corrigidos até o efetivo pagamento. Em decorrência da continuidade delitiva, elevo essa pela de 2⁄3 (dois terços), do que resulta 30 (trinta dias-multa), ao valor de 2 (dois) salários mínimos vigentes ao tempo dos fatos, devidamente corrigidos até o efetivo pagamento.
 
Reconhecimento de continuidade delitiva em relação às exigências direcionadas a Charliene Fernandes de Araújo e a Aline Gurgel Mota
 
Charliene Fernandes de Araújo Coser e Aline Gurgel Mota foram nomeadas, respectivamente, em 26⁄5⁄2011 e 21⁄7⁄2011, para o exercício dos cargos em comissão de Direção Judiciária Superior de Assessora de Desembargador e de Gerência e Assessoria Judiciária de Oficiala de Gabinete, as quais passaram a desempenhar as atribuições no seu gabinete do réu.
No caso dos autos, as condutas relacionadas a Charliene tiveram início em 26⁄5⁄2011, e aquelas condizentes a Aline Gurgel, em 21⁄7⁄2011. Portanto, há sobreposição de períodos na concussão praticada em relação aos dois crimes, o que permite admitir a existência de continuidade delitiva.
Assim dispõe o artigo 71, caput, do Código Penal:
 
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
 
 
Como a pena já foi exasperada em 2⁄3 (dois terços) no fato de maior gravidade, não há que se fazer novo acréscimo.
 
Regime de cumprimento da pena e inviabilidade de substituição por restritiva de direitos
 
Embora a sanção cominada ao réu não ultrapasse 4 (quatro) anos, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis impõe a determinação de regime carcerário semiaberto, à vista do disposto no art. 33, § 2.º, “b”, do Código Penal, e sua combinação com o § 3.º do mesmo dispositivo, tudo com observância dos critérios fixados no art. 59 do mesmo diploma. Assim vem decidindo a E. Corte Especial:
 
...
2.3.2 - A presença de circunstância judicial desfavorável (no caso, a culpabilidade) é fundamento suficiente para a fixação do regime inicial semiaberto de cumprimento da pena. Precedentes.
...
(APn 466⁄DF, Corte Especial, Relator Ministro Mauro Campbell, julgado em 6⁄12⁄2017)
 
No mesmo sentido:
 
 
PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. REGIME ESTABELECIDO COMO CONSECTÁRIO DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2º, B, E § 3º, DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RECURSO DESPROVIDO.
I - Embargos de declaração opostos apenas com intuito de atribuição de efeitos modificativos. Recebimento como agravo regimental.
II - Na presente hipótese, verifica-se que a pena base do paciente foi fixada acima do mínimo legal ante a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que justifica a imposição do regime mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena aplicado, qual seja, o semiaberto.
Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se nega provimento.
(AgRg no HC 329.240⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18⁄8⁄2016, DJe 2⁄9⁄2016)
 
HABEAS CORPUS" SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. PENAL. CRIME DE CONCUSSÃO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS. PACIENTES PRIMÁRIOS E POSSUIDORES DE BONS ANTECEDENTES. PENA FIXADA UM POUCO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO. INADEQUAÇÃO. ILEGALIDADE. "HABEAS CORPUS" NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. A jurisprudência desta Egrégia Corte Superior reconhece que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza o estabelecimento de regime prisional mais severo. No caso, porém, considerando a primariedade, os bons antecedentes e pena fixada um pouco acima do mínimo legal, a teor dos §§ 2º e 3º, do art. 33, do Código Penal, o regime prisional inicial fechado se mostra excessivamente gravoso e desproporcional.
2. "Habeas corpus" não conhecido. Ordem concedida de ofício para, em conformidade com o art. 33 e §§, do Código Penal, fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda.
(HC 216.936⁄SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 7⁄8⁄2014, DJe 14⁄8⁄2014)

 

No mais, as circunstâncias negativas do delito evidenciam que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra adequada nem suficiente, motivo pelo qual não deve ser operada.
 
