Jurisprudência - TST

RECURSO DE REVISTA DA CELPECONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS PARA O DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADES INERENTES, ACESSÓRIAS OU COMPLEMENTARES AO SERVIÇO CONCEDIDO.

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RECURSO DE REVISTA DA CELPE

CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS PARA O DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADES INERENTES, ACESSÓRIAS OU COMPLEMENTARES AO SERVIÇO CONCEDIDO. ARTIGO 25, § 1º, DA LEI Nº 8.987/1995. PROVIMENTO.

De acordo com o artigo 25, caput, da Lei nº 8.987/1995, compete à concessionária a execução do serviço público que lhe foi delegado, a qual responderá pelos prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou aos terceiros. O § 1º desse dispositivo, por sua vez, autoriza a contratação de terceiros para "o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados".

Constata-se que a lei fala em atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço prestado pela concessionária. Não há, pois, qualquer limitação quanto ao tipo de serviço que poderá ser prestado por terceiro, já que o legislador ordinário não se utilizou de sinônimos para definir o tipo de função que poderia ser subcontratada. Ao revés, estabeleceu um rol amplo de possibilidades.

Por tal razão, conclui-se ser plenamente possível a terceirização de serviços afetos às atividades precípuas da concessionária, de modo que é irrelevante aferir se as funções a serem desempenhadas pela contratada estariam inseridas nas atividades essenciais ou acessórias da contratante.

Uma vez que o legislador não pretendeu distinguir o tipo de atividade que poderia ser terceirizada, não poderia o Poder Judiciário fazê-lo, afastando a aplicação do aludido preceito sem a declaração de sua inconstitucionalidade.

É bem verdade que o § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/1995 não pode ser lido e interpretado como uma autorização para a terceirização em termos absolutos, ou seja, como uma permissão para a subcontratação de todo o serviço delegado. As terceirizações promovidas com base nesse dispositivo deverão observar certos limites, a fim de que não haja afronta aos princípios da Administração Pública que regulam a concessão, tampouco o desvirtuamento do próprio instituto.

Constata-se que não há qualquer impedimento na contratação pontual de atividades inerentes ao serviço prestado pela concessionária para o desempenho de atividades específicas, desde que não implique transferência do seu núcleo essencial ou da totalidade do objeto da delegação, garantindo a observância de um dos deveres inerentes à concessão, referente à execução, de forma pessoal, do serviço público concedido.

De igual modo, ao ser permitida a terceirização de parcela do serviço público prestado pela concessionária, ainda que se trate de atividade essencial ao seu objeto social, restará resguardado o direito dos seus trabalhadores, ante a garantia de que os postos de trabalho não serão esvaziados, já que, repita-se, não é permitida a subcontratação de todo o serviço público concedido.

Tem-se, pois, que o fato de a concessionária contratar terceiros para a prestação de serviços específicos, numa determinada localidade, não gera automaticamente a presunção de que houve a precarização das relações de trabalho, tampouco a dispensa de trabalhadores pertencentes aos seus quadros, já que o faz amparado em dispositivo de lei.

Nessa perspectiva, as empresas concessionárias apenas poderiam ser condenadas na hipótese de haver comprovação da fraude na subcontratação de terceiros e não com base em mera presunção, tal como ocorreu no caso em exame.

Às concessionárias é atribuído o encargo de prestar o serviço adequado aos usuários, com vistas à sua melhoria e expansão. Para tanto, a ela deve ser reconhecida a discricionariedade quanto à adoção dos meios necessários e convenientes para a satisfação da obrigação que lhe é imposta, desde que o faça dentro dos limites da lei.

Desse modo, deve ser comprovado que a subcontratação não teve como fim a adequada prestação do serviço público, mas sim reduzir direitos trabalhistas, em flagrante desvio de finalidade.

Na hipótese, foi declarada incidentalmente a ilicitude do contrato de terceirização celebrado entre as reclamadas e, por conseguinte, reconhecido o vínculo de emprego entre o reclamante e a CELPE, com base em mera presunção, em razão de os serviços prestados se inserirem na atividade-fim da concessionária.

Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

RECURSO DE REVISTA DA UNIÃO

Julga-se prejudicado o exame do recurso de revista da UNIÃO, uma vez que as contribuições previdenciárias teriam como base de incidência as verbas trabalhistas decorrentes do reconhecimento de vínculo de emprego com a CELPE, ora afastado.


Processo: RR - 1273-38.2012.5.06.0313 Data de Julgamento: 20/02/2018, Relator Ministro:Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/03/2018. 

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JURISPRUDÊNCIA NA ÍNTEGRA

 

 

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMCB/mh/jco

RECURSO DE REVISTA DA CELPE

CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS PARA O DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADES INERENTES, ACESSÓRIAS OU COMPLEMENTARES AO SERVIÇO CONCEDIDO. ARTIGO 25, § 1º, DA LEI Nº 8.987/1995. PROVIMENTO.

De acordo com o artigo 25, caput, da Lei nº 8.987/1995, compete à concessionária a execução do serviço público que lhe foi delegado, a qual responderá pelos prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou aos terceiros. O § 1º desse dispositivo, por sua vez, autoriza a contratação de terceiros para "o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados".

Constata-se que a lei fala em atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço prestado pela concessionária. Não há, pois, qualquer limitação quanto ao tipo de serviço que poderá ser prestado por terceiro, já que o legislador ordinário não se utilizou de sinônimos para definir o tipo de função que poderia ser subcontratada. Ao revés, estabeleceu um rol amplo de possibilidades.

Por tal razão, conclui-se ser plenamente possível a terceirização de serviços afetos às atividades precípuas da concessionária, de modo que é irrelevante aferir se as funções a serem desempenhadas pela contratada estariam inseridas nas atividades essenciais ou acessórias da contratante.

Uma vez que o legislador não pretendeu distinguir o tipo de atividade que poderia ser terceirizada, não poderia o Poder Judiciário fazê-lo, afastando a aplicação do aludido preceito sem a declaração de sua inconstitucionalidade.

É bem verdade que o § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/1995 não pode ser lido e interpretado como uma autorização para a terceirização em termos absolutos, ou seja, como uma permissão para a subcontratação de todo o serviço delegado. As terceirizações promovidas com base nesse dispositivo deverão observar certos limites, a fim de que não haja afronta aos princípios da Administração Pública que regulam a concessão, tampouco o desvirtuamento do próprio instituto.

Constata-se que não há qualquer impedimento na contratação pontual de atividades inerentes ao serviço prestado pela concessionária para o desempenho de atividades específicas, desde que não implique transferência do seu núcleo essencial ou da totalidade do objeto da delegação, garantindo a observância de um dos deveres inerentes à concessão, referente à execução, de forma pessoal, do serviço público concedido.

De igual modo, ao ser permitida a terceirização de parcela do serviço público prestado pela concessionária, ainda que se trate de atividade essencial ao seu objeto social, restará resguardado o direito dos seus trabalhadores, ante a garantia de que os postos de trabalho não serão esvaziados, já que, repita-se, não é permitida a subcontratação de todo o serviço público concedido.

Tem-se, pois, que o fato de a concessionária contratar terceiros para a prestação de serviços específicos, numa determinada localidade, não gera automaticamente a presunção de que houve a precarização das relações de trabalho, tampouco a dispensa de trabalhadores pertencentes aos seus quadros, já que o faz amparado em dispositivo de lei.

Nessa perspectiva, as empresas concessionárias apenas poderiam ser condenadas na hipótese de haver comprovação da fraude na subcontratação de terceiros e não com base em mera presunção, tal como ocorreu no caso em exame.

Às concessionárias é atribuído o encargo de prestar o serviço adequado aos usuários, com vistas à sua melhoria e expansão. Para tanto, a ela deve ser reconhecida a discricionariedade quanto à adoção dos meios necessários e convenientes para a satisfação da obrigação que lhe é imposta, desde que o faça dentro dos limites da lei.

Desse modo, deve ser comprovado que a subcontratação não teve como fim a adequada prestação do serviço público, mas sim reduzir direitos trabalhistas, em flagrante desvio de finalidade.

Na hipótese, foi declarada incidentalmente a ilicitude do contrato de terceirização celebrado entre as reclamadas e, por conseguinte, reconhecido o vínculo de emprego entre o reclamante e a CELPE, com base em mera presunção, em razão de os serviços prestados se inserirem na atividade-fim da concessionária.

Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

RECURSO DE REVISTA DA UNIÃO

Julga-se prejudicado o exame do recurso de revista da UNIÃO, uma vez que as contribuições previdenciárias teriam como base de incidência as verbas trabalhistas decorrentes do reconhecimento de vínculo de emprego com a CELPE, ora afastado.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1273-38.2012.5.06.0313, em que é Recorrente UNIÃO (PGF) e COMPANHIA ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO - CELPE e Recorrido OS MESMOS e PEDRO SALES DOS SANTOS.

                     O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, mediante o v. acórdão de fls. 600/622, complementado a fls. 686/696, negou provimento aos recursos ordinários das partes.

                     A CELPE e a União interpuseram recurso de revista, a fls. 638/672 e 704/719, respectivamente.

                     Mediante a decisão de fls. 722/726, foi admitido somente o recurso de revista da CELPE. A União interpôs agravo de instrumento.

                     O reclamante apresentou contrarrazões e contraminuta, a fls. 748/760 e 762/766.

                     O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     RECURSO DE REVISTA DA CELPE

                     1. CONHECIMENTO

                     1.1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

                     Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, considerados a tempestividade, a representação regular e o preparo, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.

                     1.2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

                      

                     1.2.1. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS PARA O DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADES INERENTES, ACESSÓRIAS OU COMPLEMENTARES AO SERVIÇO CONCEDIDO. ARTIGO 25, § 1º, DA LEI Nº 8.987/1995

                      

                       O egrégio Tribunal Regional, com relação ao tema em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

    "Como bem ressaltou o Juízo de primeiro grau, a recorrente contratou o reclamante para exercer funções inseridas na sua atividade-fim.

     Com efeito, ao tratar do assunto sob enfoque a magistrada sentenciante não deixou margem aos argumentos patronais de que havia terceirização lícita. Vejamos (fls. 219-v/221-v.):

'III - DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA

Alega o reclamante que foi contratado pela empresa ELETRONS, na função de auxiliar de eletricista, para prestar serviços exclusivamente e diretamente à CELPE, nos setores de ligação nova. Assevera que realizava serviços inerentes à atividade-fim da CELPE, o que caracteriza uma terceirização ilícita. Invoca a aplicação do item I, da S. 331 do C.TST, pugnando pelo reconhecimento de vínculo diretamente com a CELPE, a tomadora dos serviços e a responsabilidade solidária das rés.

Com efeito, o cerne da questão reside em definir se a terceirização dos serviços contratados pela CELPE foi ilícita e qual seria a natureza da vinculação jurídica existente entre o autor e a tomadora dos serviços, à luz dos serviços contratados pela CELPE.

Os elementos constantes nos autos favorecem a tese autoral, devendo ser considerada ilícita a terceirização e a formação de vínculo empregatício diretamente com a tomadora dos serviços, à luz do disposto no inc. I, da Súmula 331 do C.TST.

Como já ressaltado anteriormente as demandadas não apresentaram impugnação específica em relação aos fatos narrados na inicialjá se estabelecendo a presunção de veracidade da tese autoral.

Ademais a prova oral colhida como prova emprestada (fls.217/217v.) deixou em clarividência que os serviços consistiam na ligação/religação e corte de energiaatividades estas relacionadas com a atividade fim da CELPE.

Ora, considerando que a tomadora dos serviços tem como objeto social a exploração de serviços de eletricidade e atividades necessárias ou úteis à execução desses serviços, é inegável que as tarefas executadas pelo autor objetivavam a satisfação da atividade preponderante da tomadora dos serviços, sendo essenciais para a realização de sua atividade-fim.

A terceirização, assim, de atividades principais e de caráter permanente é manifestamente ilegal e enseja fraudes e prejuízos aos trabalhadores, por não se tratar de trabalho temporário, em total afronta ao disposto no art. 9º da CLT.

Pelas evidências dos autos, não há como deixar de concluir que, na realidade havia uma contratação de mão-de-obra, por intermédio de empresa interposta, para o desempenho de ações finalísticas da tomadora de serviços. Tal fato consubstancia-se em fraude à legislação do trabalho, vez que evidencia um claro desvirtuamento das leis trabalhistas, mascarando uma verdadeira relação de emprego com a tomadora dos serviços. Incide à hipótese o contido no art. 9º da CLT.