Perda do cargo como efeito da condenação
 
Por fim, voto pela incidência do efeito específico da condenação de perda do cargo público, nos termos do artigo 92 do Código Penal.
Isso porque a pena privativa de liberdade aplicada foi superior a 1 (um) ano por crime praticado com violação de dever para com a Administração Pública.
Trata-se de crime ligado ao exercício funcional, praticado no desempenho do cargo e com abuso dele. Como membro do Poder Judiciário, cumpria ao réu, acima de tudo, zelar pela escorreita aplicação da lei, pela defesa da regularidade dos procedimentos e pelo combate ao crime e a quem os pratica. Não foi o que fez.
O cargo impunha o exercício desse mister. Descambando para a ilegalidade, usou do poder de que dispunha para obter vantagem de cunho pessoal, valendo-se da prerrogativa de indicar pessoas capacitadas intelectual e moralmente para sua assessoria. Optou, entretanto, por eleger pessoas que anuíssem para com a repartição de seus vencimentos, agindo como se o Tribunal de Justiça fosse casa de comércio, onde o proprietário age a seu talante, elevando, reduzindo ou redistribuindo pagamento devido a funcionários.
A integridade, a probidade e a seriedade são corolários inafastáveis do desempenho do relevante cargo de Desembargador de Tribunal de Justiça.
Nessa esteira, a incidência do efeito de perdimento do cargo é imperativa, como medida adequada, necessária e proporcional, forma de se preservar a sociedade e a dignidade do Poder Judiciário do Ceará, que exige atuar de seus membros impecavelmente probo e íntegro, e sobre os quais não deve pairar qualquer suspeita de ato que atente contra a moralidade administrativa ou que suscite dúvidas sobre sua legalidade. 
Evidentemente, diante do que se tem nos autos, não ostenta o acusado os padrões éticos aceitáveis ao desempenho de função estatal, a par de ter vilipendiado os princípios mais básicos e constitucionais que norteiam a Administração, designadamente o da moralidade. Não é aceitável que aquele que faltou para com o dever de lealdade e boa-fé para com o Estado possa prosseguir no desempenho de relevante função. Dessa forma, a demissão é de rigor.
 
Necessidade da declaração da perda do cargo, não obstante a sanção de aposentadoria compulsória aplicada pelo CNJ
 
O acusado, detentor de cargo vitalício, foi aposentado compulsoriamente pelo CNJ em 18⁄9⁄2018.
A aposentadoria que o levou à inatividade é resultado da aplicação da penalidade máxima cominada no artigo 42, inciso V, da Lei Complementar 37⁄97 (LOMAN), verbis:
 
Art. 42 - São penas disciplinares:
I - advertência;
II - censura;
III - remoção compulsória;
IV - disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço;
V - aposentadoria compulsória com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço;
VI - demissão.
 
O artigo 76 da Lei Estadual 9.628⁄74 do Ceará, Estatuto dos Funcionários Públicos Civis daquele Estado, estipula, em relação aos ocupantes de cargos vitalícios:
 
Art. 76 - O funcionário perderá o cargo vitalício somente em virtude de sentença judicial.
 
 
Já o artigo 179 do mesmo Estatuto preconiza:
 
Art. 179 - São independentes as instâncias administrativas civil e penal, e cumuláveis as respectivas cominações.
 
Colhe-se ainda da citada Lei:
 
Art. 180 - A apuração da responsabilidade do funcionário processar-se-á mesmo nos casos de alteração funcionalinclusive a perda do cargo.
 
Art. 181 - Extingue-se a responsabilidade administrativa:
I - com a morte do funcionário;
II - pela prescrição do direito de agir do Estado ou de suas entidades em matéria disciplinar.
 
O artigo 196 do mesmo Estatuto determina:
 
Art. 196 - As sanções aplicáveis ao funcionário são as seguintes:
I - repreensão;
II - suspensão;
III - multa;
IV - demissão;
V - cassação de disponibilidade;
VI - cassação de aposentadoria.
 
 
Como bem se percebe da legislação cearense (artigo 180 da Lei Estadual 9.628⁄74), "a apuração da responsabilidade do funcionário processar-se-á mesmo nos casos de alteração funcional, inclusive a perda do cargo".
Nota-se claramente que o fato de o agente público ter perdido o cargo não afasta a sua responsabilização que, a teor do artigo 181 do mesmo diploma normativo, só se extingue com a sua morte ou com a prescrição.
Perduram, portanto, os efeitos do exercício da função pública desempenhada para além do seu perdimento, o que fundamenta o prosseguimento da apuração de responsabilidade administrativa, que pode culminar até mesmo na pena de cassação de aposentadoria. É dizer: o Direito Administrativo preservou a sua autonomia e a sua independência, assegurando a conclusão do processo disciplinar e a incidência da pena administrativa mesmo que o servidor público tenha perdido o cargo que ocupava por força de sentença penal condenatória ou de sentença cível de improbidade administrativa.
O objeto da discussão nestes autos, entretanto, trata da hipótese reversa: a autonomia e a independência do Direito Penal, designadamente na aplicação das sanções do artigo 92 do Código Penal, quando o funcionário público perdeu o cargo pela via administrativa.
O ponto aqui analisado versa exclusivamente sobre a independência da esfera penal e administrativaNão se está a discutir a cassação da aposentadoria do acusado, muito embora, se presentes determinados pressupostos, a Procuradoria do Estado do Ceará ou o Ministério Público daquele Estado possam ingressar com ação própria objetivando a supressão do benefício, como prevê a lei e adiante se verá.
Importa observar que a mesma repartição da competência penal e da administrativa ditada pela Lei Estadual 9.628⁄74 é encontrada no artigo 125 da Lei 8.112⁄90, o Estatuto do Servidor Civil da União, o que demonstra que a previsão cearense não foge à regra, mas a reafirma. Confira-se:
 
Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.
 
Nesses termos, o servidor (em sentido amplo) responderá civil, penal e administrativamente pelos atos praticados.
Hely Lopes Meirelles Meirelles (1996, p. 420) destaca, nesse mesmo sentido, que as responsabilidades, embora possam ser cumulativas, são independentes:
 
A punição administrativa ou disciplinar não depende de processo civil ou criminal a que se sujeite também o servidor pela mesma falta, nem obriga a Administração a aguardar o desfecho dos demais processos.
 
A independência de instâncias é entendimento pacífico do STF:
 
EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Policial militar. Independência das esferas penal e administrativa. Processo administrativo disciplinar. Expulsão. Princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ofensa reflexa. Reexame de provas. Impossibilidade. Precedentes.
1. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido da independência entre as esferas penal e administrativa.
2. Para divergir do entendimento do Tribunal de origem, no sentido da regularidade do procedimento administrativo disciplinar que determinou a expulsão do ora agravante dos quadros da Polícia Militar, seria imprescindível a interpretação da legislação infraconstitucional pertinente e o reexame das provas dos autos, o que é inviável em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte.
3. Agravo regimental não provido.
(AI 681487 AgR, Relator  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 20⁄11⁄2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 31⁄1⁄2013)
 
EMENTA: Mandado de segurança. - É tranqüila a jurisprudência desta Corte no sentido da independência das instâncias administrativa, civil e penal, independência essa que não fere a presunção de inocência, nem os artigos 126 da Lei 8.112⁄90 e 20 da Lei 8.429⁄92. Precedentes do S.T.F.. - Inexistência do alegado cerceamento de defesa. - Improcedência da alegação de que a sanção imposta ao impetrante se deu pelo descumprimento de deveres que não são definidos por qualquer norma legal ou infralegal. Mandado de segurança indeferido. (MS 22899 AgR, Relator  Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 2⁄4⁄2003, DJ 16⁄5⁄2003 PP-00092 EMENT VOL-02110-02 PP-00279)
 