Restando assente nos autos que o reclamante foi contratado pela terceirizada para atender à pactuação havida com a 2ª reclamada, torna-se inegável, sem qualquer esforço, o reconhecimento de que executava tarefas relacionadas à atividade-fim da 2ª empresa-demandada.

Como corolário, uma vez configurada a terceirização ilícita, forma-se o vínculo diretamente com a tomadora dos serviços, consoante a diretriz do inc. I da Súmula 331, do C.TST, que assim dispõe:

'CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

(omissis)'

Pelos fundamentos acima alinhados, é de se concluir que o autor sempre foi empregado da CELPE, restando caracterizado o liame empregatício no período declinado na inicial - de 03/03/2006 a 07/07/2011, na função de Técnico em eletricidade, sendo nulo de pleno direito o contrato havido com a empresa interposta(ELÉTRONS ENGENHARIA DA ELETRICIDADE LTDA.).

Impõe-se, portanto, a condenação da 2ª reclamada em proceder à anotação do contrato de trabalho na CTPS do autor.

No que tange à responsabilidade pelo pagamento de eventuais direitos trabalhistas sonegados ao obreiro, a solidariedade da condenação, visto que as demandadas compactuaram no intuito de escamotear o pacto laboral e de burlar a legislação trabalhista. Tal responsabilidade encontra previsão legal no art. 942, do Código Civil em vigor.

Em situações idênticas nossos Tribunais Trabalhistas já se pronunciaram:

'Solidariedade. Sendo reconhecida a intermediação de mão-de-obra, fora das hipóteses previstas em lei, justificada está a condenação solidária das empresas fornecedora e tomadora de mão-de-obra, por coparticipação em ato ilícito (CC, art. 159)'. (TRT 9ª Reg., 4ª T., RO-16890/94, Rel. Juiz Lauremi Camaroski, DJ/PR 21.07.95, p. 60). in Dicionário de Decisões Trabalhistas, Calheiros Bomfim e Silvério dos Santos; 26ª Ed. - RJ: Edições Trabalhistas, 1996.

'Responsabilidade solidária/subsidiária a obrigação de pagar as verbas trabalhistas é daquele que se beneficiou da prestação de serviços pelo trabalhador, e a 1ª reclamada, em que pese não ter atuado como empregadora ou tomadora dos serviços, favoreceu-se com a contratação irregular e o trabalho do reclamante, já que auferia um percentual sobre o seu salário a título de desconto em favor da cooperativa. outrossim, a recorrente figurou como partícipe da fraude ao, juntamente com a 2ª reclamada, impor ao autor a obrigação de se associar para trabalhar para a 2ª reclamada como 'sócio' da cooperativa. assim, com fulcro no art. 159 do ccb, deverá a 1ª reclamada responder pelos prejuízos que ocasionou, todavia, a sua responsabilidade é de natureza subsidiária porquanto cabe à empregadora, 2ª reclamada, que auferiu vantagens diretamente oriundas do trabalho prestado, pagar as verbas trabalhistas, e, caso não satisfaça a obrigação, deverão os seus sócios responderem, e, se não cumprirem, então a 1ª reclamada deverá arcar com o ônus da quitação das precitadas verbas'.

(TRT 17ª Reg., Ac. Nº 9326-1999, RO-4321/1998, Rel. Juíza Maria de Lourdes Vanderlei e Souza)

Partes-Recorrentes: 1) ASBACE-ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS BANCOS ESTADUAIS; 2) CONTRAT - COOPERATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS GERAIS E TRANSPORTES; 3) TEOVANI CÂNDIDO ELIAS; Recorridos: os mesmos

(...)

    Filio-me.

    Compreendo, portanto, que a Celpe contratou empresa prestadora de serviços para o desenvolvimento de tarefas estreitamente ligadas aos objetivos centrais do seu empreendimento. Manifesta, portanto, a fraude, geradora da nulidade da contratação, na forma do art. 9º da CLT, disposição legal que não veio a ser revogada pela Lei nº 8.987/95, invocada pela recorrente para validar a contratação dos serviços do reclamante, para realizar serviços ligados à sua área-fim. Neste sentido, colhem-se os seguintes precedentes deste Regional:

    (...).