 
À vista disso, conclui-se que, embora exista sobreposição da pena de perdimento do cargo público no âmbito criminal à mesma penalidade ditada pelo Conselho Nacional de Justiça – em âmbito administrativo –, o fato é que a independência das instâncias impõe que assim seja — não obstante os efeitos possam também ser sobrepostos e exatamente os mesmos, como adiante se verá.
E isso se explica porque, verbi gratia, se o condenado eventualmente lograr a reversão da penalidade administrativa – seja pela via mandamental, por via de ação ordinária ou mesmo por recurso administrativo –, a ausência da declaração do efeito do perdimento do cargo no âmbito criminal implicará o seu regresso à atividade, sem que nada possa ser feito em relação a isso. Ou seja: estará impune porque o juízo criminal confiou na sanção administrativamente aplicada, que, ao fim e ao cabo, pode ser revertida pelas mais diversas vias.
No caso concreto, essa sobreposição de comandos vigorou – vale enfatizar – durante todo o presente processo penal. Observa-se que o acusado foi afastado cautelarmente pelo STJ da função pública exercida em 15⁄6⁄2015. Não obstante a cautelar processual-penal, o CNJ, no Processo Administrativo Disciplinar 0005022-44.2015.2.00.0000, também determinou o afastamento do magistrado, em outubro de 2015, de forma que ele ficou impedido de exercer a função pública tanto por força do processo criminal quanto por determinação lançada no processo administrativo disciplinar.
Se foi assim durante todo o curso da instrução, não há o que justifique que, condenado penalmente, a ele subsista apenas a sanção administrativa e que se despreze o efeito da condenação penal.
Na prática, a sobreposição de penas de perdimento do cargo não implicará efeito imediato e concreto direto porque, como se disse, o magistrado já está aposentado. Todavia, a questão ganha contorno de relevância exatamente na hipótese de eventual reversão judicial ou mesmo administrativa da penalidade lançada pelo CNJ.
Tal qual bem enfatizado pela Eminente Ministra Nancy Andrighi, caso se tratasse de aposentadoria voluntária, haveria a possibilidade – ainda que remota – de o Tribunal de Contas entender que não estavam adimplidos os pressupostos necessários do ato e determinar o regresso do servidor ao cargo, até a satisfação dos requisitos necessários ao ato de aposentação. 
Tratando-se, todavia, de aposentadoria compulsória de agente vitalício, a situação é ainda mais grave, porque nesta há sempre a possibilidade concreta da reversão judicial do ato administrativo, seja pela inobservância de alguma formalidade procedimental ou formal, seja pelo reexame dos pressupostos ou mesmo da reanálise da proporcionalidade da pena.
Dessa forma, não há como se ter a certeza de que a decisão do CNJ é imutável. Bem por isso, é fundamental que o Acórdão penal condenatório imponha, como a lei determina, a pena de perdimento do cargo, a lattere da pena administrativa já vigente.
Também se faz necessário, apenas ad argumentandum, o distinguishing entre pena administrativa de aposentadoria compulsória prevista para os detentores de cargos vitalícios e a pena de perda do cargo decretada em sentença penal para os vitalícios e não vitalícios, indistintamente.
Se a aposentadoria compulsória é pena administrativa prevista na LOMAN, a perda do cargo ditada em sentença penal é reflexo da condenação criminal. São institutos que encontram bases, fundamentos e consequências diferentes. A perda do cargo extingue o vínculo do servidor condenado com a Administração Pública. A aposentadoria compulsória, como pena, mantém esse vínculo, mas altera a situação do servidor para "inativo".
Não por acaso, o Estatuto de Servidor Público do Ceará e a própria Lei 8.112⁄90 estipulam a cassação da aposentadoria daquele que foi responsabilizado administrativamente por fato praticado na condição de servidor ativo, caso já aposentado no momento do término do processo administrativo disciplinar, e ordenam que o processo seja ultimado. Como bem se percebe da legislação cearense (artigo 180 da Lei Estadual 9.628⁄74), "a apuração da responsabilidade do funcionário processar-se-á mesmo nos casos de alteração funcional, inclusive a perda do cargo".
E isso se explica justamente porque a perda do cargo e a aposentadoria compulsória são institutos diferentes que geram consequências diferentes.
A Corte Especial do STJ sedimentou de longa data a possibilidade de determinar a perda do cargo ocupado por agentes vitalícios, como efeito secundário da condenação, nos crimes funcionais. É o que se verifica dos seguintes julgados: APn 224, Relator Ministro Luis Felipe Salomão; APn 266, Relatora Ministra Eliana Calmon; APn 300, Relator Ministro Mauro Campbell Marques; APn 327, Relator Ministro Mauro Campbell Marques; APn 422, Relator Ministro Mauro Campbell Marques; APn 675, Relatora Ministra Nancy Andrighi, entre várias outras.
Diante dessa distinção entre aposentadoria compulsória e perda do cargo em sentença penal, torna-se ainda mais necessário que conste do Acórdão condenatório a incidência da pena de perdimento da função pública ocupada por Carlos Rodrigues Feitosa, medida que propiciará que, em ação própria, os legitimados promovam a eventual cassação do beneficio prevideniário.
Em obter dictum, especificamente em relação a magistrado, destaco que a Quinta Turma do STJ, no RMS 18763⁄RJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 6⁄11⁄2005, DJ 13⁄2⁄2006 p. 832, decidiu que "prescinde de previsão legal expressa a cassação de aposentadoria de magistrado condenado à perda de cargo em sentença penal transitada em julgado, uma vez que a cassação é consectário lógico da condenação, sob pena de se fazer tábula rasa à norma constitucional do art. 95, inciso I, da CF⁄88, que prevê a perda de cargo de magistrado vitalício, somente em face de sentença judicial transitada em julgado:
 