    Concluo, pois, em harmonia com o Juízo de primeiro grau, que se encontra presente, no caso concreto, a hipótese de terceirização ilícita, porquanto evidente a fraude praticada com o objetivo de sonegar os direitos trabalhistas do reclamante, fazendo-se aplicável o entendimento estampado no inciso I, da Súmula nº 331 do C. TST, textual:

    'CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

    I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

    [...]'

    Destarte, aperfeiçoa-se o vínculo empregatício com a Celpe, que se beneficiou diretamente dos serviços do autor, motivo pelo qual, sendo seu empregador, deve proceder à anotação de sua CTPS, nos limites do período alegado na exordial, e responder pelos títulos laborais."(fls. - sem grifos no original)

                     Inconformada, a segunda reclamada (CELPE) interpõe recurso de revista, defendendo a licitude da terceirização dos serviços de eletricista.

                     Indica divergência jurisprudencial, contrariedade à Súmula nº 331, bem como violação dos artigos 3º da CLT, 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995.

                     Ao exame.

                     Cinge-se a controvérsia em saber se é lícita a terceirização dos serviços de eletricista pelas empresas concessionárias de energia elétrica.

                     Com relação à matéria, sempre defendi que seria irrelevante discutir se as funções desempenhadas pelo prestador de serviço estariam inseridas, ou não, nas atividades precípuas da contratante.

                     Isso porque, a meu ver, a lei federal que disciplina o regime de concessão e permissão - Lei nº 8.987/1995 - autoriza, de forma ampla e irrestrita, a terceirização de serviços afetos às atividades essenciais ou acessórias desempenhadas pelas concessionárias, ao permitir a contratação de terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido.

                     É cediço que a jurisprudência desta colenda Corte Superior, no particular, posiciona-se no sentido de que a Lei nº 8.987/1995 não autoriza a terceirização de atividade-fim das empresas concessionárias de serviço público, à luz do entendimento consolidado na Súmula nº 331, item I.

                     A fim de demonstrar o quanto afirmado, trago à colação o seguinte precedente:

    "A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA SPO CONSTRUTORA LTDA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE FIM. ELETRICISTA. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA. ART. 25 DA LEI Nº 8.987/95. ISONOMIA SALARIAL (OJ Nº 383 DA SDI-1/TST). O entendimento consolidado na SDI-1 desta Corte é o de que a Lei nº 8.987/95 não autoriza a terceirização da atividade fim das empresas concessionárias do serviço público, aplicando à espécie a Súmula nº 331, I, do TST. Por se tratar de empresa integrante da Administração Pública Indireta, não há como reconhecer o vínculo com a tomadora dos serviços, ante o óbice constitucional previsto no art. 37, II, da CF. Nada obsta, contudo, que seja reconhecido o direito do reclamante às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas conferidas aos empregados da tomadora dos serviços, desde que presente a igualdade de funções, nos termos da OJ nº 383 da SDI-1 do TST, situação configurada no caso concreto. Óbice da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (...)." (ARR-11327-11.2013.5.18.0017, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 08/06/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016)

                     Por disciplina judiciária, passei a adotar o posicionamento majoritário, sempre ressalvando o meu entendimento, senão vejamos:

    "AGRAVO. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. CONCESSIONÁRIA. ENERGIA ELÉTRICA. FUNÇÃO ELETRICISTA. NÃO PROVIMENTO. Da interpretação conjunta do artigo 25 da Lei nº 8.987/95 e da Súmula nº 331, tem-se que a empresa concessionária de serviços públicos não está autorizada a terceirizar as atividades tidas por inerentes à sua atuação, sob pena de se considerar a terceirização ilícita e de se reconhecer o vínculo empregatício diretamente com a tomadora dos serviços. Precedente da SBDI-1. Ressalva de entendimento contrário do Relator. Por outro, o entendimento desta Corte Superior inclina-se no sentido de considerar que o labor prestado na função de "eletricista" insere-se na atividade-fim das concessionárias fornecedoras de serviços de energia elétrica, donde se conclui que a terceirização firmada pela segunda reclamada revela-se ilegal, o que impõe o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a tomadora dos serviços. Todavia, para que não se configure reformatio in pejus, há de manter a v. decisão regional que reconheceu apenas a sua responsabilização subsidiária, nos moldes previstos na Súmula nº 331, IV. Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Agravo a que se nega provimento." (Ag-AIRR-47-70.2012.5.05.0201, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 19/10/2016, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/10/2016)

                     Ocorre que o Plenário do excelso Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 760.931, no qual foi discutido o tema referente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, em repercussão geral, analisou a questão da licitude da terceirização e a distinção conferida às expressões atividade-fim e atividade-meio por este colendo Tribunal Superior do Trabalho.

                     Por sua relevância, trago à colação a ementa do v. acórdão proferido no julgamento do retromencionado recurso:

    "Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre 'atividade-fim' e 'atividade-meio' é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as 'Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais' (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, 'The Nature of The Firm', Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados 'custos de transação', método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de 'arquiteto vertical' ou 'organizador da cadeia de valor'. 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'. (RE 760931, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-206 DIVULG 11-09-2017 PUBLIC 12-09-2017)

                     A excelsa Corte Suprema, portanto, entende ser imprecisa a dicotomia proposta com o fim de identificar a ilicitude da terceirização, posicionamento com o qual eu comungo.

                     Não se desconhece que o tema referente à terceirização de serviços para a consecução de atividade-fim da empresa, em repercussão geral no excelso Supremo Tribunal Federal, bem como o alcance do artigo 94, II, da Lei nº 9.472/1997, de idêntico teor ao § 1º do artigo 25 da lei nº 8.987/1995, ainda estão pendentes de análise.

                     Nesse contexto, acho prudente submeter a matéria a uma nova discussão, à luz do posicionamento adotado pela excelsa Corte Suprema, acima transcrito.

                     Pois bem.

                     Celso Antônio Bandeira de Mello define a concessão de serviços públicos como "o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço".

                     Segundo o artigo 175 da Constituição Federal, ao Poder Público incumbe a prestação de serviços públicos, o qual poderá, sob o regime de concessão ou permissão, delegar a sua realização por meio de procedimento licitatório. Referido preceito dispõe, ainda, que a lei deverá regular o regime das empresas concessionárias e permissionárias, os direitos dos usuários, a política tarifária e a obrigação de manter serviço adequado.

                     O diploma legal que disciplina o regime de concessão e permissão da prestação de serviço, previsto no referido artigo 175 da Constituição Federal, é a Lei nº 8.987/1995.

                     De acordo com o artigo 25, caput, da supracitada lei, compete à concessionária a execução do serviço concedido, a qual responderá pelos prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou aos terceiros. O § 1º desse dispositivo, por sua vez, autoriza a contratação de terceiros para "o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados".

                     É inequívoco que a lei geral de concessão autoriza a contratação de terceiros para a realização de tarefas relacionadas com o objeto da delegação, competindo ao concessionário avaliar a conveniência e a necessidade da sua realização, a fim de que possa prestar o serviço de forma adequada, desde que não configure fraude ao regime de concessão.

                     Marçal Justen Filho reconhece a impossibilidade de todas as atividades relacionadas ao objeto da concessão serem prestadas diretamente pela empresa concessionária, razão pela qual a Lei nº 8.987/1995 permite a transferência da execução de parcela das tarefas a terceiros. Eis o seguinte excerto de sua obra:

                      

    "É característico da concessão o concessionário assumir pessoalmente o desempenho das atividades correspondentes à prestação do serviço público. Nos limites determinados no contrato, o serviço público passa à exclusiva responsabilidade do concessionário. Isso significa, por outro lado, que o poder concedente cessa a sua atuação. Mas seria até impossível cogitar de que todas as atividades e tarefas referidas direta e indiretamente à concessão teriam de ser executadas pessoal e diretamente pelo concessionário. Terá ele, de modo inevitável, de contar com a colaboração de terceiros. Aliás, isso é tão inerente à concessão que o próprio art. 25 da Lei nº 8.987 explicitamente alude à hipótese, ainda que para determinar a ausência de instituição de relação jurídica entre o poder concedente e esses terceiros." - sem grifos no original

                     E continua:

    "Como já exposto, a terceirização ou subcontratação em sentido restrito configura-se quando o concessionário recorre aos préstimos de terceiro para colaboração na execução direta ou indireta das prestações necessárias ao fornecimento do serviço público, sem transferir ao terceiro a responsabilidade e o controle do empreendimento.