ADMINISTRATIVO. MAGISTRADOPERDA DO CARGO EM DECORRÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADOCASSAÇÃO DE APOSENTADORIACABIMENTO. CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREVISÃO NA LOMAN. DESNECESSIDADE. OFENSA AO ATO JURÍDICO PERFEITO. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Transita em julgado a sentença penal condenatória que expressamente determinou a perda de cargo da Recorrente, torna-se inviável o exame do cabimento dessa penalidade, ao argumento de que a redação anterior do art. 92, inciso I, do CP, não previa tal efeito, no bojo do presente mandamus, haja vista ser a revisão criminal a via correta para sanar eventual imperfeição da mencionada sentença.
2. Prescinde de previsão legal expressa a cassação de aposentadoria de magistrado condenado à perda de cargo em sentença penal transitada em julgado, uma vez que a cassação é consectário lógico da condenação, sob de pena de se fazer tábula rasa à norma constitucional do art. 95, inciso I, da CF⁄88, que prevê a perda de cargo de magistrado vitalício, somente em face de sentença judicial transitada em julgado. Precedente do STJ.
3. Sendo a cassação da aposentadoria compulsória mera decorrência da condenação penal transitada em julgado que decretou a perda do cargo do magistrado, é despicienda a instauração de processo administrativo, com todos seus consectários, para se proceder à referida cassação, sendo certo que inexiste ofensa à ampla defesa ou ao contraditório.
4. O ato que determinou a exclusão da Impetrante da folha de pagamento não se constitui revisão do ato de aposentação, mas sim mero cumprimento de determinação judicial que determinou a perda de cargo, razão pela qual é descabida a aplicação do art. 54 da Lei n.º 9.784⁄99. Inexiste ofensa ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. Precedente do STF.
8. Recurso ordinário desprovido.
(RMS 18.763⁄RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 6⁄12⁄2005, DJ 13⁄02⁄2006, p. 832)
 
Igual orientação é encontrada em outros julgados:
 
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE EXTORSÃO QUALIFICADA, COM IMPOSIÇÃO DA PERDA DO CARGO. OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA. SUPERVENIÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. CASSAÇÃO DO ATO DE APOSENTAÇÃO. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
I - Legítima é a cassação de aposentadoria de servidor, decorrente do trânsito em julgado de sentença penal condenatória pela prática de crime cometido na atividade, que lhe impôs expressamente, como efeito extrapenal específico da condenação, a perda do cargo público.
II - Alegação de prescrição da penalidade administrativa que não tem razão de ser, na medida em que a cassação da aposentadoria do recorrente não resultou de sanção administrativo-disciplinar, mas de sentença penal condenatória. Recurso desprovido.
(RMS 13.934⁄SP, Quinta Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 12⁄8⁄2003)
 
 
Não obstante, no caso destes autos, enfatizo que não se está a tratar de cassação de aposentadoria, mas de simples reconhecimento – em seara penal – da necessidade da perda do cargo e da presença dos fundamentos necessários a tantoem reforço da decisão administrativa. Eventualmente revertida esta, remanescerá a pena criminal. Daí a necessidade da declaração expressa deste efeito da condenaçãoainda que o réu já esteja aposentado compulsoriamente.
Expostas essas premissas, percebe-se que os precedentes jurisprudenciais – AgInt no REsp 1.529.620⁄DF, Rel. Min. Sebastião Reis Junior; e AgRg no REsp 1.227.116⁄PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – invocados no início da sessão de julgamento não se mostram apropriados a justificar a não decretação da perda do cargo (e não a cassação da aposentadoria), porque tratam de perda do cargo seguida (e interpretada como) de cassação de aposentadoria.
Assim também o REsp 1.317.487⁄MT, Relatora Ministra Laurita Vaz, cujo mote da questão lá examinada era, novamente, discussão a respeito da cassação de aposentadoria de policial militar acusado de tortura e já aposentado voluntariamente no momento do julgamento.
Portanto, diferentemente do que foi compreendido ao início do julgamento desta Ação Penal, o que se está a sedimentar aqui é tão somente a perda do cargo público como efeito da condenação criminal, em homenagem à independência das instâncias administrativa e penal e como forma de viabilizar a concretização do efeito da condenação criminal, possibilitando que, em ação própria, possa o Estado promover a cassação do benefício. Se não houver modificação da pena imposta em seara administrativa, a deliberação não terá efeito prático. Do contrário, assegurará a autonomia e a independência do Direito Penal diante do Administrativo, assegurando a efetiva perda do cargo por aquele que cometeu crime contra a Administração.
Certo é que não se está a decretar a cassação da aposentadoria do réu, muito embora, como atrás registrado, ela possa ser obtida pela via judicial adequada e mediante ação própria a ser proposta pelos legitimados, nos termos do artigo 204 do Estatuto do Servidor Público Civil do Ceará, verbis:
 
Art. 204 - Será cassada a aposentadoria ou disponibilidade se ficar provado, em inquérito administrativo, que o aposentado ou disponível:
I - praticou, quando no exercício funcional, ilícito punível com demissão;
II - aceitou cargo ou função que, legalmente, não poderia ocupar, ou exercer, provada a má-fé;
III - não assumiu o disponível, no prazo legal, o lugar funcional em que foi aproveitado, salvo motivo de força maior;
 
Portanto, reafirmo a necessidade de que o réu seja penalmente condenado à perda do cargo público, conquanto dele já tenha sido afastado. 
 
Expedição de mandado de prisão
 
Não cabendo mais recursos ordinários, e na esteira da atual jurisprudência do STF (ARE 964246), voto pela expedição do mandado de prisão, tão logo julgados eventuais Embargos de Declaração. Nesse sentido:
 
CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA.     
1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.    
 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. 
(STF, Plenário, ARE 964.246, Rel. Ministro Teori Zavascki, julgado em 25⁄11⁄2016).

 

 
Manutenção do afastamento do exercício do cargo até o trânsito em julgado
 
Persistem as razões que motivaram a suspensão do exercício do cargo.
Dessa forma, o afastamento deve ser mantido até o trânsito em julgado, diante da incompatibilidade do desempenho da função pública com a condenação, nos exatos termos da fundamentação supra.
Ainda que aposentado em âmbito administrativo pelo CNJ, as instâncias penal e administrativa são estanques, autônomas e independentes, razão pela qual a medida cautelar processual-penal deve manter a sua vigência, nos termos já acima examinados.
 
Perda do produto do crime
 
Por fim, o produto do crime deve ser perdido em favor do Estado do Ceará, ou seja, da Fazenda lesada, e não das vítimas, tendo em vista que elas não exerceram atividade laboral na jornada que lhes cumpria observar e que receberam indevidamente a integralidade do vencimento, repassada ao acusado posteriormente.
Decido, então, pelo crédito do valor de R$ 165.500,00 (cento e sessenta e cinco mil e quinhentos reais) – acrescido de correção monetária pela variação média do IGP-M e de juros de mora, à ordem de 1% (um por cento) ao mês, computados (juros e correção) desde o recebimento de cada parcela – à Fazenda Estadual do Ceará, quantia que deverá ser descontada do quanto foi objeto da Medida Cautelar de Sequestro de Bens, assim como o valor devido a título de custas e de multa, providência assecuratória que perdurará até o julgamento das demais Ações em que o réu é parte.
 
Dispositivo
 
Pelo exposto, julgo procedente a denúncia para condenar o acusado CARLOS RODRIGUES FEITOSA, nos autos qualificado, à pena de  3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e multa de 30 (trinta dias-multa), ao valor de 2 (dois) salários mínimos vigentes ao tempo dos fatos, devidamente corrigidos até o efetivo pagamento, dando-o, pois, como incurso nas sanções do artigo 316, caput, do Código Penal, por 49 (quarenta e nove) vezes em relação a Charliene Fernandes de Araujo Coser, em continuidade delitiva, na forma do artigo 71, caput, do Código Penal, e por 47 (quarenta e sete) vezes em relação a Aline Gurgel Mota, também em continuidade delitiva, pena essa a ser cumprida em regime inicial semiaberto.
Como efeito específico da condenação, inscrito no artigo 92, inciso I, alínea "a", do Código Penal, declaro a perda do cargo público de Desembargador de Tribunal de Justiça.
Julgados eventuais Embargos de Declaração, ou não opostos, expeça-se mandado de prisão.
 
Provimentos finais
 
Com o trânsito em julgado:
 
- Custas pelo réu;
- Expeça-se carta de execução;
- Comunique-se a condenação ao TRE;
- Lance-se o nome do réu no rol dos culpados;
- Informe-se a condenação aos órgãos policiais estaduais, a fim de que a registrem em seus sistemas informatizados;
- Comunique-se ao E. Tribunal de Justiça do Ceará a perda do cargo, para que promova publicação do ato;
- Intime-se a Fazenda Pública do Ceará para que levante as quantias perdidas em seu favor e adote as providências necessárias à satisfação do saldo devedor remanescente;
Anotações e comunicações necessárias.
 
É como voto.