    O concessionário continua a gerir o empreendimento, desempenhando as tarefas em nome próprio, perante os usuários e o poder concedente. Mas recorre a terceiros, que executam certas prestações, mediante remuneração realizada pelo próprio concessionário.

    A terceirização ou subcontratação em sentido próprio é indispensável, necessária e inevitável. Tal como antes exposto, é impossível ao concessionário executar por si só e mediante o concurso apenas de seus empregados, todas as utilidades que a prestação do serviço público demanda."

                     Não há uniformidade, contudo, quanto ao alcance da autorização contida no § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/1995 para a subcontratação de terceiros. Conforme já aduzido, questiona-se se esse dispositivo, ao autorizar a contratação de atividades inerentes, acessórias ou complementares, teria permitido a terceirização de forma ampla, na contramão da jurisprudência desta colenda Corte que veda a terceirização de atividade-fim.

                     Como visto, a lei fala em atividades inerentesacessórias ou complementares ao serviço prestado pela concessionária. Não há, pois, qualquer limitação quanto ao tipo de serviço que poderá ser prestado por terceiro, já que o legislador ordinário não se utilizou de sinônimos para definir o tipo de função que poderia ser subcontratada. Ao revés, estabeleceu um rol amplo de possibilidades.

                     De fato, consultando o dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa, tem-se que o termo inerente é definido como aquele "que existe como um constitutivo ou uma característica essencial de alguém ou de algo". Já o verbete acessório é conceituado como aquele "que se junta ao principal; suplementar, adicional, anexo". Por fim, complementar é aquele que dá complemento, ou seja, que passa a se integrar "a um todo para completá-lo ou aperfeiçoá-lo".

                     Conclui-se, por esse motivo, ser plenamente possível a terceirização de serviços afetos às atividades precípuas da concessionária, de modo que é irrelevante aferir se as funções a serem desempenhadas pela contratada estariam inseridas nas atividades essenciais ou acessórias da contratante.

                     Ora, uma vez que o legislador não pretendeu distinguir o tipo de atividade que poderia ser terceirizada, não poderia o Poder Judiciário fazê-lo, afastando a aplicação do preceito contido no § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/1995 sem a declaração de sua inconstitucionalidade.

                     É bem verdade que esse dispositivo não pode ser lido e interpretado como uma autorização para a terceirização em termos absolutos, ou seja, como uma permissão para a subcontratação de todo o serviço delegado. Tem-se que a terceirização prevista nesse dispositivo deverá observar certos limites, sob pena de afronta aos princípios da Administração Pública que regulam a concessão, além do desvirtuamento do próprio instituto.

                     De acordo com Celso Antônio Bandeira de Melo, a única limitação que há, em relação à subcontratação de serviço público, é a de que não poderá "absorver parte importante ou significativa da prestação do serviço, sob pena de tal 'terceirização' desvirtuar o caráter intuitu personae da concessão e fraudar o sentido da licitação que a tenha precedido".

                     Assim, nada obsta a contratação pontual de atividades inerentes ao serviço prestado pela concessionária para o desempenho de atividades específicas, desde que não implique transferência do seu núcleo essencial ou da totalidade do objeto da delegação, a fim de garantir a observância de um dos deveres inerentes à concessão, referente à execução, de forma pessoal, do serviço público delegado.

                     De igual modo, ao ser permitida a terceirização de parcela do serviço público prestado pela concessionária, ainda que se trate de atividade essencial ao seu objeto social, restará resguardado o direito dos seus trabalhadores, ante a garantia de que os postos de trabalho não serão esvaziados, já que, repita-se, não é permitida a subcontratação de todo o serviço público concedido.

                     Tem-se, pois, que o fato de a concessionária contratar terceiros para a prestação de serviços específicos, numa determinada localidade, não gera automaticamente a presunção de que haverá a precarização das relações de trabalho, já que o faz amparado em dispositivo de lei.

                     Nessa perspectiva, as empresas concessionárias apenas poderiam ser condenadas na hipótese de haver comprovação da fraude na subcontratação de terceiros e não com base em mera presunção, sob o fundamento de que a terceirização, ainda que nos moldes previstos no artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, tem como único objetivo reduzir custos na contratação de empregados.

                     Não se pode olvidar que, nos termos do artigo 6º, caput, da Lei nº 8.987/1995, a concessão "pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato".

                     De acordo com o § 1º do aludido dispositivo, tem-se como serviço adequado aquele que "satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas". A atualidade, por sua vez, "compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço".

                     Denota-se que às concessionárias é atribuído o encargo de prestar o serviço adequado aos usuários, com vistas à sua melhoria e expansão. Para tanto, a ela deve ser reconhecida a discricionariedade quanto à adoção dos meios necessários e convenientes para a satisfação da obrigação que lhe é imposta, desde que o faça dentro dos limites da lei.

                     Desse modo, conforme já salientado, deve ser comprovado que a subcontratação não teve como fim a adequada prestação do serviço público, mas sim reduzir direitos trabalhistas, em flagrante desvio de finalidade.

                     Com relação ao desvio de finalidade, Maria Sylvia Zanella de Pietro faz as seguintes considerações:

    "Trata-se de desvio de poder ou desvio de finalidade, definido pela Lei nº 4.717/65 como aquele que se verifica quando 'o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência' (art. 2º, parágrafo único, e).

    Mais uma vez, o conceito legal está incompleto. Visto que a finalidade pode ter duplo sentido (amplo e restrito), pode-se dizer que ocorre o desvio de poder quando o agente pratica o ato com inobservância do interesse público ou com objetivo diverso daquele previsto explícita ou implicitamente na lei. O agente desvia-se ou afasta-se da finalidade que deveria atingir para alcançar resultado diverso, não amparado pela lei."

                     Penso, por conseguinte, que apenas se caracterizado o desvio de finalidade na subcontratação de serviços públicos é que as concessionárias poderão ser responsabilizadas.

                     Na hipótese, foi declarada incidentalmente a ilicitude do contrato de terceirização celebrado entre as reclamadas e, por conseguinte, reconhecido o vínculo de emprego entre o reclamante e a CELPE, com base em mera presunção, em razão de os serviços prestados se inserirem na atividade-fim da concessionária.

                     Desse modo, em razão de o § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/1995 permitir a subcontratação de terceiros para prestar serviços específicos, ainda que inerentes à atividade da empresa concessionária, o egrégio Tribunal Regional, ao reconhecer a ilicitude da terceirização, decidiu em flagrante ofensa ao preceito nele insculpido.

                     Ante o exposto, conheço do recurso de revista por afronta direta e literal ao § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/1995.

                     2. MÉRITO

                     2.1. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS PARA O DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADES INERENTES, ACESSÓRIAS OU COMPLEMENTARES AO SERVIÇO CONCEDIDO. ARTIGO 25, § 1º, DA LEI Nº 8.987/1995.

                     Conhecido o recurso por afronta ao § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/1995, dou-lhe provimento para afastar a declaração incidental de nulidade do contrato de terceirização e, por conseguinte, julgar improcedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista.

                     Por decorrência, julgar prejudicado o exame do recurso de revista da UNIÃO, tendo em vista que as contribuições previdenciárias teriam como base de incidência as verbas trabalhistas decorrentes do reconhecimento de vínculo de emprego com a CELPE, ora afastado.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - dar provimento ao agravo de instrumento da UNIÃO para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação dos autos e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento da revista dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos do artigo 229 do Regimento Interno desta Corte. Por unanimidade: I - conhecer do recurso de revista da CELPE por afronta direta e literal ao § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/1995 e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a declaração incidental de nulidade do contrato de terceirização e, por conseguinte, julgar improcedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista; e II - por decorrência, julgar prejudicado o exame do recurso de revista da UNIÃO, tendo em vista que as contribuições previdenciárias teriam como base de incidência as verbas trabalhistas decorrentes do reconhecimento de vínculo de emprego com a CELPE, ora afastado. Invertidos os ônus sucumbenciais.

                     Brasília, 20 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CAPUTO BASTOS

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-1273-38.2012.5.06.0313



Firmado por assinatura digital em 26/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.